Sistemi giuridici comparati - diritto islamico

Sistemi giuridici comparati canale P-Z anno accademico 2005-2006

Materiali di diritto europeo e sul diritto islamico

(Per studenti sia del nuovo che del vecchio ordinamento, frequentanti e non frequentanti)

• Giannantonio Benacchio: Il diritto privato comunitario e l'attività di armonizzazione, uniformazione, unificazione La trasposizione dei concetti Le Diritto fonti Privato della Comunità Europea
• Vincenzo Zeno-Zencovich, Noah Vardi: European Union Law as a Legal System in a Comparative Perspective

Per gli studenti che utilizzano il manuale di V. Varano – V. Barsotti

Konrad Zweigert – Hein Kotz, Il diritto islamico, Introduzione al diritto comparato

Giannantonio Benacchio Capitolo primo

Il diritto privato comunitario e l'attività di armonizzazione, uniformazione, unificazione

Sommario

• Premessa.
• Cos'è il diritto privato comunitario.
• L'unificazione e l'uniformazione delle regole.
• L'armonizzazione delle regole.
• I risultati e gli effetti sui diritti nazionali. Effetti diretti ed effetti indiretti.
• La comunitarizzazione dei diritti nazionali.
• Le aree giuridiche interessate.
• L'uso del metodo comparatistico nell'elaborazione del nuovo diritto.

Premessa

Il presente lavoro non è soltanto lo studio di un insieme di regole. È lo studio o, meglio, l'osservazione di un processo che si sta verificando da alcuni anni nell'Europa occidentale. Sintetizzando al massimo e rinviando una migliore specificazione alle pagine successive, tale processo consiste in una lenta ma progressiva affermazione di modelli e soluzioni giuridiche uniformi per gli ordinamenti facenti parte della Comunità europea.

La metodologia che utilizzeremo non sarà, dunque, limitata all'esposizione delle regole, che, peraltro, avranno un ruolo più importante soltanto nella seconda parte del lavoro, ma sarà caratterizzata da una analisi più approfondita sui meccanismi con i quali le regole, le definizioni, i principi si compongono nel panorama del diritto comunitario. In altre parole, cercheremo di mettere in rilievo non solo il risultato finale, cioè la formalizzazione di una nuova norma, ma il processo, che può essere allo stesso tempo storico, culturale, giurisprudenziale, dottrinale, interpretativo, politico, economico e così via, che porta all'affermazione di quella determinata regola, e nel quale il legislatore è soltanto un ingranaggio.

Il fenomeno del federalismo giuridico non è del tutto nuovo né del tutto sconosciuto; una semplice osservazione sia del passato che dell'età contemporanea ci offre esempi e precedenti illustri. Basti pensare agli Stati organizzati su base federale, come gli Stati Uniti d'America o il Canada, ove in alcuni settori ciascuno Stato federato mantiene una propria autonomia e quindi una propria caratterizzazione legislativa, dottrinale e giurisprudenziale, mentre in altri settori si forma ed evolve un diritto sovrastatale, un diritto federale, letto e interpretato in chiave federale, secondo criteri federali, unitari.

Nonostante la presenza tanto nella storia attuale quanto in quella meno recente di fenomeni simili, il federalismo giuridico europeo desta un interesse del tutto particolare dal punto di vista scientifico, tale da coinvolgere in modo significativo anche la letteratura d'oltreoceano. Si pensi soltanto, ad esempio, che, a differenza di quanto avviene in Canada o negli Stati Uniti, l'Europa comunitaria non è organizzata su base federale. Si consideri anche che lo stato di disomogeneità dei modelli giuridici degli Stati europei è estremamente accentuato rispetto a quello dei Paesi federati sopra citati; se i meccanismi che determinano e permettono la creazione di regole uniformi non sono necessariamente diversi, è certo però che le difficoltà e gli ostacoli che si presentano richiedono sforzi maggiori e compromessi notevoli.

