Sistemi giuridici comparati privato

Sistemi giuridici comparati: diritto privato

Introduzione al diritto comparato

Il diritto comparato è quella scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) o il modo in cui i diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico (microcomparazione).

Il diritto comparato è quindi, come ogni disciplina giuridica, in parte scienza (come interesse di conoscenza pura e come migliore conoscenza dei modelli e dei dati appartenenti all’area a cui il diritto si applica) e in parte metodo (come strumento di politica del diritto per la riforma, attraverso la ricerca del modello migliore, dell’ordinamento).

Dunque tra le funzioni della comparazione vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica andando oltre i confini nazionali e riscoprendo le analogie e comprendendo le ragioni storiche, economiche, sociologiche e culturali delle differenze, segnalando le tendenze di sviluppo. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e rendersi conto dei propri limiti.

“La rinuncia allo studio della comparazione implica una rinuncia al rinnovamento che è legge di vita ed una rinuncia all’esperienza altrui, chiudendosi in una specie di provincialismo intellettuale” T. Ascarelli, Studi di diritto comparato 1952.

Il diritto comparato nasce nel 1900 a Parigi al primo Congresso internazionale di diritto comparato: Saleilles e Lambert ... idea utopica di un diritto comune dell’umanità. Ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, dottrina dei vari sistemi e fondare un diritto mondiale.

Diritto comparato e altri aspetti

• Diritto comparato e diritto positivo
• Diritto comparato e conoscenza
• Diritto comparato e universalità della scienza giuridica
• Diritto comparato e comprensione
• Diritto comparato e comunicazione
• Diritto comparato e politica legislativa
• Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale

Il metodo del diritto comparato può essere applicato a ciascuna branca del diritto senza ostacoli e preclusioni. Dunque tra le funzioni della comparazione vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica andando oltre i confini nazionali e riscoprendo le analogie e comprendendo le ragioni storiche, economiche, sociologiche e culturali delle differenze, segnalando le tendenze di sviluppo. Lo studio approfondito dell’istituto o dell’ordinamento è l’inizio del metodo comparatistico. Se gli oggetti di studio sono esattamente sovrapponibili, sono identici quindi non può esservi comparazione.

La prima volta che in Italia si parla di diritto comparato è negli anni ’50 del secolo scorso. Il primo a parlarne fu T. Ascarelli, uno studioso di diritto commerciale e affermò che per studiare il diritto non bisogna rimanere all’interno del proprio recinto, del proprio sistema giuridico bensì aprire i propri orizzonti e rendersi conto dei propri limiti.

Il diritto comparato nasce nel 1900 a Parigi al primo Congresso internazionale di diritto comparato: Saleilles e Lambert. Essi avevano l’idea utopica di un diritto comune dell’umanità ricavando i principi comuni dalle leggi, sentenze, prassi, dottrina dei vari sistemi e fondare un diritto mondiale. L’idea è utopica in quanto non è detto che un diritto che vada bene in un ordinamento possa andare altrettanto bene in un altro in quanto sono numerosi i fattori che influiscono (es. impronta religiosa).

Il diritto comparato fa comunicare giuristi appartenenti a tradizioni giuridiche diverse. La comparazione crea un ponte tra sistemi giuridici differenti, per problemi analoghi si vedono le soluzioni dei diversi sistemi. La comparazione incontra numerosi ostacoli a partire dalla lingua e dal tecnicismo della lingua stessa. Quando si studia un modello è importante la genesi, la storia per cui si è arrivati all’adozione dello stesso.

La comparazione giuridica è diversa dal diritto straniero; quest’ultimo è il presupposto della comparazione perché pone a confronto la categoria giuridica straniera con la categoria giuridica nazionale, sottolineando le coincidenze e le diversità. Il giurista che descrive il diritto nazionale senza staccarsi da esso non compie alcuna comparazione, nemmeno implicita e forse conosce meno bene il proprio sistema rispetto allo studioso straniero.

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo:

• Non è un complesso di norme
• Non è fonte di rapporti
• È diverso dal diritto internazionale privato e pubblico

Vi sono però delle ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come diritto positivo:

• Art. 38 dello statuto della Corte internazionale di Giustizia: “La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: a) le convenzioni internazionali; b) le consuetudini; c) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.”
• Art. 340 del Trattato di Lisbona che riprende l’art. 288, comma 2, del Trattato istitutivo della CE: “in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.”
• Pratica del commercio internazionale in tema di contratti: sono frequenti clausole contrattuali che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti, o a principi riconosciuti da una pluralità di ordinamenti rappresentativi delle varie tradizioni giuridiche (es. UNIDROIT).

