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derivate, mentre, altre volte, il nuovo significato viene utilizzato anche all'interno degli ordinamenti,

modificando il linguaggio degli interpreti nazionali nell'applicazione del diritto interno.

Ad esempio, la nozione di impresa nell'ordinamento comunitario non coincide con quella

utilizzata nell'ordinamento italiano.

Il Trattato di Roma istitutivo della Comunità economica europea non contiene una definizione di

impresa.

Se, a prima vista, può apparire curioso che una legislazione che si occupa in prevalenza di

problemi e questioni che ruotano intorno al grande tema della concorrenza abbia rinunciato a definire

il concetto basilare della realtà economica, tuttavia la lacuna è facilmente spiegabile.

Una definizione generale di "impresa" comune a tutti i Paesi membri si sarebbe dovuta

confrontare con le diversità e le eterogeneità nazionali.

Fin dagli anni '60 la Corte, grazie anche all'indeterminatezza del concetto di impresa che

caratterizza la maggior parte degli ordinamenti nazionali, escluso, forse, solo quello italiano; aveva

forgiato una nozione di impresa, diversa da quella accolta nell'ordinamento italiano, in base alla quale:

"l'

impresa consiste in un complesso unitario di elementi personali, materiali e immateriali facenti

capo ad un soggetto giuridico autonomo e diretto in modo durevole al perseguimento di un

determinato scopo economico”.

La presenza in questa prima definizione (rimasta pressoché immutata fino a metà degli anni '60)

dello scopo economico, che non è esattamente la stessa cosa dello scopo di lucro e, soprattutto, di una

soggettività giuridica, preludeva a quella che sarebbe poi diventata la concezione successiva di

impresa in ambito comunitario, tutta imperniata sul concetto di autonomia intesa in senso giuridico,

economico e decisionale, fino a giungere al notevole ampliamento che la nozione ha subito negli

ultimi anni, dato che ormai è da considerarsi impresa, secondo una corrente definizione della Corte,

qualsiasi "entità che svolge un'

attività economica, indipendentemente dal suo status giuridico e dal

suo modo di finanziamento".

La fattispecie "impresa" è stata ricostruita dalla Corte di Lussemburgo (con l'apporto della

Commissione) in termini oggettivi. Essa non viene più identificata nel soggetto giuridico che esercita

un'attività economica, bensì nell'attività stessa. Le norme sulla concorrenza, ad esempio, vanno

applicate non solo prescindendo dalla natura del soggetto preposto, ma anche dalla stessa presenza di

un soggetto giuridico.

Da tutto ciò emerge, innanzitutto, come gli organi comunitari (Commissione e Corte di giustizia),

quando debbano valutare i comportamenti delle imprese che possono incidere sulla concorrenza, siano

più attenti agli effetti economici del comportamento degli operatori che non al dato formale

sistematico-giuridico.

In secondo luogo emerge la forte prevalenza in ambito comunitario del profilo funzionale

dell'impresa rispetto a tutti gli altri (professionalità, organizzazione, personalità) ed in particolare

rispetto al profilo soggettivo, predominante nell'ordinamento italiano.

Per questa ragione l'interprete, quando deve occuparsi di problemi di impresa a livello

comunitario, deve avere riguardo agli effetti di un atto, negoziale e non, nel meccanismo economico

della concorrenza e non deve essere vincolato al dato definitorio rigido del proprio ordinamento.

Un altro esempio ci è dato dalla diversa nozione comunitaria di controllo (di società e di impresa)

che ha indotto recentemente il nostro legislatore ad adeguare la normativa del codice civile e delle

leggi speciali: la formulazione dell'articolo 1 della direttiva n. 83/349 sul bilancio consolidato ha

imposto la modifica dell'art 2359 c. c. ampliando la fattispecie di controllo anche a quei casi in cui, pur

in assenza della maggioranza dei voti in assemblea e pur in assenza di particolari vincoli contrattuali,

una delle due società disponga di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea

ordinaria dell'altra società.

Altrettanto è avvenuto nel campo delle concentrazioni tra imprese, dove la diversa e più ampia

nozione di controllo (ai fini, si badi, non del bilancio consolidato bensì delle operazioni di

concentrazione), formulata in ambito comunitario dall'art. 3 del Regolamento n. 4064/89, è stata

recepita dal nostro legislatore negli artt. 5 e 7 della c. d. legge antitrust del 1990 determinando, e

condizionando, decisioni fondamentali anche dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

La stessa nozione di società è mutata, dopo l'adozione della direttiva sulle società unipersonali a

responsabilità limitata, che consente la costituzione di società prive del requisito, fino ad ora

essenziale, della pluralità dei soggetti.

La nozione di clausola vessatoria nei contratti risulta sostanzialmente modificata a seguito

dell'attuazione, mediante la legge comunitaria del febbraio 1996, della direttiva n. 93/13 del 5 aprile

1993, legge che introduce 5 nuovi articoli al codice civile.

Sulla base del sistema precedente, che peraltro rimane in vigore a fianco della nuova normativa

ed applicabile solo quando non si tratta di un contratto concluso con un consumatore, una clausola è

considerata vessatoria se ricorrono cumulativamente le seguenti condizioni:

a) è contenuta in un contratto predisposto;

b) rientra nella casistica elencata nell'art. 1341, 2° c.;

c) # ( (( (

Invece, secondo la nuova formulazione dettata all'art. 1469-bis sono vessatorie le clausole

contenute in un contratto concluso tra chi esercita una attività professionale ed un consumatore quando

"malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e

degli obblighi derivanti dal contratto", e purché non siano state oggetto di trattativa individuale (art.

1469-ter, 4° c.).

A parte il nuovo problema, a cui la dottrina e la giurisprudenza dovranno cercare di dare una

risposta, circa il significato di locuzioni come malgrado la buona fede, oppure significativo squilibrio

nonché trattativa individuale, è da rilevare anche il fatto che la nuova elencazione delle fattispecie di

clausole che si presumono vessatorie è per alcuni versi più ampia per altri invece più ristretta rispetto a

quella precedente, dal momento che non esiste una perfetta sovrapposizione tra le due elencazioni,

quella dell'art. 1469-bis c.c. e quella del1'art. 1341 c.c.

Nell'ambito della responsabilità del produttore, introdotta dalla direttiva 25 luglio 1985 sulla

responsabilità per danno cagionato da prodotti difettosi, attuata in Italia con d.p.r. 24 maggio 1988, la

nozione di produttore assume un significato diverso da quello etimologico e comunemente utilizzato

anche nell'ordinamento italiano.

Poiché tra gli scopi più immediati della direttiva vi è anche quello di garantire al danneggiato una

tutela più efficace, si è pensato di coinvolgere anche soggetti che in qualche modo sono entrati in

relazione con il prodotto difettoso; in questo modo si è cercato anche di innalzare la loro soglia di

attenzione nei confronti dei prodotti che, direttamente o indirettamente, contribuiscono ad immettere

nel mercato.

Per questa ragione, la nozione di produttore comprende, ai fini dell'applicazione della legge

speciale, non solo il "fabbricante" del prodotto finito, ma anche il produttore di una materia prima o

di una parte componente, nonché chiunque offra al prodotto il proprio marchio, nome o segno

distintivo; per le stesse ragioni, è considerato produttore anche l'

importatore del prodotto.

Ancora, per quanto riguarda le succursali e le filiali di società operanti all'estero, la Corte ha

fornito delle nozioni, sulle quali si sono poi fondate alcune direttive di armonizzazione del diritto

societario; che non corrispondono alla quasi completa fungibilità semantica dei due termini nella

lingua italiana. Nel diritto comunitario infatti l'espressione "succursale" si distingue da "filiale" per il

fatto che il primo termine indica una sede secondaria sprovvista di personalità giuridica, mentre il

secondo indica una impresa giuridicamente distinta, dotata di un patrimonio autonomo, sia pure

controllata dalla società madre.

Ma anche in altri settori non squisitamente privatistici abbiamo numerosi esempi di nozioni che,

grazie al sempre maggiore intervento comunitario nel corso degli anni, hanno subito parziali

trasformazioni nel loro significato.

Si pensi alla nozione di agrarietà del contratto suggerita dalla disciplina comunitaria, che

privilegia l'attività produttiva in sé più che l'autonomia contrattuale delle parti.

diritto agrario Corte di giustizia

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forza maggiore, - " " &"

Commissione Corte

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force majeur

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"secondo la giurisprudenza costante, la nozione di

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forza maggiore non ha il medesimo contenuto nei diversi settori d'

applicazione del diritto comunitario.

Essa va pertanto definita in funzione giuridico nel quale è destinata a produrre l '

suoi effetti”.

Vista questa parziale difformità di opinioni, non è possibile, per ora, prevedere quale peso avrà la

nozione di forza maggiore che si sta elaborando nello specifico contesto agrario sull'interpretazione,

ad esempio, della locuzione "forza maggiore" nella direttiva sui viaggi "tutto compreso" o in altre

direttive di armonizzazione dei contratti.

