Lezioni, Sistemi giuridici comparati, parte 1

Sistemi giuridici comparati

Il diritto internazionale pubblico è il diritto dei rapporti tra gli Stati del mondo, che si riconoscono reciprocamente e si affermano come entità statali; questa comunità internazionale vive secondo diritto e si occupa molto della tutela dei diritti umani. Si presentano problemi diversi rispetto a quelli dei diritti interni: non si riscontra una distinzione tra esecutivo, legislativo e giudiziario; gran parte del diritto internazionale è consuetudinario, ritenuto più solido e accettato.

Il diritto internazionale privato pone altri problemi: cosa succede e che regole si seguono se due persone di stati diversi si sposano, o se due stranieri contraggono un contratto e poi litigano? Si tratta di rapporti privati che hanno una dimensione internazionale, su cui non è chiaro se applicare le regole dell’una o dell’altra nazione. Il diritto che viene applicato è un corpo di norme nazionali che riguardano questi rapporti. In Italia si guarda alla legge di riforma del diritto internazionale privato, la legge 218/1995; tuttavia si tratta di una codificazione incompleta, anche perché l’UE ha unificato e codificato tramite regolamenti il diritto degli Stati membri.

Diritto comparato

Il diritto comparato non si misura col diritto internazionale né pubblico né privato ma si occupa dello studio dei sistemi giuridici stranieri attraverso la comparazione, con il vantaggio di avere una grande libertà. Pur se vi si concentra molto, il diritto comparato non si limita all’ambito europeo. La materia ha quindi due risvolti:

• Conoscere meglio il diritto italiano, cogliendone aspetti tramite una visione dall’esterno.
• Avvicinarsi a sistemi giuridici anche molto diversi.

Introduzione

Che cosa si intende per ‘diritto’ nell’ambito della comparazione? Lo stesso concetto di diritto varia nella dimensione spazio-temporale, nella comparazione sincronica e diacronica. Ma ci sono anche componenti estranee al diritto che concorrono, soprattutto politiche ma dov’è il confine tra legge e politica, tra legge e religione? Per molti gli orizzonti si sovrappongono (vd. diritto islamico); ciò che non è giustiziabile è politico.

Inoltre, in Italia il diritto non si trova solo nella legge, ma anche nella dottrina e nella giurisprudenza, che aggiornano il diritto ai temi attuali. Il punto è che ai comparatisti non interessa cosa è o non è diritto, ma di registrare l’atteggiamento della società nei confronti delle norme.

Il diritto comparato assume importanza in seguito al declino del diritto naturale, che era una sorta di diritto internazionale riconosciuto da tutti, ma che è venuto meno di fronte al diritto positivo; si apre il periodo della legislazione comparata, si emanano leggi confrontandosi da uno stato all’altro e la legge è totalmente centrale, assorbe tutto il diritto; ma poi ci si rende conto che il diritto non si limita a questo e ci si pone la questione di come sistemare tutte queste regole che non rientravano nella legislazione cfr. Roberto Sacco.

La regola giuridica è costituita da una molteplicità di indicazioni, anche perché molto spesso la prassi si distacca dalla teoria; ma ciò che ci interessa non è spiegare perché questo succeda, ma limitarci a descrivere come accade.

Compito del comparatista

I giuristi partono dall’utopistico presupposto che il diritto sia coerente, che quindi ogni contraddizione possa essere ricomposta. Compito del comparatista è dare un nome a tutti i livelli (detti formanti) delle regole: ad esempio, esiste un primo formante costituzionale che prescrive x, seguito da un secondo formante della prassi che dice y, bisogna decomporre ciò che l’interprete nazionale cerca di comporre.

Criptotipi

Non tutti i fenomeni giuridici sono espliciti, cioè affidabili a una verbalizzazione. Questo è il motivo per cui ad esempio nella definizione della responsabilità civile non si è specificato il concetto di ‘colpa’, perché è troppo complesso da verbalizzare; queste regole che non possono essere verbalizzate sono dette criptotipi. Inoltre, la regola può essere seguita anche senza esserne consapevoli.

Formanti

Due esempi sulla forma legislativa:

1. Prendiamo la nozione di contratto: è un accordo tra due o più parti per produrre, modificare o estinguere dei rapporti giuridici patrimoniali (nozione A); ma si ritrovano anche altri aspetti: non è sufficiente dire accordo, perché tra i requisiti abbiamo anche forma, oggetto e causa (nozione B); inoltre, nel contratto con obbligazioni a carico di una sola parte non c’è un accordo, ma una dichiarazione e un non rifiuto (nozione C); infine ci sono gli interpreti che cercano di conciliare le nozioni. Abbiamo quindi tre formanti che fanno tutte parte della stessa fonte legislativa; tuttavia, all’interno della stessa fonte ci sono elementi di natura diversi, tutti risultato di diversi processi storici (es. accordo di origine giusnaturalistica, ispirazione alla stipulatio romana).
2. Prendiamo due norme costituzionali: l’Italia è una repubblica fondata sul lavoro e il metodo di elezione del presidente; certamente non hanno lo stesso formante, ma hanno l’una carattere declamatorio, l’altra carattere operativo.
3. Il giudice motiva una sentenza con certe parole, ma la sentenza si regge già bene su altri principi.