Il fenomeno che stiamo per esaminare non si esaurisce nella elaborazione di regole giuridiche nuove, siano esse sovranazionali, comunitarie o convenzionali. Così come in Canada e negli Stati Uniti, esso coinvolge, e non potrebbe essere altrimenti, sia l'attività del legislatore nell'attuazione del precetto comunitario, sia anche (e indipendentemente dall'attuazione legislativa) l'attività del giudice, dell'interprete, del professionista, del consulente, dell'operatore economico e di chiunque si trovi ad utilizzare, direttamente o indirettamente, nuovi strumenti giuridici elaborati dagli organi della Comunità. Anzi, a ben guardare, il fatto della produzione normativa, sia a livello comunitario sotto forma di Regolamenti e di Direttive, sia a livello di singolo Stato membro sotto forma di provvedimenti legislativi e regolamentari volti ad adeguare le regole interne alle prescrizioni comunitarie, non suscita altrettanto interesse quanto lo può suscitare invece tutta quella serie di altri eventi e circostanze in qualche modo collegate con la produzione normativa e la cui osservazione offre spunti notevoli di riflessione.

Mi riferisco in particolare al fenomeno della circolazione di modelli giuridici intra-comunitari, per cui un modello, tipico di uno Stato membro, viene adottato dalla Comunità e poi, a sua volta, recepito negli altri Paesi membri, come anche alla circolazione di soluzioni che passano dalla giurisprudenza di un determinato Paese alla giurisprudenza comunitaria e poi di nuovo verso la giurisprudenza di un altro Paese membro. Mi riferisco poi alla recezione negli ordinamenti degli Stati membri di modelli extracomunitari sempre attraverso l'opera di mediazione della Comunità. Mi riferisco inoltre ad altri aspetti collegati alla produzione normativa sovranazionale, come quello della c.d. competizione tra i modelli, oppure a quello della formazione di una dottrina (e di una mentalità) sempre meno municipale e sempre più transnazionale, oppure, ancora, mi riferisco al processo di c.d. comunitarizzazione del diritto degli Stati membri e alla maggiore o minore consapevolezza di quanto sta avvenendo in Europa; mi riferisco infine agli influssi di tutto questo sia sulle definizioni sia sulla sistematica di ciascun ordinamento, all'uso del metodo comparatistico nella elaborazione delle nuove regole, alla nascita e affermazione di concetti nuovi, alle ripercussioni che questa normativa comunitaria, uniforme, armonizzata, può avere nei confronti degli altri Stati europei che non fanno parte dell'Unione.

Ora, alla luce anche dello sviluppo notevole che lo studio di questa materia ha avuto negli ultimissimi anni, qualcuno si potrebbe chiedere se tanto interesse è realmente giustificato; in altre parole qualcuno si può domandare per quale motivo, visto che la Comunità Europea, con il suo sistema di fonti, esiste fin dal 1957, solo ora il diritto privato comunitario fa così tanto parlare di sé. È un approccio di tipo nuovo, transnazionale, europeo, comunitario, che sta influenzando il metodo di ricerca di tanta dottrina italiana e straniera o vi è invece un mutamento oggettivo che riguarda le materie di competenza comunitaria?

Una risposta equilibrata non può ignorare il fatto che effettivamente si sta affermando sempre più una nuova mentalità, non solo giuridica ma anche economica, imprenditoriale, culturale che travalica i confini nazionali e che induce il giurista ad analizzare gli istituti, le soluzioni, le prassi contrattuali, sempre più in chiave non solo europea ma anche mondiale. D'altra parte non si può non rilevare il fatto che solo da pochissimi anni la Comunità ha smesso di occuparsi quasi esclusivamente di programmazione economica, di quote latte, di numero di bovini da macello, di produzione agricola e così via; è solo da alcuni anni che la Comunità ha cominciato ad occuparsi di questioni che, fino a poco tempo prima, sembravano riservate alla competenza esclusiva degli Stati nazionali, di questioni che si riteneva non potessero mai essere oggetto di regolamentazione comunitaria, perché troppo tecniche, troppo giuridiche, troppo legate alle tradizioni di ciascun ordinamento statale.