Ma è una prospettiva possibile, dato che i vari settori di qualunque ordinamento si influenzano

continuamente tra loro, specialmente in un sistema relativamente "giovane" e dai confini ancora

incerti come quello comunitario.

3. I concetti nuovi.

È noto che il diritto evolve in continuazione modificando regole vecchie o producendo regole e

nozioni nuove.

È altrettanto noto che non sempre l'evoluzione emerge a livello definitorio; in questi casi è

rimessa alla sensibilità dell'interprete la capacità di cogliere e trasmettere tali mutamenti.

Altre volte invece il nuovo prodotto viene identificato, per convenzione, con una espressione, un

termine, un concetto che lo caratterizzi, permettendone così una più immediata e ampia diffusione tra

gli operatori.

L'ordinamento giuridico comunitario offre una casistica molto ricca di nozioni, di concetti e di

istituti che, agli occhi dei giuristi dei vari Paesi europei, costituiscono una novità.

In alcuni casi la nuova nozione ha un carattere esclusivo, vale a dire che la stessa, elaborata per

motivi strettamente connessi al raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea o alle esigenze del

mercato unico, rimane confinata nell'ambito del diritto comunitario ed utilizzata nell'applicazione

delle relative regole giuridiche.

Altre volte invece la nuova nozione, pur sempre elaborata per rispondere ad esigenze di carattere

comunitario, si dimostra utile anche per risolvere situazioni che si esauriscono nell'ambito dei singoli

ordinamenti statali. In questi casi la nozione o l'istituto nuovo vengono recepiti e fatti propri vuoi dal

legislatore vuoi dai giudici nazionali dando luogo ad una particolare ed interessante forma di

circolazione di modelli giuridici che passano dall'ordinamento comunitario a quello nazionale (e di cui

ci occuperemo nei capitoli successivi).

In tutti questi casi l'interprete o l'operatore, chiamato ad utilizzare i nuovi strumenti, non può

ignorare l'origine comunitaria della nozione o dell'istituto né può ignorare le interpretazioni che

dottrina e giurisprudenza comunitarie hanno fornito negli anni.

Da qui l'interesse che, soprattutto nell'ambito del diritto civile e commerciale, suscita il diritto

comunitario e l'imprescindibile necessità di conoscerne sempre meglio il contenuto, le nozioni, i

concetti e la relativa evoluzione. abuso di posizione dominante.

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Tuttavia, da quando il legislatore italiano l'ha recepita con la legge c.d. antitrust del 1990 per

disciplinare la concorrenza all'interno dello Stato, la nozione è divenuta di uso comune ed utilizzata da

chiunque si occupi anche del solo diritto interno.

Analogo discorso deve essere fatto per quanto riguarda le intese restrittive della libertà di

concorrenza, la cui nozione, contenuta nell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, è stata mutuata

dalla corrispondente nozione contenuta nell'art. 85 del Trattato.

L'interprete nazionale, l'avvocato, il giudice, il commercialista che devono occuparsi di questioni

riguardanti la concorrenza anche soltanto all'interno dello Stato, non potranno affrontare

correttamente la materia senza conoscere la ricca giurisprudenza della Corte di giustizia, l'abbondante

numero di decisioni della Commissione, i contributi della dottrina comunitaria che si sono stratificati

in quasi quarant'anni di esperienza e che la stessa legge 287/90 impone di tenere conto (art. 1, c. 4°).

Anche la nozione di esaurimento del diritto di brevetto era stata forgiata originariamente per

rispondere ad esigenze squisitamente comunitarie. Fino agli anni '60 al titolare di un brevetto era

concesso, al fine di massimizzare i profitti, di segmentare il mercato e di permettere la vendita del

prodotto solo in alcune zone, vietandola o limitandola in altre (c.d. isolamento dei mercati nazionali),

diritto che normalmente era riconosciuto da tutti gli Stati membri all'interno del proprio mercato.

Sennonché tale possibilità di limitare, ai fini di profitto, detta circolazione dei beni coperti da

brevetto è apparsa presto in netto contrasto con gli obiettivi del mercato unico e in particolare con il

principio della libera circolazione delle merci.

La Corte ha così stabilito nella sentenza Centrafarm del 1974 che l’esercizio da parte del titolare

di un brevetto della facoltà di opporsi allo sfruttamento commerciale nel proprio Stato di un prodotto,

e posto in commercio in un altro Stato membro dal titolare stesso brevetto, è incompatibile con le

norme del Trattato CEE relative alla libera circolazione delle merci nell'ambito del mercato comune.

In altre parole, fermi restando tutti gli altri diritti connessi allo sfruttamento della proprietà

industriale, il diritto del titolare di un brevetto di limitare la circolazione del prodotto si esaurisce dopo

che il prodotto è stato venduto in un altro Paese della Comunità.

In seguito, con l'art. 1 del d.p.r. 22 giugno 1979, il legislatore italiano ha recepito la medesima

regola modificando l'art. 1 del Regio Decreto 29 giugno 1939, n. 1127 (brevetti per invenzioni

industriali).

Il medesimo principio è stato successivamente esteso dalla stessa Corte di giustizia al diritto di

marchio e al diritto d'

autore, e codificato prima nella Direttiva n. 89/104 del 21 dicembre 1988 (art. 6)

in tema di armonizzazione delle norme sul marchio, poi nel Regolamento n. 40/94, del 20 dicembre

1993 (art. 13) che istituisce il marchio comunitario. In seguito è stato quindi recepito in Italia con l'art.

2 del d.lgs. n. 480/ 1992 che ha introdotto l'art. 1-bis al Regio Decreto 929/1942 (marchi registrati)

senza peraltro utilizzare l'espressione esaurimento del diritto ma formulando il principio in modo

pressoché identico a quello delle due fonti comunitarie citate.

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L'interazione tra le diverse componenti dell'Unione è duplice.

Da una parte l'evoluzione delle regole che avviene all'interno di un determinato Paese confluisce

prima o poi a Strasburgo o a Bruxelles o a Lussemburgo, da dove a loro volta vengono riprese e

riversate negli ordinamenti degli altri Stati membri.

Dall'altra parte sono gli stessi organi comunitari che elaborano le nuove regole e le nuove nozioni

in funzione del raggiungimento degli obiettivi fissati nel Trattato. L'ordinamento comunitario funge

così da catena di trasmissione tra gli ordinamenti nazionali ma allo stesso tempo anche propulsore

medesimo di nuove regole, di nuove nozioni, di nuovi modelli che si impongono sulle scene nazionali

determinando una sempre più ampia convergenza di soluzioni.

CAPITOLO TERZO

LE FONTI

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il principio di sussidiarietà. - 3. Le fonti. L'efficacia dei regolamenti.

- 4. La diretta applicabilità delle norme del Trattato. - 5. La supremazia delle norme del

Trattato sul diritto interno. - 6. La diretta applicabilità dei regolamenti. - 7. La supremazia dei

regolamenti sul diritto interno. - 8. Le direttive. – 9. Le decisioni della Commissione.

1. Premessa.

Ogni ordinamento giuridico evolve in continuazione. Talvolta si tratta di una evoluzione

consapevole, esplicita, dichiarata e nota anche alla collettività.

La legge italiana che considera la violenza carnale un reato contro la persona, e non solo contro la

morale, è stata preceduta e accompagnata da un movimento culturale che ne ha sapientemente diffuso

la modernità, la ratio, la finalità, contribuendo ad una sua più veloce assimilazione.

Le prime sentenze degli anni '70 sul riconoscimento del danno biologico hanno avuto una tale

risonanza ed hanno suscitato un tale clamore da catalizzare un vastissimo interesse da parte della

dottrina italiana che si è dedicata per molto tempo ad approfondire il tema, ricostruendo l'istituto e

favorendo contestualmente la diffusione, anche tra i giudici, di criteri interpretativi ed applicativi il

più possibile coerenti ed uniformi.

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Tuttavia, altre volte l'apparente disinteresse sociale deriva

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più semplicemente da una scarsa conoscenza sia del fattore innovativo in se stesso, sia delle

motivazioni storiche che stanno all'origine del mutamento, sia delle ripercussioni che questo potrà

produrre, successivamente, nell'ordinamento giuridico.

Anche l'adeguamento del diritto interno a quello comunitario può avvenire in modo più o meno

consapevole.

Si pensi, ad esempio, alla grande risonanza che hanno avuto le nuove regole sulle clausole

vessatorie, quelle sui contratti conclusi fuori dai locali di commercio, la disciplina sulla

responsabilità del produttore e così tante altre ancora. Nessuno ormai ignora che l'origine di queste

nuove norme è comunitaria; che esse rientrano in un più vasto programma comunitario di tutela del

consumatore; che esistono, a monte, delle direttive comunitarie di cui tali norme costituiscono

l'attuazione.

Questa diffusa consapevolezza porta con sé, come conseguenza, il fatto che chiunque si trovi di

fronte ad un qualsiasi dubbio interpretativo, che può sorgere vuoi in sede applicativa, durante un

giudizio, vuoi in sede scientifica, dottrinale, sarà portato ad esaminare anche la corrispondente

direttiva comunitaria, a rileggere i considerando iniziali, a leggere non solo i commenti della

dottrina nazionale ma anche di quella comunitaria.

