Sistemi giuridici comparati - appunti

Teoria dei formanti

La comparazione giuridica nasce tra la fine dell'800 e l'inizio del 900, in Francia. Simbolicamente si fa risalire la nascita ad un convegno internazionale di diritto comparato, il primo, che si svolse nel 1900 a Parigi, e che viene considerato in qualche modo la data di nascita della comparazione giuridica.

Finalità della comparazione giuridica

• Epistemologica = relativa alla conoscenza, cioè lo studio del diritto comparato ci permette un avanzamento della conoscenza. Da questo punto di vista il diritto comparato è una scienza;
• Finalità di politica legislativa = i legislatori dei diversi paesi nell'attività che si definisce di drafting legislativo (= tecnica di redazione delle norme giuridiche), in questa sede la comparazione giuridica occupa un ruolo fondamentale perché la comparazione ci insegna come scrivere buone leggi in quanto, ispirandoci alle soluzioni raggiunte da altri sistemi giuridici, siamo in grado di trovare quelle migliori per il nostro ordinamento (best practices, le migliori soluzioni a cui ispirarsi in sede di drafting legislativo)
• Forum shopping (scelta dell'ordinamento più conveniente) = nell'epoca attuale di globalizzazione economica assistiamo anche ad una globalizzazione giuridica, di cui il forum shopping è un esempio. Cioè le imprese, specialmente quelle multinazionali, svolgendo una attività economica transnazionale, e quindi intrattenendo rapporti con operatori di numerosi paesi, prescelgono il sistema giuridico considerato più conveniente per i loro affari. Infatti, nell'epoca attuale è riconosciuta ai privati la facoltà di scelta della legge applicabile, cioè i privati nei loro rapporti possono decidere quale legge applicare.

L'importanza dei tre formanti cambia nel tempo e nello spazio: ci sono sistemi giuridici in cui è preminente il formante giurisprudenziale (sistemi di common law), ordinamenti in cui è dominante il formante dottrinale (Germania), ordinamenti in cui è preminente il formante legale (Francia). Cambia anche storicamente, ad esempio in Italia il formante giurisprudenziale ha acquisito progressivamente importanza (giurisprudenza creativa).

Il positivismo giuridico

Nella visione tradizionale, quella del positivismo giuridico, la norma legale, giurisprudenziale e dottrinale coincidevano. Il giudice non deve interpretare la norma ma soltanto applicarla. Nel positivismo non esistono i formanti perché la norma, cioè la disposizione, deve coincidere con la norma applicata dal giudice e interpretata dalla dottrina. Il giudice deve essere bouche de la loi.

Quella corrente, sviluppatasi nell'800 e ancora in parte viva, riduce il diritto alla legge. Inoltre, considera il giudice bouche de la loi -> il giudice è chiamato ad applicare la legge ma non ad interpretarla.

Secondo il positivismo giuridico l'interpretazione della legge si basa sul sillogismo. Il sillogismo si basa su:

• Premessa maggiore (norma) = A
• Premessa minore (fatto) = B
• Conclusione (sussunzione) = ricondurre il fatto alla norma

Non c'è interpretazione, solo applicazione.

La visione moderna

Nella visione moderna, che rifiuta il positivismo, si riconosce un ruolo all'interpretazione: il giudice è chiamato a interpretare la legge.

Es: art.832 vs. 534 cc Ita: L=G=D Fra: NO "L" = G = D Belgio: l'erede apparente non può disporre = NO "L" = NO "G" = NO "D"

Crittotipi, massime giurisprudenziali, problemi linguistici e la figura del legal linguist

I crittotipi sono delle regole che esistono e sono rilevanti ma che l'operatore non è in grado di formulare. I crittotipi cioè sono delle regole che vengono praticate, applicate, ma senza una piena consapevolezza.

Es: andare in bicicletta, scendere le scale, sono delle attività che vengono praticate da tutti noi o quasi ma se dobbiamo spiegare come si scendono le scale o come si va in bicicletta, avremmo difficoltà a farlo. Cioè pratichiamo la regola ma in modo inconsapevole. Il crittotipo è una regola implicita, applicata senza una piena consapevolezza.

