Sistemi giuridici comparati privato

CORANO

• Fonte principale del diritto.

• Rivelazioni di Dio a Muhammad (570-632 d.C.) tramite l’arcangelo Gabriele;

• Prima rivelazione 610 d.C.

• Brani isolati e frammentati raccolti e trascritti dopo la morte di Muhammad.

• 114 capitoli (sura) divisi in versetti;

• 600 versetti normativi;

• Solo 100 “giuridici”;

• Contraddizioni, confusione;

• Ordine né logico né cronologico;

• Versetto rivelato successivamente abroga il versetto rivelato precedentemente.

solo un centinaio di versetti sono propriamente giuridici, e regolamentano diverse

materie che spaziano dal diritto di famiglia (ad esempio il matrimonio, il ripudio, la

filiazione), al diritto penale (pene stabilite per reati quali fornicazione, adulterio,

calunnia di adulterio, consumo di bevande alcoliche, furto, brigantaggio, lesioni

personali e omicidio), dal diritto dei contratti (vendita, locazione, prestito, pegno,

proibizione del ribà e del gharar), al diritto “tributario” (imposizione fiscale, ripartizione

del bottino, solidarietà civile), alle regole di buon governo, ai rapporti con le minoranze

etc.

SUNNA

• Seconda fonte del diritto

• Insieme dei comportamenti, detti, atti,

silenzi di Muhammad

• Fonte di cognizione: hadith – Matn– isnad

IJMA

• Consenso della comunità

• Comunità dei dottori della legge

• “La mia comunità non si troverà mai d’accordo sopra un errore”

Accordo unanime dei dottori della legge. Si distingue dalla consuetudine in quanto non

si richiede il consenso della folla dei credenti o la rispondenza al sentimento comune

di tutti i membri della comunità: l’unanimità necessaria è quella delle persone

competenti, il cui accordo conferisce alla soluzione giuridica ammessa unanimamente

forza di legge.

QIYAS

• ragionamento analogico

• si basa sul presupposto che vi sia una somiglianza indubbia ed evidente tra due casi,

per cui sia logico applicare al caso nuovo la regola applicabile al caso originario.

• È la fonte del diritto più controversa

IGTHIAD(l’interpretazione)

• Interpretazione, sforzo ermeneutico

• Divisione in 4 scuole giuridiche – Hanafita – Malikita – Sciafiita – Hanbalita

Sforzo interpretativo che ha consentito di costruire una teoria dei rapporti fra la

rivelazione (Corano-Sunna) e ragione umana.

• Sistematizzare un meccanismo intellettuale per legittimare una pratica che consenta

di risolvere i casi nuovi pur sempre ricollegandosi ai principi generali contenuti nelle

fonte primarie, Corano e Sunna

I furù al-fiqh

• Si dividono in ‘ibàdàt, e mu‘àmalàt. Le ‘ibàdàt sono le regole relative al rapporto tra

uomo e Dio. I cinque obblighi principali tra gli atti che si riferiscono al culto sono i

cosiddetti pilastri dell’islam,

• arkàn al-islàm, cioè la professione di fede, la preghiera, l’elemosina, il digiuno e il

pellegrinaggio alla Mecca. Il requisito preliminare per compiere i vari atti rituali è la

purificazione, tahàra, stato di purità legale.

I 5 pilastri dell’Islam:

• Professione di fede • Preghiera

• Elemosina

• Digiuno

• Pellegrinaggio alla Mecca

Abluzioni: Per tornare allo stato di purità

• Accompagnate da invocazioni in cui si esprime l’intenzione

HAJI

• Pellegrinaggio maggiore (mese dhù’l-hijja, ultimo mese del calendario lunare)

– o minore: ‘umra (in qualsiasi epoca dell’anno)

• Niyya, purità e ihràm

– ihràm stato di purezza e consacrazione rituale

FIQH

il fiqh come la conoscenza dei comandamenti di Dio che concernono le azioni

dell’uomo, qualificate come: wājib (obbligatorie), ḥarām (vietate), mandūb

(raccomandate), makrūḥ (disapprovate) mubāḥ (indifferenti)

E’ stato definito come la conoscenza della quadruplice ripartizione sciaraitica delle

azioni umane. Per il diritto musulmano, infatti, ogni azione può essere ricondotta ad

una determinata categoria. Esistono 5 categorie, tali per cui un atto può essere:

• -DOVEROSO / OBBLIGATORIO: la sua esecuzione è premiata; la sua trascuratezza è

punita

• -RACCOMANDABILE / CONSIGLIABILE: la sua esecuzione è premiata, ma la sua

omissione non è punita

• -PERMESSO / LEGITTIMO: la sua esecuzione e la sua omissione non sono né

premiata, né punita

• -RIPROVEVOLE / SCONSIGLIABILE: non è punibile giuridicamente, ma religiosamente

deve essere evitato

• -PROIBITO / EVITATO: atto proibito e punibile secondo legge

ISTITUTI DEL FIQH:

• IBADAT – insieme delle leggi che regolano i rapporti tra Dio e l’uomo – ha carattere

patrimoniale la zakah o elemosina rituale;

• MU’AMALAT insieme delle leggi che regolano i rapporti tra gli uomini:

- matrimonio

- diritto patrimoniale (diritti reali ed obbligazioni) – successioni

I paesi islamici costituiscono un’area vastissima che comprende ben 54 paesi, non

tutti eterogenei e classificabili.

Con riferimento al diritto privato, sono stati individuati 3 modelli:

- Ottomano;

- Egiziano;

- Maghrebino (o Tunisino).

Hanno subito diverse influenze del sistema di civil law.

Il modello ottomano: Imitazione del modello francese.