Per questo è decisivo e fondamentale che l'interpretazione di una norma interna, che costituisce

a sua volta l'attuazione di una direttiva, avvenga sempre e soltanto alla luce della ratio e degli

obiettivi della norma comunitaria nonché dei principi che costituiscono l'ordinamento comunitario.

Se manca la conoscenza, la consapevolezza dell'origine comunitaria della norma interna,

difficilmente potremo avere una interpretazione conforme.

Ogni Stato, ogni giudice, sarà portato ad interpretare la norma secondo canoni ermeneutici

propri, quelli che caratterizzano il proprio ordinamento, disinteressandosi dell'origine comunitaria

della norma interna.

C'è, in definitiva, il rischio di moltiplicare il numero delle regole operative tante volte quanti

sono gli Stati membri e, quindi, c'è il rischio di vanificare l'obiettivo dell'armonizzazione delle regole

tra gli Stati membri.

2. Il principio di sussidiarietà

Negli oltre quarant’anni di vita la Comunità Europea ha subito profonde trasformazioni. Gli obiettivi

comunitari, l'assetto istituzionale, i rapporti con gli Stati membri, nonché le competenze esclusive sono

gli elementi intorno ai quali è maturato lo sviluppo della Comunità, sviluppo testimoniato in particolare

dall'Atto Unico Europeo, dal Trattato di Maastricht e da alcune storiche decisioni della Corte di

giustizia, vere e proprie pietre miliari di una evoluzione che fonda le proprie radici in una volontà

politica già emersa alla fine degli anni '60.

Per quanto riguarda l'aspetto degli obiettivi comunitari, basta confrontare la versione originaria

del Trattato di Roma con quella attuale. Quello che era lo scopo iniziale, vale a dire la creazione di un

mercato comune nei diversi settori economici, operando progressivamente sulle quattro libertà

fondamentali (libera circolazione delle merci; delle persone, dei servizi e dei capitali), si è via via

allargato per ricomprendere dapprima il rafforzamento della politica sociale, lo sviluppo di una

politica estera comune, l'adozione di misure in materia di ricerca e sviluppo tecnologico e, soprattutto,

di tutela ambientale (Atto Unico Europeo) fino ad approdare successivamente all'istituzione di una

nuova entità, l'Unione europea (Trattato di Maastricht), che rappresenta il più alto livello di

integrazione tra gli Stati membri. Il successivo Trattato di Amsterdam, del 1997, ha cementato questa

unione ed ha perfezionato gli obiettivi, i compiti e le finalità della Comunità europea.

Ormai l'obiettivo non è più soltanto quello di realizzare un mercato unico facendo perno

esclusivamente su fattori economici e produttivi, ma è diventato, anche, quello di creare una

collettività di cittadini "europei", vale a dire una comunità di persone le quali, pur nella diversità

politica che caratterizza gli Stati di appartenenza, siano reciprocamente legate da interessi e obiettivi

comuni.

L'attribuzione di una "cittadinanza" dell'Unione a tutte le persone appartenenti agli Stati membri

(articoli 17 e segg. del Trattato di Roma ) “significativa non tanto per i suoi contenuti quanto per il

valore ideale e simbolico che essa comporta”, insieme alla istituzionalizzazione della politica estera

di sicurezza comune (Titolo V del Trattato di Maastricht) e della Cooperazione nei settori della

giustizia e degli affari interni (diventata, con il Trattato di Amsterdam, Cooperazione di polizia e

giudiziaria in materia penale, vedi il nuovo Titolo VI), rappresentano un ulteriore avvicinamento ad

una Europa sempre più unita politicamente oltre che economicamente.

È quindi mutato, innanzitutto, il contesto giuridico e politico nel quale le competenze comunitarie

sono oggi esercitate.

In secondo luogo le riforme istituzionali degli ultimi quindici anni hanno numericamente

aumentato le prerogative comunitarie. I cosiddetti nuovi settori di competenza degli organi della CE

riguardano la cultura (art. 151, ex art. 128 Tratt.), la sanità pubblica (art. 152. ex art. 129), la protezione

dei consumatori (art. 153, ex art. 129A), le reti transeuropee (art. 154, ex 129B), l'industria (art. 157, ex

art. 130), la ricerca e lo sviluppo tecnologico (art. 163, ex art. 130F), l'ambiente (art. 174, ex art. 130R),

la cooperazione allo sviluppo (art. 177, ex art. 130U), la sicurezza sociale, la modernizzazione dei

regimi di protezione sociale dei lavoratori, la difesa e la rappresentanza degli interessi dei lavoratori e

dei datori di lavoro (art. 137, in particolare nella nuova formulazione a seguito del Trattato di Nizza).

Ed è proprio in funzione dell'ampliamento delle competenze e della conseguente necessità di

assicurare un'efficace azione da parte degli organi comunitari che sono state riviste alcune regole che

avrebbero potuto rallentare o addirittura bloccare le iniziative comunitarie ad opera degli Stati

dissenzienti. Tra l'altro non bisogna dimenticare il notevole ampliamento del numero dei membri della

Comunità che è passato dai sei originari ai quindici attuali, con la prospettiva di un ulteriore

allargamento verso i Paesi dell'Est.

Così, già l'

Atto Unico Europeo aveva apportato alcune importanti modifiche al sistema di

votazione in seno al Consiglio (della Comunità o Consiglio dei Ministri) sostituendo alla regola della

unanimità quella della maggioranza qualificata in alcune importanti materie quali, ad esempio,

l'armonizzazione delle legislazioni per quanto riguarda l'attuazione e il funzionamento del mercato

interno (art. 95, ex art. 100A, Tratt.), la politica sociale la coesione economica e sociale, nonché altre

ancora. Con il Trattato di Amsterdam la votazione a maggioranza qualificata diventa il principio

generale, mentre con il Trattato di Nizza, una volta entrato in vigore, si ridurranno ad una quarantina -

cioè a circa metà di quelli attuali - i casi di votazione a maggioranza assoluta (ma da alcune parti si

ipotizzava una riduzione ancora più sostanziale). Tra gli articoli coinvolti in questo cambiamento,

vanno segnalati gli artt. 133 (ex art. 113 ), Tratt., in materia di politica commerciale comune, e 161 (ex

art. 130D) in materia di politica di coesione economica e sociale.

L'evoluzione a cui abbiamo succintamente accennato, caratterizzata da numerose modifiche al

Trattato originario, si è accompagnata ad una serie di decisioni della giurisprudenza della Corte di

Lussemburgo che hanno contribuito a fornire una interpretazione delle norme comunitarie tale da

consentirne una loro maggiore efficacia all'interno degli ordinamenti statali e a sancire una supremazia

delle norme prodotte dalla Comunità sulle norme nazionali.

Mi riferisco in particolare a quelle decisioni che hanno portato all'affermarsi della regola, accolta

in seguito anche dalle Corti Supreme degli ordinamenti nazionali, per cui le norme interne,

incompatibili con le disposizioni di un regolamento comunitario, devono essere disapplicate da

qualunque giudice nazionale, sia che si tratti di norme precedenti sia che si tratti di norme successive

al regolamento (vedi meglio i paragrafi successivi).

Mi riferisco inoltre a tutte quelle decisioni che hanno attribuito carattere di diretta applicabilità

all'interno degli Stati membri anche ad alcune categorie di direttive che presentino determinate

caratteristiche, forzando con tale interpretazione la stessa lettera di alcune norme del Trattato CE,

come l'art. 249 (ex art. 189).

L'insieme di tutti questi fattori ha comportato sia un aumento delle competenze della Comunità

(aspetto quantitativo) sia una maggiore capacità del diritto comunitario di penetrare negli ordinamenti

statali vincolando i giudici nella scelta della norma applicabile (aspetto qualitativo).

La reazione di quanti, anche tra gli europeisti convinti, non vedono con favore gli eccessi di una

ingerenza oltre misura nelle questioni interne ha rilanciato, sotto diverse spoglie, le antiche

rivendicazioni di sovranità degli Stati nazionali, e ha fatto risorgere il contrasto, mai del tutto sopito,

tra le tendenze federaliste da un lato e quelle conservatrici delle nazionalità dall'altro.

Nel tentativo di porre una soluzione a tale problema, arginando quella che è stata chiamata la

"furia regolamentare” di Bruxelles, il Trattato di Maastricht enunciava nell'art. G5 il principio di

sussidiarietà che veniva poi inserito nell'art. 3 B (ora art. 5) del Trattato di Roma: "La Comunità

agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati dal

presente trattato.

Nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio

della sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'

azione prevista non possono

essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni o

degli effetti dell'

azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario.

L'

azione della Comunità non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli

obiettivi del presente trattato".

L'articolo si compone di tre parti, ciascuna delle quali esprime un principio a sé, dotato di una

valenza propria, ma che si integra con gli altri contribuendo a fornire di se stesso una più esatta

misura e un più preciso significato.