E successo che si sono cominciate ad introdurre regole giuridiche di diritto privato, soprattutto di diritto commerciale ma anche di diritto civile, non più legate soltanto al tema della concorrenza (divieto di accordi restrittivi della concorrenza, repressione dell'abuso di posizione dominante di un'impresa nel mercato, regole antitrust) che di fatto interessavano solo le grandi imprese, quelle di dimensione comunitaria, ma anche regole nuove e/o uniformi che riguardano indistintamente tutte le imprese, grandi, medie e piccole, o che riguardano tutte le persone fisiche anche se non svolgono alcuna attività economica.

Queste nuove regole nel campo del diritto commerciale e civile non sono altro che la conseguenza dell'avvio del mercato unico europeo; si tratta dei primi riflessi pratici, concreti, effettivi degli accordi di Maastricht che hanno dato la spinta definitiva per uscire dalla fase preliminare ed entrare nella fase attuativa dell'Unione Europea. Ora, non bisogna dimenticare che il nuovo mercato europeo, il più grande mercato unitario del mondo, desta l'interesse commerciale non solo degli operatori dei Paesi membri, ma anche degli operatori dei Paesi extracomunitari fortemente industrializzati come Giappone e Stati Uniti.

Da qui la necessità di dare vita ad un mercato ove gli stessi membri che ne fanno parte siano membri forti, capaci di competere sia con le altre imprese comunitarie sia con quelle provenienti dall'esterno. In un vero mercato unico, unitario, fondato sulla libera concorrenza, tutti gli operatori, anche se appartengono ad ordinamenti giuridici differenti, devono essere posti sullo stesso piano e devono poter competere sul mercato in condizioni di parità; ciò comporta la necessità di eliminare ogni eventuale specificità nazionale presente nei diversi ordinamenti giuridici che possa costituire un handicap o un ingiusto vantaggio per le imprese nazionali rispetto alle altre imprese della Comunità.

Uniformare e armonizzare significa creare una base comune e uniforme che permetta di porre su un piano di effettiva parità gli operatori, le imprese. In questo senso si può parlare anche di comunitarizzazione del diritto, intendendosi per tale l'attività di adeguamento del diritto interno a quello comunitario, di adattamento delle regole interne a quelle comunemente utilizzate nella maggior parte degli altri Paesi o che la Comunità ha eletto come regole uniformi. Per tutte queste ragioni è plausibile ritenere che i motivi dell'attuale grande interesse intorno al diritto comunitario siano il risultato della convergenza di almeno due circostanze l'una strettamente collegata all'altra vale a dire, da una parte, l'ampliamento della materia oggetto dell'intervento di armonizzazione e, dall'altra, l'affermarsi di una nuova mentalità giuridica transnazionale; tutto ciò ha determinato il risveglio anche in Italia, sia pure in ritardo rispetto ad altri Paesi come Germania, Francia e la stessa Inghilterra, tradizionalmente euroscettica, dell'interesse intorno allo studio del diritto privato della Comunità Europea.

Cos'è il diritto privato comunitario

Che cosa si intende per diritto privato della Comunità Europea? La risposta non è facile, nel senso che la locuzione si presta ad interpretazioni diverse. Tutto dipende, infatti, da alcune premesse. Se diciamo, per una sorta di debito culturale con la nostra formazione di giuristi interni, che il diritto privato della Comunità Europea è costituito dall'insieme delle norme vigenti nell'ordinamento giuridico comunitario che regolano i rapporti tra soggetti privati, affermiamo una cosa incompleta perché tralasciamo tutto ciò che riguarda l'attività, fondamentale e basilare, di adeguamento degli ordinamenti degli Stati membri alle direttive comunitarie, attività che tra l'altro, più o meno volontariamente, non consiste in un adeguamento totale e incondizionato, lasciando persistere peculiarità nazionali che si diversificano dalla norma comunitaria.

Per inquadrare con miglior precisione l'espressione diritto privato comunitario bisogna innanzitutto fare chiarezza su un punto, a mio avviso fondamentale, spesso trascurato. Mi riferisco alla distinzione (che non riguarda solo la Comunità europea ma anche le altre organizzazioni internazionali e le Convenzioni da esse promosse), tra attività di unificazione, di uniformazione e di armonizzazione delle regole giuridiche. Per aversi unificazione delle regole giuridiche non è sufficiente che la norma sia prodotta da un unico organo legislativo al quale gli Stati attribuiscono competenza normativa ma è necessario che vi sia anche una attività giurisdizionale svolta da un'unica piramide di uffici giudiziari di modo che sia garantita l'univocità nell'interpretazione e nell'applicazione della norma.