Negli ordinamenti giuridici meno sviluppati, es. Africa subsahariana o Asia, vi sono molte regole non verbalizzate, non messe per iscritto, generalmente presso queste popolazioni le regole giuridiche sono applicate senza una piena consapevolezza. Quindi, sono molto diffusi i crittotipi. In questi sistemi giuridici, la verbalizzazione delle regole giuridiche è avvenuta ad opera di studiosi o di governanti occidentali durante la colonizzazione.

Però anche nella società occidentale sono presenti dei crittotipi. Un esempio di crittotipo è che la volontà non manifestata all'esterno è inefficace. Quindi i crittotipi rendono difficile la comparazione giuridica, perché essendo regole implicite non è facile farle emergere.

Massime giurisprudenziali

La massima è un principio di diritto di una sentenza. La massima è la sintesi del ragionamento giuridico di una sentenza.

Massima mentitoria: la massima di una sentenza può essere "bugiarda", cioè a volte la massima di una sentenza può non rappresentare in maniera veritiera la decisione giuridica.

Es: art.1168, tutela del possesso: azione di reintegrazione o di spoglio. L'azione di reintegrazione è esperibile quando lo spoglio è stato violento o clandestino. -> massima giurisprudenziale: lo spoglio è violento quando avviene contro la volontà della vittima = la giurisprudenza sta eliminando l'elemento "violento" perché "contro la volontà della vittima" è già contenuto nel concetto di spoglio.

Problemi linguistici e la figura del legal linguist

La comparazione giuridica deve affrontare problemi linguistici, perché il diritto si esprime mediante il linguaggio. Ma addirittura il vocabolario giuridico appartiene a due sistemi: il sistema linguistico e il sistema giuridico. Innanzitutto ci sono dei vocaboli intraducibili, che quindi vengono mantenuti nella loro versione originaria, ad es. nel common law abbiamo dei termini non traducibili in italiano (per esempio equity o estoppel: l'equity non è quella che noi intendiamo come equità, l'equity è una giurisdizione, un sistema di corti; l'estoppel è un istituto del diritto inglese che a grandi linee corrisponde al nostro divieto di abuso del diritto, cioè divieto di ledere l'altrui affidamento).

Inoltre, il fatto che il vocabolario giuridico appartiene sia a un sistema giuridico, sia a un sistema linguistico, crea ulteriori problemi. Emblematico è il caso della Svizzera, il termine possesso o possession (FR) indica ciò che in Italia e in Francia si intende per detenzione. Dunque, questa doppia appartenenza del vocabolario giuridico crea dei problemi di traduzione. Esiste per questo la figura del legal linguist.

Il legal linguist è diventato rilevante a causa della globalizzazione economica, che intensifica i traffici commerciali e quindi anche gli scambi giuridici. In secondo luogo, perché sono sempre più importanti le organizzazioni internazionali e sovranazionali.

Es: UE, con 28 stati, ha bisogno di interpreti e traduttori per diffondere i documenti nei vari stati. Ci sono sistemi plurilinguisti come Svizzera (DE, FR, ITA) o il Quebec (FR, EN), questi fattori determinano l'importanza delle traduzioni giuridiche.

Una delle principali difficoltà nella traduzione giuridica è data dalla circostanza che uno stesso termine, nei vari sistemi, può indicare nozioni diverse.

Es: contratto

Si dice che, in materia di contratto, possiamo avere 3 diversi gradi di astrazione che corrispondono a tre diverse aree giuridiche:

• Common law
  • Per contratto si intende l'accordo per lo scambio di prestazioni, dunque è indispensabile non solo l'accordo ma anche lo scambio. Cioè sono contratti soltanto quelli corrispettivi o sinallagmatici, caratterizzati dallo scambio tra prestazione e controprestazione. Nel common law non sono contracts quelli che noi definiamo contratti gratuiti, per es: comodato, deposito gratuito, la fideiussione gratuita, la donazione.
• Sistema francese e italiano, che possiamo iniziare a definire come sistemi latini
  • Contratto = accordo per l'esecuzione di una prestazione, un concetto di accordo che prescinde dallo scambio e si articola in due species (contratti a titolo oneroso e a titolo gratuito)
• Area tedesca
  • Accoglie il concetto di negozio giuridico, che è un terzo livello di astrazione: il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con cui si dispone di propri diritti. È un concetto più ampio rispetto al contratto nei sistemi latini perché si prescinde dall'accordo, infatti potrà essere negozio giuridico anche il testamento.