Il primo comma si limita a riaffermare il principio, per altro scontato e già formulato più volte, in

base al quale la Comunità può agire soltanto nei limiti delle competenze attribuitele dal Trattato e

degli obiettivi dallo stesso assegnati. proporzionalità,

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che viene riconosciuta una

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competenza generale degli Stati membri in qualunque materia, anche se rientrante nelle competenze

esclusive o concorrenti della Comunità; l'intervento comunitario deve essere sempre limitato agli

obiettivi da raggiungere e non si può spingere oltre senza invadere illegittimamente le prerogative

statali.

È il secondo comma, invece, a contenere l'enunciazione del principio di sussidiarietà dell'azione

comunitaria oltre ad una implicita suddivisione tra competenze esclusive (o competenze di

attribuzione) e competenze concorrenti (o ripartite).

Sono competenze esclusive quelle che il Trattato attribuisce in via esclusiva agli organi

comunitari.

Sono competenze concorrenti quelle che possono essere esercitate sia dagli Stati membri sia

dalla Comunità, con l'avvertenza che quando una materia viene disciplinata da norme comunitarie, gli

Stati non possono più derogarvi fino a che queste non vengano abrogate o modificate.

Il principio di sussidiarietà, come affermato nell'art. 5 (ex art. 3B), opera pertanto solo al di fuori

dei casi di competenza esclusiva della Comunità; in tali casi essa può intervenire solo se gli Stati,

mediante azioni singole, non sono in grado di agire efficacemente oppure se gli obiettivi stabiliti

possono essere realizzati più efficacemente a livello comunitario.

La funzione del principio di sussidiarietà dovrebbe essere quella di risolvere il problema delle

competenze comunitarie e di quelle nazionali, problema che, come abbiamo visto sopra, da sempre ha

caratterizzato la difficoltà dei rapporti tra Comunità ed alcuni Stati membri.

Tuttavia la sua capacità di operare in tal senso suscita più di qualche dubbio. In effetti il principio

di sussidiarietà lascia aperte tante interpretazioni diverse quanti sono i significati che ad esso si vuole

attribuire; l'ambiguità del principio è tale che lo stesso viene invocato sia dai sostenitori di un più

marcato interventismo in senso centralistico, sia dai difensori di una maggiore autonomia statale "che

lo hanno considerato un baluardo a difesa delle prerogative degli Stati membri e delle loro unità

costituenti nei confronti della Comunità".

Si noti, in effetti, che il principio di sussidiarietà, fortemente voluto proprio dai più euroscettici,

fornisce allo stesso tempo la legittimazione all'intervento comunitario nelle materie di competenza

non esclusiva, ovviamente quando ne sussistano i presupposti.

È un principio a carattere fortemente politico più che giuridico o tecnico. Forse, più ancora a

carattere declamatorio, soprattutto se letto congiuntamente agli altri due principi espressi nel primo e

nel terzo comma dell'art. 5 (ex art. 3B).

La scelta da parte dei redattori del Trattato di Maastricht di una espressione camaleontica come è

quella del principio di sussidiarietà per delimitare le competenze della Comunità in concorso con

quelle degli Stati membri, non è casuale, così come non è casuale né frutto di una cattiva

formulazione o traduzione l'utilizzo di espressioni poco precise come "obiettavi sufficientemente

realizzati" oppure "meglio realizzati" contenute nell'art. 5 del Trattato CE.

Consapevolmente si è optato per un modello di ripartizione dei poteri tra Comunità e Stati

membri che possa facilmente adattarsi alle mutate condizioni, sostanzialmente politiche, del

momento, favorendo lo sviluppo federale della Comunità tutte le volte in cui gli Stati vi

acconsentano, soddisfacendo invece le esigenze nazionalistiche tutte le volte in cui si rivelino un

ostacolo insuperabile.

Nulla dicono le norme comunitarie a proposito di chi debba esercitare il controllo sul rispetto del

principio di sussidiarietà, né dicono se tale controllo possa essere di carattere giurisdizionale.

Ma non ci sono motivi sufficienti per negare la competenza della Corte di giustizia, alla quale si

potrebbe accedere attivando Part. 230 (ex art. 173) Tratt. (c.d. ricorso per il controllo di legittimità

degli atti comunitari) oppure l'art. 234 (ex art. 177) Tratt. (c.d. rinvio pregiudiziale).

Fino ad ora tanto la Corte di giustizia quanto il Tribunale di primo grado hanno avuto poche

occasioni per occuparsi del principio di sussidiarietà e, quando l’hanno fatto, il problema è stato

affrontato in modo marginale.

3. Le fonti. L'

efficacia dei regolamenti.

Come è noto, oltre al Trattato di Roma. con 1e Sue norme a volte a carattere programmatico, a

volte a carattere precettivo e immediatamente applicabili, gli altri strumenti istituzionali che

contengono regole giuridiche destinate ad operare nei confronti degli Stati membri oppure

direttamente nei confronti dei cittadini, sono: a) i regolamenti: b) le direttive; c) le decisioni.

Portata generale, obbligatorietà e diretta applicabilità sono i caratteri che contraddistinguono il

regolamento rispetto agli altri due atti. Mentre il principio di generalità non ha dato luogo ad alcun

particolare problema; al contrario, le nozioni di obbligatorietà e di applicabilità diretta; così come

sono state interpretate dalla Corte di giustizia, non sono state accettate con facilità dagli Stati membri.

Obbligatorietà e diretta applicabilità infatti significano non solo che gli Stati non possono modificare il

regolamento, ma soprattutto che ogni regolamento produce effetti immediati vale a dire che attribuisce

direttamente e immediatamente diritti ed obblighi in capo ai soggetti destinatari, i quali ultimi possono

essere gli Stati ma anche i cittadini stessi.

Ma tutto ciò significa anche, e questo è l'aspetto più rilevante del rapporto tra l'ordinamento

comunitario e quelli nazionali, che ogni provvedimento nazionale incompatibile con il regolamento

deve essere considerato inefficace.

Oggi, è ormai assodato e pacifico che il regolamento è da considerare, a tutti gli effetti, diritto

interno e che, pertanto, deve essere applicato da qualunque giudice e in qualunque grado del

giudizio.

Non solo, ma è ormai assodato e pacifico anche un altro principio, e cioè che una legge interna

eventualmente in contrasto con un regolamento comunitario deve essere disapplicata da ogni

giudice senza che sia necessario attendere la dichiarazione di incostituzionalità da parte della Corte

costituzionale.

Infine, è pacifico che il regolamento comunitario, dotato, sul piano della gerarchia delle fonti,

della stessa efficacia di una legge interna, prevalga su di essa anche nel caso in cui la legge

nazionale sia posteriore rispetto al regolamento.

Tale ricostruzione schematica dei caratteri e dell'efficacia del regolamento non riflette però il

lungo travaglio che ha caratterizzato questo riconoscimento e che ha visto affrontarsi, sul terreno

giurisprudenziale, la Corte di giustizia da una parte e la Corte Costituzionale italiana dall'altra, in un

braccio di ferro durato circa vent'anni e che solo nel 1984 ha potuto avere termine con la definitiva

affermazione dei principi che abbiamo sopra enunciato e che costituiscono oggi i cardini, ormai

generalmente condivisi e non più in discussione, del rapporto fra Stati membri e Comunità europea o,

meglio ancora, fra norme nazionali e norme comunitarie.

Le nozioni di obbligatorietà e diretta applicabilità, così come formulate nell'art. 189 Tratt. e

interpretate dalla Corte di giustizia, dovevano, prima o poi, fare i conti con il principio di sovranità, al

quale nessuno Stato membro ha mai voluto rinunciare. Infatti, affinché avesse un senso l'affermazione

che una norma comunitaria non può essere modificata o travisata dalle norme nazionali, pena la loro

inefficacia, non si poteva non toccare il difficile tasto della supremazia del diritto comunitario sul

diritto nazionale. Il problema non riguardava ormai il solo rapporto tra regolamento e leggi interne,

ma tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali. I prossimi paragrafi saranno dedicati alla

ricostruzione delle diverse fasi evolutive mettendone in rilievo le tappe fondamentali. È una

ricostruzione che non ha soltanto una valenza storica, ed è utile per imparare a cogliere con un certo

anticipo quelle che saranno le future fasi di una evoluzione ancora in atto e ben lontana dal suo

epilogo.

4. La diretta applicabilità delle norme del Trattato.

Il primo passo verso l'affermazione di una efficacia autonoma (vale a dire senza la mediazione

degli organi legislativi nazionali) del diritto comunitario è stato compiuto dalla sentenza della Corte di

giustizia 5 febbraio 1963 nel caso Van Gend & Loos.

Alla richiesta di interpretazione rivolta alla Corte circa l'efficacia da attribuire all'art. 12 (ora art.