Si ha uniformazione invece quando le regole giuridiche sono sì emanate da un organo legislativo unitario, sovranazionale, ma l'applicazione e quindi l'interpretazione delle norme è lasciata agli organi giurisdizionali di ciascun Paese, oppure quando le regole emanate da ciascuno Stato sono uguali le une alle altre in quanto convenzionalmente stabilito, ma la loro applicazione è pur sempre lasciata alla diversa interpretazione di ciascuno Stato.

In ambito comunitario si possono presentare tutti e tre i casi sopra descritti. Avremo una vera e propria attività di unificazione, ad esempio, tutte le volte in cui le norme del Trattato istitutivo o quelle costituenti il cal. diritto derivato sono sottoposte all'applicazione da parte della Commissione o sottoposte alla competenza interpretativa e giurisdizionale della Corte di giustizia che ne interpreta il contenuto ai sensi dell'art. 234 (ex art. 177) Tratt.

Invece, casi di vera e propria uniformazione delle regole a livello comunitario si hanno tutte le volte in cui viene emanato un Regolamento oppure viene adottata una Convenzione tra gli Stati della Comunità, ma la loro interpretazione viene effettuata soltanto dai giudici delle Corti nazionali.

Infine, avremo armonizzazione tutte le volte in cui vengono adottate le Direttive comunitarie. Queste non contengono, di regola (tranne, forse, le direttive sufficientemente precise e incondizionate) norme uniformi ma si limitano ad indicare gli obiettivi finali da raggiungere; ciascuno Stato provvederà quindi ad emanare la propria normativa di attuazione così come provvederà ad interpretarla e ad applicarla attraverso l'attività dei propri organi giurisdizionali.

Tornando, dunque, al problema della delimitazione del diritto privato comunitario è evidente come la definizione stessa possa variare a seconda dell'efficacia del singolo atto normativo comunitario e, quindi, del maggiore o minore carattere di effettività che si vuole riconoscere alle regole prodotte in sede comunitaria.

In altre parole, ritenere che il diritto privato della Comunità europea sia espressione di un insieme di norme che disciplinano i rapporti tra privati, potrebbe non avere alcun significato laddove non si tenga conto del fatto che, in alcuni casi, la norma prodotta dagli organi comunitari, quando non abbia un proprio carattere cogente (che spetta soltanto al Regolamento), non viene recepita all'interno degli Stati o viene recepita da alcuni soltanto di essi; pertanto la norma comunitaria può non diventare effettiva oppure la sua effettività può essere limitata soltanto ad alcuni ambiti territoriali.

Il fatto è che se riconosciamo il carattere di vera e propria norma comunitaria di diritto privato soltanto a quella che viene resa effettiva nei singoli ordinamenti statali mediante l'attuazione (e, quindi, alle sole regole interne) vuol dire allora che non riconosciamo alcuna efficacia alle regole emanate dalla Comunità in quanto tali. Con questo modo di procedere rimarrebbero dunque escluse dal diritto privato comunitario tutte le norme contenute nelle direttive, vale a dire proprio ciò che costituisce la parte più imponente dell'attività di armonizzazione svolta dalla Comunità nell'ambito del diritto privato. Senza contare che non si terrebbe in debito conto tutta quella attività, fondamentale, svolta dalla Corte di giustizia vuoi nel formulare i principi fondamentali del diritto comunitario attraverso lo studio e la comparazione dei modelli nazionali. vuoi nel creare diritto attraverso lo studio e la comparazione dei modelli nazionali, vuoi nel creare diritto attraverso l’attività di interpretazione che le è espressamente riconosciuta dall'art. 234 (ex art. 177) del Trattato.

Non si può dunque non pensare ad una definizione diversa, più ampia, che sia capace di tenere conto di tutte queste specificità e che possa adeguarsi ai diversi aspetti che assume l'attività normo-creativa sovranazionale abbracciando tanto l'opera di unificazione quanto quella di uniformazione quanto, ancora, quella di armonizzazione.