Una delle funzioni principali del diritto comparato è quella di produrre delle classificazioni, che si chiamano tassonomie. Le tassonomie sono importanti per due ragioni, una ragione spaziale e una ragione temporale.

• Ragione spaziale = il diritto cambia a seconda dei luoghi
• Ragione temporale = il diritto cambia nel corso della storia

Sistema giuridico: insieme delle regole, delle procedure e delle istituzioni applicate in un determinato territorio o in una determinata comunità.

Famiglia giuridica: inventato da David (1950); è un insieme di sistemi giuridici raggruppati secondo delle caratteristiche comuni.

Flusso: è il dato di un sistema giuridico che viene introdotto in un altro sistema (ES: il trust è un istituto del common law che è stato introdotto nel nostro paese; la Kafalah è l'adozione del diritto islamico che, a causa dei fenomeni migratori, è stata riconosciuta dal nostro ordinamento).

Stile (Zwegert e Kotz): ogni sistema giurico ha uno stile, a sua volta composto da 5 elementi:

• Storia del sistema
• Fonti del diritto
• Mentalità dei giuristi
• Presenza di istituti particolari (es: trust)
• Ideologia politica, filosofica o religiosa

Tradizione (giuridica): indica la cultura dei giuristi, cioè il modo di pensare e applicare il diritto radicato in una certa esperienza. La tradizione giuridica è ciò che rende più difficile la comparazione perché è un elemento che non si evince dalle leggi scritte ma è sedimentato nella cultura di un paese.

Famiglie giuridiche

• Famiglia giuridica = un insieme di sistemi che hanno delle caratteristiche comuni secondo un certo criterio di classificazione
• Sistema giuridico = insieme delle regole, delle procedure e delle istituzioni applicate in un determinato territorio o in una determinata comunità.

Il concetto di famiglia giuridica nasce con Renée David (1960). David divide i sistemi giuridici del mondo allora conosciuto in 4 famiglie giuridiche:

• Civil law o famiglia romano-germanica
• Common law
• Socialista, ossia i paesi che
• Sistemi filosofici o religiosi; è una famiglia residuale, in cui mette tutti gli altri sistemi giuridici. Vi include il diritto ebraico, il diritto islamico, estremo oriente, sistemi africani.

È una classificazione che privilegia i sistemi europei o comunque occidentali. La tassonomia di David si basa su due criteri/parametri, che prendono il nome di demarcatori sistemologici. I demarcatori sono le fonti del diritto e l'ideologia.

Un comparatista italiano, Ugo Mattei, basa la distinzione dei sistemi giuridici secondo tre poli: il diritto, la politica, la tradizione. Ognuno di questi poli viene considerato un fattore di controllo sociale (= le regole possono essere poste dal diritto, dalla politica o dalla tradizione).

Le classificazioni tra famiglie giuridiche sono relative, per tre ragioni:

• Il diritto è un fenomeno sociale, quindi è un fenomeno storicamente variabile nel tempo. Dunque un sistema giuridico può spostarsi progressivamente da una famiglia a un'altra, ma soprattutto in ogni sistema giuridico sono presenti branche o settori diversi, ciascuno dei quali può avere influenze diverse, ad esempio un sistema può avere un diritto privato di matrice romanistica (sotto l'influenza del civil law) e un diritto pubblico di matrice di common law. Lo stesso sistema giuridico italiano (civil law) con la riforma del cpp si è ispirato al modello di processo penale americano, da un processo inquisitorio a un principio accusatorio.
• Esistono sistemi giuridici misti, ad es. Québec, Louisiana, Scozia, Sud Africa, Israele, perché partecipano delle caratteristiche del Civil law e del common law.
• La distinzione tra civil law e common law si sta progressivamente attenuando.

Perché il Common law si sta avvicinando alle caratteristiche del Civil law? Per capire questo fenomeno bisogna sottolineare la crescente importanza nel common law di quello che si definisce statutory law (= diritto di fonte legislativa). A partire dal 1930 (New Deal), il formante legale, cioè lo statutory law, ha acquistato un'importanza crescente nel common law e questa importanza è aumentata ulteriormente nel secondo dopoguerra a causa del passaggio dallo stato liberale allo stato sociale, cioè per l'acquisizione da parte dello stato di nuovi compiti e funzioni che richiedono una continua produzione normativa affidata al legislatore (il formante legale diventa sempre più importante a discapito del formante giurisprudenziale). Abbiamo assistito, in sistemi di common law, all'adozione di codificazioni (es: negli USA l'uniform commercial code, un codice di commercio adottato negli USA per armonizzare la disciplina dei rapporti commerciali nei diversi stati degli USA).