25) del Trattato i giudici di Lussemburgo rispondono con l'affermazione del principio in base al quale

il Trattato ha valore precettivo e attribuisce ai singoli dei diritti soggettivi che gli stessi giudici

nazionali sono tenuti a tutelare in qualunque grado di giudizio; inoltre, la stessa Corte rileva che

qualora le garanzie contro la violazione del Trattato da parte degli Stati membri venissero limitate a

quelle offerte dagli articoli 169 (ora art. 226) e 170 (ora art. 227) Tratt. i diritti individuali dei cittadini

rimarrebbero privi di una tutela giurisdizionale diretta. Pertanto ogni giudice nazionale, in qualunque

grado di giudizio, ha il dovere di applicare direttamente quelle norme del Trattato che, per la loro

stessa natura, contengano precetti immediatamente eseguibili.

5. La supremazia delle norme del Trattato sul diritto interno.

L'affermazione del principio della applicabilità diretta in base al quale ciascun giudice nazionale

può e deve applicare le norme del Trattato non aveva però ancora fornito le motivazioni giuridiche alla

presunta supremazia del diritto comunitario sul diritto interno incompatibile; sul punto il diritto scritto

comunitario, Trattato, regolamenti, ecc., non dice nulla.

A questo riguardo, i problemi che si possono presentare sono di due tipi.

In primo luogo vi può essere un contrasto tra una norma interna preesistente e una norma

comunitaria successiva.

" + ("B (( " #

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norma comunitaria preesistente norma interna successiva.

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È evidente che la soluzione ai due problemi prospettati richiede argomentazioni molto diverse tra

loro. Si tratta infatti di due ipotesi apparentemente simili ma profondamente diverse, che richiedono

soluzioni diverse.

La soluzione del primo caso non dà (e non ha dato) luogo a particolari problemi. Poiché, nel

nostro ordinamento, al Trattato è stata data esecuzione mediante legge ordinaria, dal punto di vista

logico-giuridico le norme comunitarie che ne scaturiscono sono, nella gerarchia delle fonti, quanto

meno allo stesso livello delle leggi interne. Di conseguenza, è risultato abbastanza semplice accettare

l'idea che una norma interna possa essere derogata da una norma comunitaria successiva, applicando

il normale principio per cui la legge successiva deroga alla legge anteriore.

Ma quando si tratta dell'ipotesi opposta, in cui è la legge nazionale a succedere nel tempo rispetto

ad una norma comunitaria incompatibile, l'applicazione del principio lex posterior derogat anteriori

potrebbe costituire un ostacolo all'efficacia del diritto comunitario.

Il principio della supremazia delle norme comunitarie, in particolare del Trattato, rispetto al

diritto interno dei singoli Stati è stato affermato con grande vigore dalla Corte di giustizia nella nota

sentenza 15 luglio 1964 (Costa c. Enel) in risposta ad una decisione, di segno esattamente opposto,

emessa pochi mesi prima dalla Corte costituzionale italiana nella medesima questione Costa c. Enel;

la decisione della Consulta, tutta proiettata a difendere ogni possibile erosione alla supremazia

incondizionata dello Stato, aveva messo in serio pericolo la stessa realizzazione del mercato unico

europeo, oltre che la credibilità della Comunità e delle sue istituzioni.

Fondamentale e tempestivo al fine di ristabilire una situazione più accettabile fu quindi il deciso

intervento della Corte di giustizia in occasione del medesimo caso Costa c. Enel, che nel frattempo

era approdato anche alla Corte comunitaria attraverso il ricorso pregiudiziale ex art. 177 Tratt.

In quella che è diventata una delle più note sentenze della Corte i giudici comunitari non si

fecero sfuggire l'occasione per confutare le tesi della Consulta (tesi che erano poi state fatte proprie

dal Governo italiano costituitosi nel giudizio di Lussemburgo) affermando e precisando, con

circostanziate argomentazioni, il principio di supremazia delle norme comunitarie, e in particolare

del Trattato, rispetto al diritto interno.

Secondo la Corte, il Trattato CEE, a differenza degli altri trattati internazionali, ha istituito un

proprio ordinamento giuridico integrato con quello degli Stati, che i giudici nazionali sono tenuti ad

osservare. Istituendo una Comunità dotata di propri organi, di personalità e di capacità giuridica, di

capacità di rappresentanza sul piano internazionale e di "poteri effettivi provenienti da una

limitazione di competenza o da un trasferimento di attribuzioni degli Stati alla Comunità, questi

hanno limitato, sia pure in campi circoscritti, i loro poteri sovrani e creato quindi un complesso di

diritto vincolante per i loro cittadini e per loro stessa".

6. La diretta applicabilità dei regolamenti.

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Corte di giustizia diretta

1 ( (( + ( ( ( ,

applicabilità supremazia dei regolamenti

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Quanto alla diretta applicabilità, una delle prime e più precise decisioni in tale senso è del 17

maggio 1972 nel caso Orsolina Leonesio c. Ministero dell’Agricoltura dove viene formulato il

principio in base al quale nessuna norma di uno Stato membro può essere di ostacolo all’efficacia

immediata di una disposizione comunitaria né, di conseguenza, all’esercizio immediato dei diritti

soggettivi che detta disposizione attribuisce ai singoli.

7. La supremazia dei regolamenti sul diritto interno

Stabilita espressamente anche la diretta applicabilità dei regolamenti all’interno degli Stati

membri, bisognava compiere ancora un ultimo passo consistente nell'affermazione della loro

supremazia rispetto alle leggi nazionali.

Solo a seguito di quest'ultimo riconoscimento l'intero ordinamento comunitario avrebbe potuto

affermarsi come prevalente e inderogabile rispetto a qualunque altra fonte di diritto interno.

È comprensibile come quest'ulteriore diaframma, che separava da una parte la concezione

comunitaria dei giudici della Corte e, dall'altra, le posizioni protezionistiche di una gran parte dei

giudici degli Stati membri e dell'Italia in particolare, fosse uno dei più resistenti e difficile da abbattere.

Ancora una volta, come era avvenuto per quanto riguarda la supremazia del Trattato rispetto al diritto

interno, si giocò un conflitto a distanza tra Corte di giustizia e Corte costituzionale.

Quest'ultima aveva precisato in un paio di sentenze che se pure è vero che il conflitto tra una

norma nazionale anteriore ed una comunitaria successiva avrebbe dovuto risolversi con l'immediata

disapplicazione della prima da parte del giudice ordinario, al contrario il conflitto tra norma

comunitaria anteriore e norma nazionale posteriore avrebbe dovuto essere posto al vaglio della Corte

costituzionale, l'unica legittimata a pronunciarsi in merito ad una eventuale inapplicabilità di una

disposizione interna in contrasto con una norma comunitaria, per violazione dell'art. 11 della

Costituzione.

Di fronte a tale decisa e perentoria presa di posizione della Corte costituzionale italiana, i giudici

comunitari si preoccuparono di confutarne al più presto le tesi.

Il 9 marzo 1978, nella altrettanto nota sentenza Simmenthal, la Corte di giustizia affermava

alcuni principi fondamentali che sono diventati poi i punti di riferimento per tante altre decisioni sia

della stessa Corte di Lussemburgo sia di molte Corti e tribunali nazionali.

Innanzitutto veniva sottolineato un aspetto a prima vista marginale ma in realtà estremamente

rilevante, vale a dire il fatto che l'applicabilità diretta delle norme comunitarie deve essere intesa nel

senso che tali norme devono poter esplicare effetti a partire dalla loro entrata in vigore; in caso

contrario si creerebbe una disparità di trattamento tra cittadini comunitari a seconda che lo Stato di

appartenenza dia o meno corretta attuazione alle norme comunitarie, disparità di trattamento

assolutamente inconciliabile con le finalità e gli obiettivi della Comunità.

In secondo luogo, e proprio in conseguenza del principio sopra affermato, dette norme

comunitarie aventi carattere di diretta applicabilità, sono fonte immediata di diritti ed obblighi non

solo nei confronti dello Stato in senso generico, ma di qualunque giudice il quale ha il compito, in

quanto organo di uno Stato membro, di garantire l'applicazione delle regole comunitarie.

Il lungo conflitto tra la Corte di giustizia e la Corte costituzionale italiana, iniziato, come

abbiamo visto, nel 1964, terminava vent'anni dopo con l'emanazione da parte di quest'ultima della

sentenza Granital dell'8 giugno 1984. Con tale decisione, la Corte costituzionale individuava una

soluzione che, pur evitando di fare riferimento alla sovranità degli Stati ed evitando di affermare,

formalmente, la supremazia del diritto comunitario sul diritto nazionale, costituiva un più che

accettabile compromesso che permetteva, di fatto, al diritto comunitario di mantenere tutta la sua

efficacia così come la Corte di giustizia auspicava da tempo.

Sgombrato il campo dagli scomodi precedenti e dopo avere i svolto una analisi approfondita e

circostanziata circa il rapporto tra diritto comunitario e diritto nazionale, la Corte costituzionale

conclude con l'affermazione secondo la quale i due ordinamenti, quello comunitario e quello

nazionale, sono ordinamenti autonomi e distinti, sia pure coordinati secondo la ripartizione di

competenza stabilita e garantita dal Trattato.

Non si tratterebbe dunque né di prevalenza né di supremazia di un ordinamento sull'altro, così

come non rileverebbe che la norma interna sia anteriore o successiva rispetto al regolamento.