Es. il codice del commercio del 1850 è una traduzione del codice commerciale

francese del 1807, tanto da inserire anche la norma sul pagamento degli interessi.

(separazione del codice civile delle obbligazioni da quello commerciale): code civil

ottoman (o Magalla)

Il modello magrebino o Tunisino: Emerse in Tunisia tra la fine del 1800 e l’inizio del

1900.

Prende in considerazione solo la disciplina delle obbligazioni e dei contratti – Code

Santillana.

Accorpamento delle norme di diritto musulmano (dell’Islam sunnita) su di una base

romanistica.

Entra in vigore nel 1906 come codice dei contratti e delle obbligazioni tunisino

(recepito anche in Marocco).

L’archetipo del modello maghrebino è il codice delle obbligazioni e dei contratti della

Tunisia (1907), eclettico nelle sue fonti di ispirazione: prevalentemente di scuola

malikita, ma anche influenze francesi, svizzere, tedesche e italiane.

Il codice è stato recepito in Marocco (1912) e in tempi più recenti anche in Mauritania

(1984). In seguito all’indipendenza, ottenuta nel 1956, il codice tunisino è stato in

parte riformato; inoltre sono stati adottati il codice di commercio (1959), il codice di

commercio marittimo (1962), il codice dei diritti reali (1965), ma soprattutto è stato

promulgato un codice dello Statuto personale (1956) di chiara ispirazione modernista

che ha abolito il ripudio e la poligamia.

Il modello egiziano: Come per il modello ottomano, separazione tra il diritto

commerciale e quello civile.

Segue il modello francese (napoleonico) fino al 1949 con il nuovo codice civile,

considerato un vero e proprio codice civile arabo.

Composto di 1149 articoli fu ripreso da Siria, Iraq, Libia, Somalia, Algeria, Giordania,

Kuwait.

Consacrò il diritto musulmano quale fonte formale del diritto egiziano.

Fondamenti del diritto musulmano:

• Aqida Aqida: teologia che fissa i dogmi, precisa cosa il musulmano deve credere

• Sharī a: legge rivelata quale risulta dal Corano e dalla

• Sunna, prescrive ai credenti cosa debbano o non debbano fare

• Fiqh lettura della Sharīa, la via da seguire in vista della sua comprensione esatta. Si

traduce come ‘scienza del diritto’che consente il rispetto scrupoloso della Sharīٔa ed

indica al musulmano come debba comportarsi secondo la religione.

Le fonti non canoniche del diritto islamico. La consuetudine ("urf").

Bisogna distinguere i paesi islamici retti da un diritto consuetudinario non islamico

(come l'Indonesia) e i paesi di diritto islamico in cui la consuetudine (urf) sembra

essere esclusa dalle fonti del diritto.

L'urf, tuttavia, ha una sua esistenza non ufficiale, legata a situazioni anteriori

all'islamizzazione di un certo territorio, e contribuisce a integrare il diritto islamico.

Una consuetudine locale, ad esempio, può stabilire il termine entro cui deve essere

pagata la dote.

Le decisioni giudiziarie: Anch'esse tendono ad integrare questo diritto: i malikiti

seguivano le pronunce di Medina, gli hanbaliti e hanafiti quelle irachene e gli shafiiti

quelle della Mecca.

Infatti la fuga di Maometto a Medina divide il suo insegnamento in due parti, una più

adatta ad una società di mercanti, l'altra ad una di beduini.

Il pubblico interesse ("maslaba”) Sempre in tempi recenti, si fece ricorso al concetto di

pubblico interesse, inteso in senso lato. In Tunisia, ad esempio, si introdusse un limite

alla poligamia sottolineando che un uomo non può comportarsi in modo eguale verso

tutte le mogli e che questa ineguaglianza di trattamento (soprattutto economico), oltre

a essere contraria al dettame coranico, è contraria anche al pubblico interesse.

Il decreto del sovrano ("qanun") L'assestamento dell'impero islamico e, in seguito, la

formazione di parlamenti generarono come ultima fonte il decreto del sovrano del

singolo paese, introducendo così una duplice giurisdizione: mentre il cadi, giudice

monocratico religioso, continuò ad applicare la legge sacra, i tribunali laici applicarono

il qanun.

Le persone: La capacità giuridica si acquista con la nascita, ma come ulteriori

requisiti sono previsti l’appartenenza all’islam e lo stato di libertà. Sono causa di

perdita della capacità giuridica la morte e l’apostasia.

La capacità di agire, cioè la capacità di compiere atti giuridici, è limitata da diversi

fattori quali l’età, le imperfezioni fisiche, infermità di corpo e di mente, il sesso

femminile, il comportamento riprovevole, e lo stato di insolvenza.

Il Matrimonio:

• Il matrimonio: La famiglia musulmana si fonda sul matrimonio, nikàh, poligamico,

strutturato come un contratto di scambio. Gli elementi essenziali del matrimonio sono

i soggetti (a seconda delle diverse scuole giuridiche, uomo, donna e tutore

matrimoniale, wali al-nikàh, o solo uomo e wali al-nikàh), l’oggetto (il mahr, dono

nuziale, considerato come corrispettivo per il godimento fisico che rappresenta la

principale prestazione della donna) e lo scambio dei consensi.

Oggetto del matrimonio:Donna

Mahr, prezzo di vendita – simbolo mantenimento:

– Determinato, determinabile, utile, commerciabile

– Pagato direttamente alla donna

– Se non è versato, la donna può rifiutare la consumazione

– Marito è responsabile per evizione o vizi occulti

– Non entra nell’asse ereditario

– Limite minimo – massimo? Dipende dallo stato sociale;

Non è un