Il secondo fattore è il ridimensionamento della vincolatività del precedente giudiziale, cioè il principio stare decisis, che era interpretato rigidamente per tutto il corso dell'800, si indebolisce e quindi le corti si sentono più libere di sottrarsi al precedente vincolante.

Ma, soprattutto, il ravvicinamento delle due famiglie giuridiche è dovuto al costituzionalismo contemporaneo per tre ragioni:

• Perché l'entrata in vigore di costituzioni rigide ha messo in crisi la centralità del codice nella gerarchia delle fonti.
• Per il ruolo delle corti costituzionali. Le corti costituzionali diventano l'organo di chiusura del sistema (= la corte costituzionale è il garante dotato dell'ultima parola, perché il parlamento può emanare leggi che la corte costituzionale può cancellare ma non il contrario). La corte costituzionale è detto anche giudice delle leggi, ciò significa che il potere giudiziario può esercitare un controllo di legittimità sul potere legislativo, e questo aspetto avvicina i sistemi di civil law a quello americano, dove la Corte Suprema è chiamata a sindacare la conformità delle leggi alla costituzione (judicial review = sindacato di legittimità costituzionale esercitato dalle Corti Supreme nel confronti delle leggi).
• C'è un collegamento molto stretto tra teoria delle fonti e teoria dell'interpretazione. Se cambia la teoria delle fonti, cambia anche la teoria dell'interpretazione. In particolare la presenza di costituzioni rigide fa sì che nella teoria delle fonti si pongano al vertice i principi costituzionali che si distinguono dalle regole, perché è diverso il modo di interpretare e applicare principi e regole. I principi si applicano secondo la logica del più o meno (tutto o niente). [ES: principio di uguaglianza. Occorre attuare nella maniera maggiore possibile l'eguaglianza, ma il principio di eguaglianza non si può applicare come una regola, cioè in maniera integrale, perché altrimenti sopprimerebbe la libertà (-> es: eguaglianza di tutti i salari, patrimoni ecc.). L'eguaglianza va bilanciata, in quanto principio, con gli altri principi che esistono nel nostro sistema, ad es. la libertà)]

Le regole invece si applicano invece con il principio del tutto o niente. L'entrata in vigore delle corti fa prevalere il formante giurisprudenziale sul formante legale, in quanto le corti sono chiamate ad applicare i principi senza l'intermediazione della legge.

Un altro fattore che mette in crisi la distinzione è la presenza di sistemi giuridici misti, ossia quei sistemi che difficilmente si classificano nel civil law o nel common law, poiché condividono caratteristiche dell'uno o dell'altro (Quebec, Louisiana, Scozia, Sud Africa, Israele…).

I sistemi giuridici misti hanno in comune che erano sistemi di civil law, ma a questa base si è aggiunto successivamente l'influenza del common law. Quindi, ad una base romanistica si è aggiunta l'influenza anglosassone. I sistemi giuridici misti dimostrano che le due famiglie non sono tra loro incomunicabili, come si pensava invece nell'800, ma è possibile una osmosi che produce una conseguenza importante, infatti i sistemi misti si considerano un laboratorio per la comparazione perché consentono di capire quali sono i tratti forti del common law e del civil law, come una coppia che ha un figlio e in cui troviamo i tratti genetivi dell'uno e dell'altro.

Tratti forti del civil law: il diritto delle obbligazioni: in tutti i sistemi misti il diritto delle obbligazioni è romanistico. In generale il diritto privato nei sistemi misti è romanistico, in quanto è il tratto caratterizzante del civil law. Tutti i sistemi misti hanno il trust, in quanto istituto forte del common law.

Mutazione giuridica e circolazione dei modelli giuridici

Mutazione giuridica è il cambiamento che si produce in un determinato ordinamento giuridico. Ogni ordinamento giuridico si trasforma e la sua trasformazione può essere influenzata da fattori di vario genere: economici, sociali o giuridici.

Il nostro oggetto di studio è rappresentato da quella che si definisce la circolazione dei modelli giuridici, cioè come un modello giuridico di un determinato paese possa diffondersi negli altri. L'innovazione giuridica può colpire anche uno solo dei formanti e da lì diffondersi.