Pertanto, il regolamento va sempre applicato, sia che segua sia che preceda nel tempo le leggi

ordinarie con esso incompatibili. E il giudice nazionale, investito della relativa applicazione potrà

eventualmente, se lo ritiene necessario, chiedere l'intervento interpretativo della Corte di giustizia, ex

art. 177 Tratt. (ora art. 234), per accertare l'effettiva portata del regolamento.

8. Le direttive.

Se la soluzione dei problemi che riguardavano l'effettiva capacità dei regolamenti di incidere

direttamente all'interno degli Stati membri non è stata agevole, ancora più complessa è la situazione

che riguarda le direttive e la loro efficacia.

Il loro carattere, in un certo senso ambiguo, indefinito, per molti versi anche contraddittorio, ha

fatto sì che intorno ad esse, e soprattutto in merito alla discussa questione dell'efficacia delle direttive,

si siano scontrati, e continuano tuttora a scontrarsi, le diverse e talvolta diametralmente opposte

posizioni della Comunità, da una parte, e degli Stati membri, dall'altra. In gioco vi è sempre il

problema della difesa della sovranità degli Stati a fronte di presunte violazioni di competenze da parte

degli organi comunitari.

La cattiva formulazione del 3° comma dell'art. 249 Tratt. (ex art. 189), che affianca

l'

obbligatorietà del risultato alla facoltatività dei mezzi, non ha impedito alla dottrina comunitaria di

convergere sull'opinione che, a differenza dei regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi anche

per qualsiasi interessato, le direttive non fanno scaturire nessun obbligo (o diritto) a carico (o a favore)

delle persone, fisiche o giuridiche che siano. La direttiva, a differenza del regolamento, non sarebbe

direttamente applicabile all'interno degli Stati membri, ma avrebbe una efficacia soltanto mediata,

attraverso i provvedimenti di attuazione che gli Stati ritengono opportuno adottare.

Questa interpretazione è stata accolta dalla stragrande maggioranza della dottrina europea

comunitaria e fatta propria anche dalle Corti nazionali nonché dalla Corte di giustizia, anche se, col

tempo, ha subito aggiustamenti al fine di mitigare un principio la cui eccessiva rigidità si era rivelata

controproducente.

Bisogna infatti tenere presente che se le direttive, normalmente, fissano un termine entro il quale

lo Stato membro ha l'obbligo di conformarsi, non esiste nessun rimedio all'inadempimento dello Stato.

In altre parole, una volta venuto a scadere il termine di recepimento, non sarà possibile che la direttiva

possa produrre, comunque, i propri effetti fino a che non venga emanato un espresso provvedimento

legislativo di attuazione. Altri mezzi per rendere efficaci le norme di una direttiva, che non siano quelli

legislativi nazionali, non sono previsti nel Trattato.

È vero che dopo la scadenza del termine fissato sia la Commissione (art. 226 Tratt., ex art. 169)

che ogni Stato membro (art. 127 Tratt., ex art. 170) possono adire la Corte di giustizia per fare

accertare l'inadempimento e, quindi, far condannare lo Stato ad adottare i provvedimenti necessari per

applicare la norma comunitaria; ma è vero anche che non esiste la possibilità di ottenere

coattivamente l'esecuzione della sentenza di condanna della Corte, né le sanzioni previste dal Trattato

sono tali da costituire un deterrente sufficientemente efficace per indurre lo Stato ad adottare i

provvedimenti necessari. E, in ogni caso, le sanzioni previste non costituiscono un rimedio a favore

dei soggetti, destinatari delle norme della direttiva, che subiscano il danno derivante dal fatto che lo

Stato non ha dato attuazione alla norma.

Proprio questa carenza intrinseca delle direttive, la loro incapacità di imporsi immediatamente e

direttamente all'interno degli Stati membri ha indotto la Corte di giustizia ad elaborare alcuni principi

ed alcuni criteri alternativi la cui applicazione può portare a conseguenze non molto distanti da quelle

che si avrebbero se lo Stato desse attuazione alla direttive.

L'

efficacia diretta di cui sarebbero "naturalmente" dotate alcune direttive, il dovere per i giudici

nazionali di interpretare il diritto interno conformemente al contenuto delle direttive non attuate e

l'obbligo a carico dello Stato di risarcire il danno cagionato al cittadino per la mancata attuazione

delle direttiva, sono i tre principi giurisprudenziali sui quali si fonda lo sviluppo attuale della nozione

di direttiva e dalla cui corretta applicazione dipende lo stesso sviluppo futuro del diritto comunitario.

9. Le decisioni della Commissione.

Anche le decisioni hanno il medesimo carattere vincolante del regolamento e della direttiva (art.

249, 4° c., Tratt., ex art. 189) e contribuiscono alla creazione di quel complesso insieme di regole

comunitarie che stiamo esaminando.

Tuttavia, a differenza dei regolamenti e delle direttive, le decisioni si indirizzano ad uno o più

soggetti individuati, siano essi gli Stati, gli enti in genere, le società, le imprese o le persone fisiche; le

decisioni non hanno quindi carattere normativo ma soltanto individuale e vengono utilizzate non per

armonizzare o uniformare le legislazioni nazionali, quanto per dare attuazione concreta, caso per caso,

alle norme comunitarie, specie in tema di concorrenza tra imprese e di aiuti statali alle stesse.

Si tratta quasi sempre di atti emanati dalla Commissione, estremamente importanti sotto l'aspetto

pratico in quanto il loro contenuto può incidere in maniera profonda sul comportamento delle imprese

e sulla loro posizione economica; tuttavia si tratta pur sempre di atti individuali e indirizzati a soggetti

ben definiti - che si limitano a dare applicazione a regole comunitarie di carattere più generale.

Di conseguenza, l'efficacia delle decisioni è diversa da quella dei regolamenti e delle direttive.

Così, se la decisione è rivolta nei confronti degli individui o delle imprese, produce immediatamente i

suoi effetti per il destinatario, esattamente come se si trattasse di un regolamento. Se invece la

decisione è presa nei confronti di uno Stato membro, essa seguirà le stesse sorti che riguardano le

direttive (e che saranno esaminate più attentamente nelle pagine successive): in linea di principio esse

richiedono che lo Stato adotti i provvedimenti necessari per darvi esecuzione; tuttavia, quando hanno

un contenuto sufficientemente preciso e incondizionato, come normalmente avviene, esse avranno

una efficacia immediata e non richiederanno nessun provvedimento statale di adeguamento.

2.

Vincenzo Zeno-Zencovich - Noah Vardi

EUROPEAN UNION LAW AS A LEGAL SYSTEM IN A COMPARATIVE PERSPECTIVE

Comparative law scholars – and legal scholars in general – are familiar with the century old distinction

between common law systems and civil law systems. The distinction is very broad as the two great

“families” (as Renè David calls them) encompass a variety of legal systems with significant differences

between them. It is quite obvious that apart from a common language – English – the American legal

system widely differs from the one it originated from. And it is equally obvious that the “latin” version

of civil law systems (France, Italy, Spain and most of Latin America) is substantially different from the

“German” one (Austria, Germany, Switzerland). Moreover the two “families” are seen mainly from a

private law perspective and there are serious doubts whether the distinction holds from a public law

one.

Whatever the criticisms, however, the distinction has been useful not only in legal education, helping

law students to understand more about their own and other systems, but has enabled scholars to focus

on the aspects where there are significant differences, and point out those where these are only

apparent.

This article does not aim at re-discussing the validity or the flaws of the common law/civil law

distinction, but intends to point out the growing importance of what can be called, for the moment

being, an alternative model, the European law model, which is nor common law, nor civil law but is

significantly influencing both of them. The relevance of this alternative model is not relegated to

scholarly debate, but is of great importance for the development of legal systems both within and

outside the boundaries of the European Union. The characteristics of this new model should be seen

comparing them with those – well known – of civil law and common law systems. The features that

will be examined in the following pages are:

a) Economic and social aspects prevail over legal ones

b) European law as an instrument of economic and social policies

c) The dominance of administrative law

d) European law as a product of bureaucracy

e) The secondary role of the legislature and of the courts

f) The European legal process

g) Comparative law as an essential technique in the European legal process

h) European law as a model for other legal systems.

A) The most striking feature of EU law is that it appears to be overwhelmed by the economic and

social aspects of European society. This appears quite obvious to non-lawyers. But legal scholars,

whether they come from a civil law tradition or from a common law tradition have, throughout the last

ten centuries, built, from both an intellectual and a technical point of view, their systems as

independent from the economic and social process. Legal concepts, institutions, structures, remedies

were there to stay and fare any weather. Lawyers - whether speaking in a university classroom or

sitting on a bench in court – would hardly consider the aspects that now are seen as so important.

Which is quite obvious: legal reasoning is well ahead already at the times of the Greeks, and Roman

law is an extremely articulated and sophisticated system which not only was used to run an Empire but

has had far reaching effects through the following two millennia. Economic and social studies appear,

as a discipline of their own, only around the XVIII Century and are moulded in their present form in

the following one.