Problema della lingua

Si pone il duplice problema di avere a che fare con diritti stranieri e con diritti che usano lingue straniere. Per molto non ci si è posti il problema che i diritti fossero espressi in lingua straniera, ma si sono trovate le prime difficoltà quando si è cercato di tradurre i diritti stranieri nella propria lingua. Prendiamo il possesso: in Italia è distinto dalla detenzione, in Svizzera significa entrambe le cose.

Modelli giuridici

Per studiare i sistemi giuridici del mondo bisogna cercare innanzitutto di raggrupparli secondo le loro caratteristiche comuni ed esaminarne le antiche tradizioni; ad esempio, USA, Canada, Gran Bretagna e Nuova Zelanda sono sistemi pluri-legislativi. Bisogna quindi ricercare le grandi tradizioni giuridiche che hanno originato il quadro odierno.

Innanzitutto osserviamo, all’interno del mondo occidentale, la contrapposizione europea tra sistemi su base romanistica e sistemi di diritto inglese, quello nato dall’arrivo nel 1066 nei Normanni, che avviarono un regno con un’esperienza giuridica peculiare. In linea di massima l’Europa segue il modello romanistico (o meglio romano-germanico), ma ne rimangono fuori alcuni Paesi come Danimarca, Svezia, Norvegia (che seguono un filone realistico).

Al di fuori del mondo occidentale, al di là delle differenze, un grande peso ha avuto l’espansione del diritto occidentale tramite colonizzazioni o altre forme di dominio (es. in Iraq il codice civile riprende quello francese, in Giappone si ritrovano alcuni elementi del codice tedesco, la Turchia ha diritto penale su modello italiano), quindi ci sono contaminazioni europee significative anche nel resto del mondo.

Altre esperienze giuridiche importanti sono diritto islamico e diritto indiano (a base religiosa), diritto cinese tradizionale (a connotazione socialista); in certi Paesi africani addirittura si ha un diritto che subisce le conseguenze di non aver conosciuto la rivoluzione agricola del Neolitico. Il Neolitico (10.000 a.C.) è stato una rivoluzione fondamentale della società umana, perché si introduce l’agricoltura; ma ci sono popolazioni che ancora al giorno d’oggi non hanno condiviso questa esperienza e hanno un sistema completamente diverso dal nostro.

La Banca Mondiale pubblica ogni anno un rapporto; un anno si sosteneva che i paesi di civil law erano migliori di common law, secondo delle classificazioni discutibili. La classificazione non sempre è precisa.

Il diritto inglese

La nascita del diritto inglese

Nel 1066 Guglielmo sconfigge gli eserciti germani e impianta il dominio normanno; i Normanni sono amministratori molto abili, con notevoli capacità di governo, in un’epoca in cui in Europa c’era molta mobilità. Il regno normanno inglese segue a una grandissima sconfitta delle popolazioni locali, dunque è regno molto accentrato, feudale, ma i cui feudi sono distribuiti dal sovrano di persona; due di questi feudi sono abbastanza grandi e creano problemi, ma il sistema in generale era molto meno anarchico, molto più governabile. L’Inghilterra ha una storia di grande continuità amministrativa, con documenti che risalgono all’amministrazione normanna.

Prerogative del sovrano:

• Legiferare
• Rendere giustizia

La giustizia regia, che dipende dalla corte, è eccezionale, vi si adisce se non si riesce a risolvere il conflitto; se queste liti turbano la pace del regno, interviene il sovrano. La giustizia regia è il vero motore del sistema giuridico inglese, anche se ci sono altre fonti. Parallelamente, esiste un sistema di corti ecclesiastiche. Il diritto inglese è una componente del quadro più complesso del diritto del Regno Unito, che riunisce al suo interno più sistemi giuridici.

Quando parliamo di diritto inglese, intendiamo il diritto dell’Inghilterra e del Galles (mentre Irlanda e Scozia hanno due sistemi molto diversi, anche perché in Scozia non erano penetrati i Romani). L’arrivo in Inghilterra dei Normanni comporta la creazione della struttura dello Stato inglese, fortemente accentrata seppur divisa in feudi (feudi militari con cui il re retribuiva i militari) perché i feudatari dipendevano direttamente dal sovrano. L’Inghilterra, pur feudale, non subì il processo di sgretolamento in staterelli tipico degli stati feudali.