Rapporti fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

• Teoria generale del diritto
• Storia del diritto
• Sociologia
• Etnologia giuridica

Diritto comparato e politica legislativa

La teoria dei trapianti giuridici è importante in quanto non ogni modello giuridico può essere esportato senza conseguenze. Il processo di utilizzazione di esperienze straniere comprende l’imitazione di modelli stranieri e i trapianti e il fenomeno dei flussi giuridici. Quest’ultima teoria sostiene che vi sono modelli giuridici così completi e perfetti che si muovono da soli all’interno del globo senza necessità di essere importati o copiati inserendosi in modo autonomo all’interno di altri ordinamenti. I modelli giuridici non hanno gli strumenti per muoversi autonomamente in quanto non sono dotati di forza espansiva quindi questa teoria mostra evidentemente delle criticità.

Il dialogo tra le Corti

La comparazione è importante anche a livello giurisprudenziale. Qualora vi sia una mancanza di normativa chiara le Corti talvolta seguono il ragionamento interpretativo di un altro ordinamento simile. Si parla di dialogo orizzontale: fenomeno dell’uso della comparazione come strumento di interpretazione del diritto. Orizzontale qualora le Corti siano di pari livello. Qualora le Corti non siano gerarchicamente sullo stesso piano e una può condizionare l’operato di quella inferiore si parla di dialogo verticale: strumento di interpretazione che si instaura tra le corti nazionali e le due corti europee (CGUE, CEDU).

Le tesi di Trento

Prima Tesi: Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa comparazione giuridica non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in genere il compito di tutte le scienze comparatistiche è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all’area a cui essa si applica.

Seconda Tesi: La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente, secondo il criterio per cui si considera reale ciò che è concretamente accaduto. In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze giuridiche.

Terza Tesi: La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all’esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.

Quarta Tesi: La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali.

Quinta Tesi: La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall’abbondanza di informazioni, sarà impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.

Globalizzazione e armonizzazione del diritto

Nel 1900 si svolge a Parigi il Congresso internazionale di diritto comparato su impulso di R. Saleilles e E. Lambert. Idee di un diritto comune dell’umanità, cioè un diritto mondiale formato da principi comuni, da leggi, sentenze, prassi e dottrina dei vari sistemi che superasse i confini nazionali e le diverse concezioni create da mere contingenze storiche. Fioriscono le convenzioni internazionali (sul vaglia cambiario, sull’assegno, sul diritto internazionale privato; sul diritto processuale, sul riconoscimento dei lodi arbitrali stranieri; iniziative sul commercio internazionale (UNCITRAL), per l’unificazione del diritto privato UNIDROIT).

Le diverse forme o tecniche di unificazione

L’unificazione legislativa: Originariamente l’unificazione del diritto avveniva quasi esclusivamente sul piano legislativo, sotto forma di convenzioni e leggi uniformi (influenza del giuspositivismo). Ancora oggi è il processo di unificazione maggiormente utilizzato, ma in modo diverso: per mezzo del diritto uniforme c.d. sovranazionale: viene approvato un trattato di diritto internazionale che viene poi incorporato dagli stati aderenti attraverso legge ordinaria di attuazione o con semplice ordine di esecuzione. Esempio tipico: il diritto comunitario.

L’unificazione giurisprudenziale: Con l’unificazione legislativa si conclude solamente una prima (importante) fase del processo. All’introduzione della disciplina uniforme nei singoli ordinamenti nazionali deve seguire anche un’interpretazione e applicazione possibilmente uniforme della stessa da parte delle corti (es. Corte di Giustizia).

L’unificazione contrattuale: Di fronte all’inadeguatezza dei tradizionali diritti nazionali rispetto alle nuove esigenze degli scambi commerciali internazionali, gli stessi operatori economici hanno cominciato a sostituirsi ai singoli legislatori statali, creando una serie di clausole standard, di condizioni generali, di contratti tipo al fine di regolare al meglio i propri affari. Anche alcuni organismi internazionali hanno elaborato modelli contrattuali in una forma autenticamente internazionale o transnazionale, senza cioè legami con istituti o concetti propri di un sistema giuridico nazionale e dunque suscettibili di essere intesi in modo uniforme ovunque (es. Camere di commercio internazionale, Incoterms, Uncitral, Unido, Wipo, ecc.).

L’unificazione dottrinale: È l’apporto che la dottrina dà in sede di interpretazione del diritto uniforme esistente. Molti sforzi, cfr. Principi di diritto europeo dei contratti (Principles of European Contract Law), Principles of International Commercial Contracts dell’UNIDROIT del 1994, quest’ultimi rappresentano un “codice” dei contratti a vocazione universale che rispecchia tutti i principali sistemi giuridici del mondo.