Lawyers have therefore perceived – historically – economists and social scientists as parvenus with no

tradition, empirical methods and fuzzy concepts. And if one takes a look at most law handbooks it is

quite clear that the perspective in which they are written is that society is out of (and under) them,

waiting to receive the rules that run the whole system.

This is a quite common mentality of most lawyers and is even more striking if one considers that in the

last century there has been a growing awareness of the importance of economics and social behaviour

in setting the rules and interpreting them. This is particularly true with the American legal tradition, but

– apart from those who adhere unconditionally to the law & economics approach – no lawyer is willing

to admit he is in a subordinate position in respect of other professionals.

But this is exactly what happens in European law and for many and very clear reasons. As it is well

known, the 1957 Rome Treaty aimed at creating a common market eliminating custom barriers and

other restrictions to the free circulation of goods, services, persons. This original matrix – which lies

entirely in economic policies – has not, substantially, been changed by the expansion of the scope of

the EU towards foreign policy, external security and judicial cooperation introduced by the Maastricht

Treaty of 1992.

The economic origins of the EU are deeply embedded in its way of thinking and bring about a very

clear approach towards law and legal issues, which is quite different from what one finds in the

traditions of the countries which are members the EU.

B) This brings us to the second feature: EU law is – in fact and in the intentions of the law-makers –

merely an instrument, one of the instruments, of economic and social policies. These come first, they

are studied, the goals are defined and subsequently a decision is taken on what legal instrument may be

used to forward them. The ancillary role of the law is favoured by two pillars of EU powers: the

principle of subsidiaity and that of proportionality. EU legislation is required only if that of the member

States is inadequate and anyhow it must be limited to what is strictly necessary to pursue the goals that

have been fixed. This means tailoring legislation to the specific economic and social policies, using it

as a tool, which can be fashioned and discarded at will.

This is one of the reasons for the lack of sistematicity of the EU legal system. There is broad

framework, but already the multiplicity of treaties which are at the basis of the various community

institutions causes inevitable overlappings.

These remarks can be easily confirmed by a historical analysis of EU policies in the last five decades:

there are several turning points, some due to the entrance of new member States (the most important,

from a legal point of view, being that of the United Kingdom), others to the modifications in the

structure and competencies of the Union (Single European Act, 1987; Maastricht Treaty 1992;

Amsterdam Treaty 1998). One can trace the EU policies in the different phases and relate to them

specific Directives and certain, important, Regulations. But on the whole the plans that are behind these

legal instruments and that are generally set out in their preambles give us the sense of why they were

enacted.

Preambles are, in fact, a distinctive feature of EU legislation, in sharp contrast with European tradition

- whether British or continental – for which legislation is, once voted or approved, an impersonal text,

whose intentions are not esplicitated and, generally, irrelevant. Anyhow it is left to the interpreter –

commonly the judiciary - to establish the mens legis. Even so, it is not frequent that this operation is

done: the law can stand on its own and does not require to be justified by external needs or objectives.

When we turn to EU legislation we realize that what is stated in the preamble is an essential part of the

text and it guides us in constructing the single provisions, telling us not only when they should apply,

they should apply.

but also, and mainly, why

There is an obvious consequence of this approach to legislation, which might be called an, implicit or

explicit, rebus sic stantibus clause: the law applies only inasmuch its premises and the surrounding

circumstances have not changed: and these circumstances, naturally, are or economic or social.

This is quite unthinkable of in traditional national legislation, especially in continental one, where the

law is thought of something nearly perennial, which is changed only over extremely long periods: the

process of codification (the Code Napoleon is of 1804, the ABGB of 1811, the BGB of 1896) is a good

example of this mentality.

In EU legislation there is, instead, a growing use of a final article fixing a date within which the whole

text, and its reasons and conditions, is to be reviewed. Which is quite natural if a piece of legislation is

seen as instrumental to reaching certain goals. If the objective has been reached there is no need any

longer for that text, or for part of it. If the circumstances have changed, the text too must be changed.

C) Some of the reasons of the ancillary role of law in the EU have been pointed out. There are further

reasons that somehow are internal to the system. EU law is dominantly administrative law, in the sense

that in the legal relations that stem from it one of the parties is generally a public body acting directly

or supervising the activity of private persons and entities: requirements, certifications, authorizations,

licences, permits, standards, limitations. No economic activity can be started or run without abiding by

a jungle of administrative regulations set out by the EU authorities. These regulations set out

substantial rules but also procedural ones in order to ensure compliance.

Obviously this is not an original feature of EU law: since the XIX Century public bodies have been

widening their competencies and trying to exert control over practically every economic activity. But

administrative law was – and is – not alone: it is surrounded by constitutional law, by private and

commercial law, by criminal law. In other words by a legal system in which private persons and

entities are entitled to rights, act vis-à-vis each other on an equal footing, and the role of public bodies –

mostly of the courts – is that of protection of private interests, rather than their control.

In EU law administrative law is practically all EU law: it is meant to direct and control economics and

social activities and therefore what is only one of the aspects of a national legal system is the distinctive

feature of EU law.

From this point of view one can register an interesting phenomenon: on one side the EU - always on

the basis of economic policies – has opened to competition, and therefore to private law, vast areas

which were in the exclusive (or nearly exclusive) domain of public bodies (telecommunications, air

transport, banking, energy, employement offices). But in order to do this it has set out an extremely

intrusive regulatory system, sometimes fostering or imposing independent authorities. Private

enterprise can now enter certain markets which were precluded to it, but only if it complies with the

regulatory framework. To use an expression taken from the XIX Century French constitutional

experience one would say that the freedom of the market is octroyée, and therefore can be widened or

restricted in accordance to the economic and social policies of the EU.

This implies that in the future, if different contingencies should arise – mass unemployment, lasting

economic crisis, overall loss of competitivity towards the US and the Far East – what now appears to

be an acquired right of private business, could be substantially reduced.

D) EU law is principally administrative law also for an another reason: it is the product of bureaucracy

(the term is used without any disparagement, but in its political science sense).

Over a century of comparison between the civil law tradition and the common law one has reached a

firm point in stressing the importance of the actors on the legal scene. When the legal system is the

product of university professors and of legal scholars – as in the continent – the result is one; if it is the

product of practicioners and judges, the result is another one. It is obvious that both systems have

always had a bureaucracy that ran the day-to-day affairs of each country. But it has never been in a

prominent position. From a constitutional, institutional and sociological point of view it has always

been well below political, parliamentary, judiciary power. And it has been conscious of its subordinate

position.

Compare this historical situation with that of the so called “eurocracy”: a body of persons selected on

the basis of typical administrative abilities (knowledge of rules and regulations, ability to put order in

files – the “dossier” exam -, aptitude to hyerachical relationships, respect of internal procedures –

“comitology”).

They have rather weak external constraints: no spoils system, no political obedience, very limited

control by other powers (parliamentary, judiciary).

And, on the opposite, they have very good reasons for maintaining a strong cohesion, which is not

based on political or national affiliation, but simply on the fact of being members of a solid group of

civil servants: bureaucracy feeds itself and finds its justification in itself.

There are many factors – status, high wages, career perspectives – that attract highly intelligent and

able persons that understand and interpret very well their role. At the higher level there is not much

turn-over, as commonly happens with bureaucracies. The EU Commission is renewed every five years;

the EU Council varies in accordance to the political fortunes of the majorities in each member State;

eurocracy is extremely stable and with very strong roots that make it scarcely affected by external

events.

Bureaucracy has a very distinctive approach to legal problems: professors and scholars try to present a

systematic solution which fits in neatly in what they believe is the correct and general framework .

Lawyers are focused on winning the case, no matter how consistent their arguments may be with the

previous cases the have defended. Judges, not only common law ones, are inevitably bound by the facts

of the case they are deciding and influenced by what they perceive as the specific merits of the parties

that are litigating. Bureaucracy is running the business of government. It feels strongly the principle of

authority (“we set the rules, you follow them”).

It prefers uniformity to diversity, the run-of-the-mill to exceptions. It often has – and in the EU

experiences it always has – goals to reach, mostly set out by the political authorities. It is therefore

inevitable that the law that is produced by bureaucracies should reflect the qualities – and defects – of

its authors: precise but narrow-minded, orderly but not systematic, penetrating but not flexible.

One can only acknowledge that this is – and cannot be otherwise – the natural result of a bureaucratic

approach to law-making.

Nothing is more illuminating than the numerous attempts to improve EU law drafting: more

committees and regulations written by the same institutions which prepare the legislation that should be

improved.

E) EU law is the result of a bureaucratic process because the institutions that in civil law and common

law tradition are the law makers are noticeably absent: Parliament and the courts.

In the European tradition – which is largely influenced by the British one – government finds its

legitimacy in Parliament. And although the relationship between the executive power and the

legislative power may vary significantly (compare the British, French and German forms of

government), the sovereignty of Parliament is a cornerstone of the constitution, and government cannot

ignore that it is under constant parliamentary scrutiny.

