Sistemi giuridici comparati - Lezioni su Francia e Germania

Sistemi Giuridici Comparati

Lezione del 9.12.2020

Il civil law comprende dal punto di vista geografico tutti quanti gli ordinamenti dei paesi dell’Europa

continentale occidentale ed è il sistema che si è sviluppato principalmente attorno alla tradizione del diritto

romano avvenuta a partire dal 12 secolo in poi in Italia, In Francia e in Germania attraverso l‘attività delle

università.

Così come il common law si è sviluppato principalmente attorno alle attività delle corti che si sono radicate

a Londra (corti di Westimister) formando un diritto consuetudinario applicabile in tutte le isole britanniche,

viceversa gli ordinamenti di civil law non hanno avuto una simile storia di unificazione del diritto

consuetudinario ma hanno a poco a poco raffinato i loro ordinamenti attingendo al materiale del diritto

romano.

Il diritto romano era un patrimonio culturale per l’intera Europa che però dalla caduta dell’impero romano

d’occidente vive un periodo di rinascita soprattutto dal XII sec e quindi dalla scuola di Irnerio (Università di

Bologna) che riscopre il diritto romano come esperienza culturale e inizia a tramandarlo principalmente

attraverso gli insegnamenti universitari.

Quindi la radice comune dei paesi di Civil Law è costituita:

1. dal diritto romano

2. sono caratterizzati anche dal fatto che sono paesi che hanno vissuto un fenomeno di codificazione.

3. Ulteriore caratteristica comune dei paesi di Civil Law è il fatto che essi considerano il diritto come la

manifestazione di volontà di un organo sovrano e che attraverso queste leggi generali e astratte

stabilisce quali sono le regole che i cittadini devono essere assoggettati.

L’elemento, quindi, che poi unifica tutte le esperienze è la stagione di codificazione che si è sviluppata .

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Il civil Law: La Francia fino alla rivoluzione

Una delle prime esperienze di Civil Law è quella francese e soprattutto che culmina nel momento in cui si

giunge alla codificazione del 1804 (code civil).

Droit crit e Droit Cutimier:

Dopo la caduta dell’impero romando d’occidente, nel regno dei franchi possiamo distinguere due regioni

geografiche che sono caratterizzate, dal punto di vista giuridico, dall’applicazione di due diversi diritti.

Nelle regioni meridionali della Francia continua ad essere applicato un diritto scritto (Droit écrit) che ha le

sue radici nel diritto romano. Principalmente sono regioni in cui avevano governato i visigoti, soprattutto

intorno al VI sec il re Alarico aveva emanato la Lex Romana Wisigothorum, in cui si recepiva la maggior

parte delle regole del diritto romano individuate soprattutto nei testi di Giustiniano e nel codice

Teodosiano.

Altra rappresentazione in legge del diritto romano è la Legge Salica che pure è una legge che è stata

emanata nelle regioni governate da dinastie germaniche.

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Per cui il sud della Francia è governato, dalla caduta dell’impero romano d’occidente fino alla metà del

secondo millennio, da un diritto scritto che ha le sue radici nel diritto romano.

Al Nord della Francia il diritto romano non trova applicazione e per tanto trova applicazione un altro diritto,

il cosi detto Droit Coutumier che è un diritto appunto di carattere consuetudinario.--->orale

Le Contaminazioni (il diritto romano e la ratio Scripta):

Queste contaminazioni non riguardano soltanto il sud della Francia ma anche il nord della Francia, perché

anche la dove si applica il diritto consuetudinario in materie che le consuetudini trattavano di meno si

ritiene che possa essere applicato come ratio scripta (non come norma che vincola il giudice ma come

norma che rappresenta una ragione scritta) il diritto romano.

Ratio Vs Imperium:

Questo non significa che il diritto consuetudinario faccia applicazione del diritto romano, significa

semplicemente che la dove le consuetudini non offrissero un adeguato strumento i giudici applicavano il

diritto romano.

Altresì, ciò non significa che però a questo diritto fosse riconosciuta una applicabilità in forza di un

imperium, di una previsione che vincolasse i giudici di applicare il diritto romano.

La Riscrittura del diritto consuetudinario 

Dalla Enquete par tube all’editto di Montils- Les- Tours del 1454 :

Il diritto consuetudinario si tratta prevalentemente di un diritto orale a differenza del diritto romano.

In caso di incertezza si ricorre alla “Enquete par turbe” che è una richiesta testimonianza rivolta ai cittadini.

A partire dal XV sec. la corona francese trova necessario promuovere la scrittura del diritto consuetudinario

e quindi nel 1454 è stato adottato l’editto di Montils- Les- Tours il quale stabilisce il principio secondo cui le

Consuetudini devono essere trascritte e raccolte dai giuridici che le applicano.