La prima cosa che i sovrani normanni fecero fu censire tutte le ricchezze nel Doomsday Book, risolvendo il problema fiscale. Dopo ciò edificano l’apparato delle corti: regie inizialmente itineranti e poi stabilite sia a Westminster, baronali, ecclesiastiche, mercantili. Le corti esercitano la giustizia, ma quelle regie prevalgono; tuttavia i baroni tentano di resistere contro i funzionari del re e si crea un grande distacco tra centro e periferie. Questo dualismo sta alla base del costituzionalismo inglese, che ha seguito un lungo processo senza mai redigere una Costituzione scritta (nonostante ci siano testi di valore costituzionale, ma comunque modificabili dal Parlamento a maggioranza semplice) contraddittoriamente, questo ha dato una certa stabilità alle istituzioni inglesi. Molti tuttavia ritengono che bisognerebbe scrivere una Costituzione, per lo meno allo scopo di garanzia dei diritti del singolo (below rights) perché ora come ora un Parlamento potrebbe restringere i diritti dei singoli come niente.

Primi segni di costituzionalismo

Uno dei primi testi costituzionali inglesi si origina proprio dal conflitto tra re e baroni: nel 1215 i baroni si riunirono per redigere la Magna Charta Libertatum in modo da garantire i propri diritti, minati dalle pretese regie, e da opporsi all’assolutezza del potere del re; si fa strada già allora l’idea che il re abbia alcuni obblighi nei confronti dei suoi sudditi. Lo strumento di garanzia presente nella Carta era che, se il sovrano non avesse rispettato i diritti, i feudatari avrebbero potuto ritenersi sciolti dal vincolo di fedeltà e muovere guerra legittima al sovrano. Sebbene questi diritti fossero garantiti a pochi, furono il punto di partenza per un riconoscimento più ampio.

Nascita del common law

Il diritto inglese è un diritto non codificato, mai affidato a codici o a costituzioni scritte (infatti si ha un lungo processo costituzionale unitario mai interrotto da nuove regole); ciononostante, conosce un’attività legislativa molto intensa, (presa la decisione politica la redazione non è fatta in parlamento, ma da una commissione di tecnici detti parliament draftmen), soprattutto a partire dal dopoguerra e dall’avvento del Welfare State e successivamente dall’ingresso nell’UE. Tuttavia, molte norme non sono affidate a testi legislativi; infatti la principale fonte del diritto è la giurisprudenza; ma affinché la giurisprudenza possa essere fonte del diritto sono necessarie alcune precondizioni (la sussistenza delle quali ha differenziato noi da loro):

• Non avere troppi casi, quindi troppi precedenti (se le corti supreme decidono 30.000 casi l’anno certamente non possono dare un orientamento chiaro).
• Non essendoci mai stata una costituzione scritta non sono mai ufficialmente cambiate le regole, quindi ci si può rifare a casi giurisprudenziali anche molto risalenti (noi semmai siamo più abituati a risalire negli anni per la dottrina che per la giurisprudenza).

Le aree più coperte dalla giurisprudenza sono soprattutto:

• Diritto privato per quanto riguarda materia contrattuale e responsabilità civile, mentre diritti reali e diritto societario sono disciplinati in via legislativa.
• Diritto penale, eccetto il furto.

Il sistema giurisprudenziale ha al suo vertice la UK Supreme Court (ex Judicial Committee… che era un segmento della Camera dei Lord, ma secondo la Corte di Strasburgo questo non andava bene perché i giudici dovevano essere anche formalmente autonomi, perciò furono staccati); seguono l’Alta Corte di Giustizia e la Corte di appello di Londra e le County Courts a livello regionale, le cui decisioni non fanno precedente (authority), e infine c’è il primo grado di giudizio.

Ma cosa vuol dire esattamente avere un diritto giurisprudenziale? In cosa consiste la differenza con i nostri sistemi, dove è comunque presente una giurisprudenza?

• La differenza potrebbe consistere nella mancanza di testo legislativo, ma in realtà anche da noi non tutto è coperto da legge e certo i giudici non aspettano che venga emanata una legge chiara per decidere di una controversia.
• Le nostre sentenze devono essere necessariamente motivate da principi di diritto perché il giudice è sottoposto solo alla legge, mentre le sentenze inglesi, seppur non dovendo essere necessariamente motivate, riportano i precedenti e il rapporto del caso in questione con i precedenti, perché queste decisioni lo vincolano; non si esamina la corrispondenza tra caso concreto e fattispecie normativa, ma tra caso concreto e caso precedentemente valutato.