Anyway legislation is the business of Parliament, and administrative law, if not set out directly by

Parliament itself, must conform to its directives and is clearly subordinate to the primary source of law.

In the EU constitutional system, the balance is completely different: the Commission prepares the draft

legislation which only subsequently is submitted to the European Parliament, which does not have the

final saying but can only propose amendments which the Commission may accept or not. But whatever

role the Parliament may have – here or in the future – the spirit of law is marked by its original authors,

the EU bureaucracy.

The European Parliament appears to be well aware of its secondary role, and apart for occasional lip

service in favour of different forms of legislation, it does not substantially modify the character of the

legal system. Legislation by Parliament, in the Western legal tradition, is different because of the

eminently political background of its members: they must favour their constituencies but at the same

time they cannot forget the public good. They are much more interested in the impact of the legislation

on the public opinion than in the details of its implementation, which is left to government

bureaucracies: “l’intendence suivra”. In drafting law, if they are not experienced draftmen themselves,

they are assisted by a skilled body of parliamentary officials whose main task is to write laws and not

to implement them. This does not mean that legislation by Parliament is better then legislation by the

EU bureaucracies. It is simply different.

If the European Parliament does not alter the style and the characteristics of EU Law, the same can be

said for the European Court of Justice. Here we are in front of an extremely selected group of persons,

generally chosen among the best experts in EU law that each country can offer; most of them are

judges or professors with vast experience. These elements, however, do not appear sufficient to give

EU law the characteristics of a legal system in which court made law is the most significant feature. Let

us set aside the common law experience – which is ex se court made – and focus on continental

systems. It is easy to see that in the last half century – which coincides with the EU’s history – the

courts have gained an evergrowing role. Not only in the fields where general legislation has left gaps

and ample possibilities for innovative construction (typically: tort law and personality rights), but the

whole substantive law system, whether commercial, criminal, administrative, is indefinable without

taking in account the jurisprudence of the courts. That is because the authors of the law know very well

that whatever dispute may arise it will naturally be presented to the courts. There may be some

frictions, especially when Government or Parliament feel that their prerogatives have been invaded.

But on the whole the community, not only the legal community, perceives the courts as one of the

sources of the law.

This is a role that the ECJ has generally reached. There are some fields such as competition law and

public procurement in which to state the rule of law one refers to a land-mark decision of the ECJ.

There are, however, some major limitations to this process and surely not for the lack of quality of the

judges, who are hand-picked, but because they are few even after the multiplication of the sections of

the Court and the institution of the Tribunal.

Few for the vastity of the competences of the EU and for the population it comprises. This means that

the decisions of the Court are only a drop in the ocean of the Commission’s activity and do not result in

an effective scrutiny.

This is favoured by the difficulty of access to the Court and its very clear directive to leave as many

cases as possible to the decision of national judges who should – and must – apply directly EU law.

Furthermore careful analysis of the Court’s jurisprudence indicate that it has acted, over the decades,

more as a watch-dog towards national legislatures and courts, rather than towards the Commission. No

doubt this was needed, especially during the years in which it was difficult for many member States to

understand the deepness of the transition from a simple economic community to a political union.

Therefore the ECJ has appeared more engaged in knocking member States into shape, rather that in

checking and balancing the Commission’s role.

The result is that although the ECJ’s jurisprudence has been and is important, it is not the distinctive

feature of EU law and it is not strong enough to change the bureaucratic approach to legislation.

F) If EU law is explicitly instrumental to economic and social policies and is the product of a strong

and deeply rooted bureaucracy, there is a further aspect that should be underlined and that is another

distinctive aspect of EU law: legislation and regulation as the result of an extremely standardized legal

process. There is a clear relationship with the bureaucratic source of the legal system and with its

natural tendency to apply procedures to all of its activities.

What happens in the EU is surely not new, but it reaches a very high degree of evolution and is

extremely widespread.

Once a topic is selected, data is collected on its various aspects: not only statistics but also analysis of

the economic, social and legal implications; comparison among the different options and solutions.

Research centers are chosen to prepare ample reports which are the basis of what subsequently will

become a “green paper” presented to public debate.

Comments are asked for and often public hearings are held. The result is, generally, a draft directive (or

other legal instruments) which thereafter begins a new round of discussions ending up at the European

Parliament, with its proposals for amendments.

The various phases are marked by a constant and overt role of interest groups and lobbies, each trying

to introduce changes in the text or, sometimes, to block its approval.

Behind these very organized procedures there is the idea of an enlightened government which

intervenes knowing the facts and adopting solutions which have been discussed and analyzed in

advance .

It is debatable whether the good intentions behind these procedures reach their intended goals. What is

interesting to note is that this procedural approach gives a considerable strength to the legal process.

Again one can compare what commonly happens in parliamentary legislation where often government

bills (let alone private ones) are bogged down by the opposition and are subject to significant

modifications during parliamentary debate, often on an extemporary basis.

In EU law, once the machinery has been put into action, only a very strong opposition can bring it to a

halt, and, as already said, it is the Commission that always has the last saying.

In any case, from a comparative point of view, a legal system is characterized not only by who sets the

rules, but also by how they are set down. This is particularly evident in the common law tradition

where the rules, historically, are the result of an adversarial trial.

G) One aspect that has been examined in detail by legal scholars is the role of comparative law in EU

law: in its making, in its spreading, in the decisions of the ECJ.

The point, therefore, does not need to be analyzed in depth here. There is a general agreement on the

fact that from the point of view of substantial law there is an ascending phase, when the various

national models are presented to the EU authorities in order to pick the most appropriate solution; a

“melting pot” phase when the various national models which have been chosen are blended with the

“acquis communitaire” and a final, descending, phase when the product of EU law returns into the

national sytems and becomes part of them.

What must be pointed out in this paper is:

i. the content of EU law does not have the characteristics nor of common law nor of civil law

because many models have been used.

ii. when it comes to substantive administrative law, there does not seem to be a significant

difference between civil law models and common law models, which is a very clear

distinction in private law but not in other branches of the law.

iii. in the field of private law one can trace the predominant influence of English, French and

German models; those of other member States do not appear to have a significant

importance (unless they have previously operated a blend of the various models, as in Dutch

private law);

iv. the style of legislation is surely not the unbearable minuteness of British statutes but, as

already stressed, the preamble, which often is longer than the provisions, changes

significantly the sense and the construction of the text and deviates from the logical

construction of legislation in continental Europe which is still based on rules set out by

Leibniz.

v. in a number of fields the EU imports models which are an adaptation of US ones; on one

side this is because of the greater experience the US have in those fields and of the need to

have equivalent regulations in order not to discourage investments and EU-US financial and

commercial relations. On the other side it is quite clear that the US model is not, really, a

common law model and has very little to do with the English tradition;

vi. EU law is both substantive and procedural; and one can say that administrative procedures

have been used to modify substantive law (e.g. public procurements). In anyway the two

aspects appear inextricably joined.

vii. EU law ignores the traditional partitions of the law which are familiar to both law students

and scholars: European private law (e.g. consumer, contract, company law) is outrightly

public regulation of private enterprise. Family, property, torts law receive only a very

summary attention. European criminal law – which stems from the “third pillar” of the

Maastrich Treaty – is still under construction. Taxation is one the few prerogatives member

States have withheld. In other words the foundation of EU law, its basic partitions are

different from those of the legal systems of the member States. It prefers a “vertical”

organization of the legal system, following each economic sector ( transport, banking, food

industry, energy, etc.) rather than a “horizontal” one. EU law will eventually grow and

cover most areas which are the historical domain of the various European legal systems, but

is original starting point will have left its mark.

H) Photographing EU law as a system of its own is only one aspect. What is interesting to notice is that

it is becoming a model which is imitated by States both EU and non-EU. In the first place there is the

obvious factor of the implementation of EU law in member States. If their legal tradition is strong it is

absorbed without many substantial changes to its characteristics. But in other countries, which have a

weaker legal tradition EU law super-imposes itself on national law and moulds it. This happens

especially in those countries which have not been able to participate significantly in the ascending

phase of the formation of EU law and therefore find themselves in front of models that are new to

them.

In the second place EU law has become a widespread model for the regulation of economic activities in

the member States, even in areas which have not been occupied by EU law. The latter becomes a model

both from a procedural and a substantive point of view. National Governments and bureaucracies tend

to imitate what is the Brussels model.

In third place EU law has become an obliged model for those countries who have recently been

admitted in the enlarged EU or aspire to enter in it in the future. Most of these countries are Eastern

European and therefore needed to substitute completely their economic legislation after the fall of the

communist regimes. Although many of them have tried to revive their pre-iron curtain legal traditions,


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luca d.

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Sistemi giuridici comparati riguardanti il diritto islamico in cui sono trattati questi argomenti: cos'è il diritto privato comunitario, l'unificazione e l'uniformazione delle regole, l'armonizzazione delle regole, effetti diretti ed effetti indiretti, la comunitarizzazione dei diritti nazionali, le aree giuridiche interessate, l'uso del metodo comparatistico nell'elaborazione del nuovo diritto.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher luca d. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Zeno Zencovich Vincenzo.

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