Tale editto ha una duplice funzione: da un lato stabilire in maniera certa l’esistenza di consuetudini e

dall’altro lato è quello di giungere ad una unificazione delle varie consuetudini locali e contenere la

diffusione e l’espansione del diritto romano.

L’editto il primo obiettivo lo portò a termine, per quanto riguarda il secondo obiettivo non riuscirà mai a

portarlo a termine.

La Coutume di Parigi e le questiones generales:

Nascono così le Coutume di Parigi che è la più importante scrittura di consuetudini perché gli scrittori fanno

prevalere una sorta di questiones generales che rappresentano la prima concettualizzazione di diritto

consuetudinario che servirà poi all’unificazione del 1800.

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Dumuoulins: la nascita della comparazione e del diritto privato Internazionale:

Contemporaneamente alla scrittura delle Coutume di Parigi abbiamo un giurista molto importante,

Dumuoulins, il quale riesce a concettualizzare e raccogliere meglio i principi fondamentali del diritto

consuetudinario e sostanzialmente Dumuoulins è il più grande studioso del diritto francese del XVI sec e

padre del diritto Internazionale. È padre del diritto internazionale perché in Francia esistono diverse

consuetudini fa si che molto spesso ci sia un conflitto di consuetudini quando si debba risolvere un caso che

abbia una dimensione geografica che sono assoggettate alle regole da diverse consuetudini.

Intorno al 1500 comincia diffondersi una tendenza alla concettualizzazione del diritto consuetudinario, alla

sua raccolta alla sua scrittura e alla sua creazione di questioni generali che esprimono quelle che sono le

regole che possono essere tratte dalle consuetudini locali.

È il periodo in cui questa attività viene svolta da un lato dai parlamenti( Coutumier e editto di Montils- Les-

Tours) e dall’altro è l’epoca che campeggia la figura del giurista Dumuoulins.

Dumuoulins da un lato riesce a tradurre i principi e regole delle consuetudini individuando i fondamenti di

queste regole consuetudinarie e dall’altro, per la sua conoscenza delle consuetudini locali, diviene il padre

del diritto privato internazionale.

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Verso la Unificazione

Giuristi e Sovrano: la durata delle cariche e la nobiltà di Toga:

Nel XVI, XVII, XVIII sec abbiamo un altro ruolo importante ai fini della concettualizzazione della

consuetudine e viene svolto dai giuristi perché in Francia, così come in Inghilterra, inizia a rafforzarsi la

categoria di Giuristi (cd. Nobiltà di Toga).

La nobiltà di toga è data dagli esercenti di professioni legali, che sono considerate trasmissibili tramite

contratto che In Iure(eredità).

L’esercizio della professione legale avviene attraverso un’autorizzazione da parte del sovrano. La carica può

essere concessa a titolo oneroso oppure tramandata a titolo ereditario di padre in figlio.

Il ruolo del giudice nella formazione del diritto in Inghilterra e Francia:

 La classe dei giuristi in Inghilterra si formano nelle varie organizzazioni corporative formando i

soggetti che vogliano svolgere attività legali.

 La classe dei giuristi in Francia viene creata attraverso, quindi, queste investiture dal sovrano e

quindi diviene d’appannaggio di una classe selezionata di persone contribuendo con la loro capacità

tecnica alla concettualizzazione del diritto.

Le Ordonnances:

Un altro elemento che contribuisce a limitare l’espansione del diritto romano è costituita dalla tendenza del

re ad emanare Ordonnances. 3

Le ordonnances iniziano ad espandersi soprattutto verso la fine del XVI sec e sono specifici atti normativi

che disciplinano specifici argomenti del diritto.

Le Varie Ordonnances: 

1. De Moulins (1566) prima ed importante ordonnances che stabilisce in quali casi possa essere

ammessa una prova testimoniale

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2. Du Commerce (1673) la più importante la quale detta i fondamenti di quello che poi diventerà il

diritto commerciale.

Le ordonnances sono importanti anche perché rappresentano un’altra manifestazione di esperienza

giuridica che non è radicata del diritto romano.

I Giuristi e il diritto Naturale verso la codificazione 

Burjon “Le Droit Commmun de la France et la Coutume de Paris en principe” (1720):

Il XVIII sec è un periodo di preparazione alla codificazione che vede da un lato l’importante figura del

giurista Burjion con la sua opera “ Le Droit Commmun de la France et la Coutume de Paris en principe”

(1720).

Con questa opera vi è una tendenza più marcata alla concettualizzazione e alla traduzione in principi

del diritto consuetudinario. Anche lui ha come riferimento la Coutumer di Parigi (applicata dal

parlamento di Parigi che è il principale parlamento inteso come giudice che applica il diritto

consuetudinario)

Domat e Pothier:

Contemporaneamente alla opera di Bunjon si sviluppano delle opere che sono caratterizzate dai

principi e dalle idee giusnaturalistiche e sono soprattutto la opera di Pothier “ I

(giurista e gisnaturalista)

trattati sulle obbligazioni e i contratti” e l’opera di Domat “ Le lois civiles dans leur ordre naturel”.