Preambolo dei principi Unidroit 2004

I presenti Principi enunciano regole generali in materia di contratti commerciali internazionali. I Principi si applicano quando le parti hanno convenuto che il loro contratto sia da essi disciplinato. I Principi possono applicarsi quando le parti abbiano convenuto che il loro contratto sia regolato dai “principi generali del diritto”, dalla “lex mercatoria” o simili. I Principi possono applicarsi quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto. I Principi possono essere utilizzati per l’interpretazione o l’integrazione degli strumenti di diritto internazionale uniforme. I Principi possono essere utilizzati per l’interpretazione e l’integrazione del diritto nazionale applicabile. I Principi possono servire come modello per i legislatori nazionali ed internazionali.

La globalizzazione come fattore unificante

Oltre alle enunciate spinte all’uniformità, il fenomeno della globalizzazione tende ad eliminare le differenze giuridiche. Vi sono organismi internazionali dotati di poteri normativi (anche di ADR) che si pongono accanto e forse al di sopra degli stati nazionali, ai quali hanno ceduto parte della propria sovranità. Soft law che progressivamente si sostituisce ai legislatori nazionali per regolare molti rapporti soprattutto a carattere transnazionale. Ma quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale, cioè di imposizione di sistemi regolamentari che fanno capo a soggetti economicamente forti, si possono avere delle controspinte di reazione che resistono alla omogeneizzazione forzata.

Le famiglie giuridiche

Un sistema giuridico è un complesso operativo di istruzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Per ragioni didattiche, si tenta di semplificare per raggruppare i sistemi tra loro in ragione delle loro caratteristiche essenziali. Le famiglie giuridiche sono dei gruppi di sistemi giuridici nazionali che, per quanto diversi l’uno dall’altro, condividono una radice comune. Per semplificare la comparazione giuridica sui sistemi, li si raccoglie in gruppi, o famiglie.

Ogni classificazione vale con riferimento al momento storico in cui viene fatta, atteso che i sistemi giuridici non sono monolitici ma entità dinamiche. La famiglia giuridica: è un sistema giuridico che condivide un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico, sull’organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato ed insegnato.

Attualmente, la dottrina prevalente (David), ravvisa 4 famiglie, o gruppi:

• Romano-germanica
• Di common law
• Di diritto socialista
• Dei sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indu, ebraico, dell’estremo oriente e dell’Africa nera)

La famiglia romano-germanica è caratterizzata da una profonda influenza del diritto romano, dalla concezione del diritto come regola di condotta e modello di organizzazione sociale, dal ruolo preminente della dottrina. La famiglia di common law è sganciata dall’influenza del diritto romano; vi è il primato della giurisprudenza sulla concezione che la norma serva a risolvere controversie concrete. Vi è un predominio del diritto pubblico sul diritto privato (il re o la regina può intervenire tra i privati per mettere fine ad una loro controversia).

Sistemi di common law: vale il principio del precedente vincolante. Decisioni → interpretazioni delle norme → date dai giudici di grado superiore vincolano i giudici di grado inferiore, che sono tenuti ad osservarle anche nelle loro decisioni. In questi sistemi le decisioni giudiziarie sono vere proprie fonti del diritto, diritto fatto dai giudici (judge Made law).

Le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto e quindi non vale il principio precedente vincolante. La norma può essere interpretata in modo diverso da come la interpretano i giudici di grado superiore e la stessa corte di cassazione. Gli orientamenti dei giudici circa l’interpretazione da dare alle norme, hanno comunque una grandissima influenza nel determinare i significati della norma in questione. Se il testo di una norma può avere in teoria due diversi significati ma la grandissima parte della giurisprudenza l’interpreta in un dato senso, quella norma ha esattamente quel significato. Col tempo la giurisprudenza può cambiare idea e che nel suo ambito può prevalere un’altra interpretazione. Nella realtà concreta del diritto, la norma assumerà il nuovo significato.

In questi casi limitati anche in Italia la giurisprudenza finisce per essere una fonte del diritto; può, nei limiti seguiti dai criteri d’interpretazione, creare norme intese come disposizioni e precetti normativi, mentre non può creare nuovi testi normativi.

La famiglia marxista o socialista si propone di attuare i principi propugnati dalla convinzione politica (ad es. proprietà privata). L’ultimo gruppo, viene definito con il termine “altri sistemi” perché contengono dei principi molto diversi rispetto alle tradizioni delle altre famiglie.

Critiche alla classificazione tradizionale, perché considerate superate e non in grado di cogliere un mondo profondamente mutato → Proposta di una diversa classificazione che tiene conto di concezioni del diritto diverse:

• Famiglia caratterizzata dall‘egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of Professional Law) caratteristiche:
  • Separazione fra diritto e politica
  • Separazione fra diritto e tradizione religiosa o filosofica (sistemi di common law, di civil law, misti)
• Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of Political Law) caratteristiche:
  • Commistione fra diritto e politica (paesi ex socialisti, paesi africani in via di sviluppo)