Le opere di Domat e Pothier sono opere che affermano l’idea propria del diritto naturale.

Con Domat e Pothier noi individuiamo la terza componente dell’esperienza giuridica francese alla vigilia

della codificazione.

Componenti della esperienza giuridica francese:

1. Diritto romano

2. Diritto consuetudinario

3. I principi del diritto naturale sviluppatosi nelle opere di Domat e Pothier.

Le rivoluzione e le droit Intermediarie

La rivoluzione e l’affermazione dei principi illuministici:

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La rivoluzione francese del 1789 è una rivoluzione che porta alla devoluzione del feudalesimo e alla

nascita della classe borghese ed alla affermazione dei principi illuministici (parte del diritto naturale che

sostiene l’eguaglianza e l’esistenza dei diritti innati).

La ricaduta del diritto della rivoluzione (droit intermediare: diritto che si interpone tra il diritto pre-

sul diritto Privato:

rivoluzionario e post-rivoluzionario che ha una durata di una 15ina d’anni)

1. Devoluzione della feudalità fine degli istituti tipici della feudalità che sono costituiti dalla

indissolubilità dei feudi(proprietà dei feudi) e dal diritto di primogenitura;

2. Il diritto successorio e il principio di eguaglianza tra eredi;

3. Il divieto di fedecommesso (istituto di successione che favorisce la continuazione del principio

della indissolubilità dei feudi) e il divieto della facoltà di testare e donare ( perché tali divieti

sono strumentali all’attuazione dell’eguaglianza tra eredi;

4. La par condicio creditorum;

5. Abrogazione della patria potestas e il matrimonio viene considerato come un comune contratto

che può essere risolto con mutuo dissenso(risoluzione): eguaglianza nel campo della filiazione

(figli nati fuori e dentro il matrimonio);

6. Lo stato civile (ha una funzione di tenere un controllo sulle persone e sui cittadini );

Lezione del 10.12.2020

Si è detto che con la RIVOLUZIONE la devoluzione della feudalità avviene in maniera “traumatica” in

Francia, perché essa avviene a seguito di un evento ovvero il passaggio dalla monarchia ad una forma

repubblicana.

La rivoluzione determina un trauma per quanto riguarda la riforma (TRAUMA RIFORMISTICO) nell’ambito

del diritto civile; perché essa porta:

1) Affermazione della PROPRIETA’ PRIVATA come principale diritto “esponenziale” della nuova classe

sociale che prende il potere, ovvero la CLASSE BORGHESE. Dunque la proprietà privata è il diritto

della classe borghese, quest’ultima è composta da: proprietari terrieri, commercianti ecc. i quali

hanno come principale obiettivo quello di assicurare la LIBERTA’ DA VINCOLI DELLA PROPRIETA’

PRIVATA’ e la possibilità del trasferimento della proprietà privata attraverso ATTI DI AUTONOMIA.

Per cui CONTRATTO E PROPRIETA’ sono le principali bandiere dal punto di vista del diritto privato

che la classe borghese vuole radicare bene nell’ambito dell’ordinamento. Tutto questo porta alla

fine di quei diritti “tipici” dell’organizzazione feudale quali: CORVEE’ ovvero diritti di tipo quasi

tributario che consentivano alla classe nobile, che era investita dal re di potere feudali, di esigere

da: coloro che coltivavano i terreni, o da coloro che chiedessero un servizio in termini di erogazione

di una sentenza (quindi un’attività in ambito giudiziario); potevano (la classe nobiliare) chiedere di

pagare delle tasse, anche sotto forma di “DECIME”(percentuali del raccolto o di quanto guadagnato

dal proprietario dei terreni che ricadevano in un determinato feudo.

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2) La rivoluzione attraverso il DIRITTO MEDIO afferma i principi tipici dell’ILLUMINISMO e del DIRITTO

NATURALE: PRINCIPIO DELL’UGUAGLIANZA, ABOLISCE IL FEDECOMMESSO perché strumento di

perpetuazione dei feudi e pone degli ostacoli alla libera circolazione della proprietà privata, visto

che consente di mantenere la proprietà INDIVISA nella titolarità dell’erede, il quale non ne può

disporre ma deve conservarla al fine di trasferirla al fedecommesso. Quindi l’abolizione del

fedecommesso diviene strumento alla devoluzione alla FEUDALITA’. Cosi come strumento alla

devoluzione della feudalità è l’affermazione del principio di UGUAGLIANZA TRA GLI EREDI, principio

che non soltanto è rispondente a quello che è il “vessillo politico” della rivoluzione, che