Sistemi giuridici comparati

Introduzione al diritto comparato

Il diritto sono quelle regole che vivono in un determinato territorio. Questa concezione si afferma fino alla Rivoluzione francese, a seguito della quale gli ordinamenti si chiudono nel confine nazionale. Il diritto comparato ha a che fare con il diritto come oggetto e con la comparazione come metodo. A differenza delle altre materie, il diritto comparato non è un corpo di regole e principi, è primariamente un metodo, cioè un modo di guardare ai problemi giuridici, alle istituzioni giuridiche e ai sistemi giuridici nel loro complesso. Attraverso il metodo della comparazione, è possibile svolgere comparazioni e acquisire punti di vista che sarebbero negati a chi limitasse il proprio studio al diritto di un singolo paese. Si conosce meglio il diritto degli altri paesi ed in questo modo si conosce meglio anche il diritto del proprio paese.

Cos’è il diritto?

Il diritto è l'insieme di regole che disciplinano la vita sociale e i rapporti interpersonali, vigenti e poste dal legislatore, quindi che vigono in un’area territoriale determinata. Il diritto non è solo questo, è molto di più. Se fosse solo questo, noi non lo potremmo neanche insegnare, sarebbe impossibile studiare in 5 anni solo le regole vigenti perché queste cambiano in maniera pazzesca. Quando studiamo non studiamo solo le regole che cambiano, ma studiamo qualcosa di molto più profondo. Il diritto, prima di essere un insieme di regole, è una necessità, si parla infatti di “socialità del diritto” - il diritto è necessario per organizzare una comunità (ubi societas ibi ius). Si parla anche di giuridicità del sociale; ogni aggregazione sociale si esprime in modo giuridico, anche se è problematico riconoscere ad ogni esperienza sociale un’espressività giuridica. In qualsiasi caso, non esiste una sola concezione del diritto, ci possono essere concezioni diverse di diritto ma proprio per questo esiste. Se il diritto è un’esigenza di ogni società, ogni società può esprimere questa esigenza in modalità diverse.

Esperienze giuridiche e diritto comparato

Dall’esperienza emergono alcuni dati:

• L’uomo ha bisogno del diritto.
• La modalità di espressione di questa esigenza muta a seconda dei contesti sociali e a seconda delle relazioni con altri fattori (religione, economia, ecc.).

Quando parliamo di diritto da noi, pensiamo ad un diritto laico. Se un soggetto commette un peccato, non è importante il suo orientamento religioso. Ci sono contesti in cui questo carattere non c’è, ma non si può dire che in questi casi il diritto non ci sia. Basta pensare ai paesi islamici, paese in cui il diritto trova la sua fonte nella rivelazione data da Maometto, non c’è distinzione tra reato e peccato, ciò che è peccato è reato. Ogni società ha bisogno di diritto, ma la modalità attraverso cui questo bisogno si esprime può mutare.

Comparare diversi sistemi giuridici

Comparare significa mettere sullo stesso livello, mettere alla pari, ma come farlo visto che si esprime in varie modalità? Il diritto è un fenomeno complesso, composto da varie parti. In che cosa consiste la diversità del diritto? Come si manifesta?

Se osserviamo il fenomeno giuridico, possiamo vedere che il diritto si articola in elementi mutevoli ed elementi durevoli. C’è qualcosa che muta e c’è qualcosa che resiste al mutamento. Si può emanare una nuova legge sul processo civile e penale ma ci sono i principi di fondo che non mutano con la stessa rapidità con cui mutano le norme che lo regolano.

Elementi durevoli nel diritto comparato

Quando si parla di elementi durevoli ci si riferisce a ciò che il più grande comparatista italiano, Gino Gorla, definisce “paragiuridico”. Ci sono degli elementi che ruotano attorno al mondo del diritto che possono anche essere contenuti in norme giuridiche ma molto spesso no, che costituiscono un aspetto imprescindibile per cogliere i caratteri di un ordinamento giuridico come appartenente ad una tradizione. Quali sono questi caratteri?

Il comparatista si chiede: quando si pensa al diritto si pensa in modo sistematico, cioè si parte da grandi definizioni concettuali, o si pensa al diritto in modo induttivo piuttosto che deduttivo, cioè quando si studia e si insegna il diritto si parte da concetti generali e piano piano si scende al dettaglio delle regole oppure si parte da un caso specifico dal quale si traggono principi e concetti? Negli Stati Uniti ed in Inghilterra è quest’ultima la modalità.

Teoria dei sistemi giuridici

Elementi durevoli connotano un’esperienza giuridica in profondità, ne rivelano i tratti in profondità, tratti che difficilmente si modificano, il legislatore ha un potere limitato sul cambiamento di questi tratti profondi. La teoria dei sistemi giuridici poggia su queste basi. È una teoria intesa come ripartizioni degli ordinamenti in gruppi e famiglie di diritto. Si preoccupa di sviluppare una serie di criteri ed elementi conoscitivi che concorrono a determinare, al di là del dato normativo puro e semplice, un ordinamento o gruppo di ordinamenti in sistemi giuridici. Il comparatista si è avvenuto che ogni diritto nazionale ha la sua specificità ma se lo guardiamo attraverso un’analisi di questi elementi durevoli presenta delle profonde affinità con altri elementi che possono essere raggruppati in famiglie giuridiche.

Ad esempio, se guardo il diritto francese ed italiano non sono assolutamente identici però sotto il profilo di quegli elementi durevoli sono molto simili, condividono una terminologia, un vocabolario giuridico, condividono quei profili relativi all’organizzazione giudiziaria, al reclutamento dei giudici, alla redazione delle sentenze e delle leggi; ci sono differenze profonde ma per altri aspetti è come se si parlasse dello stesso linguaggio. Lo stesso avviene con Germania, Spagna, Portogallo, Olanda, Belgio, Austria, Svizzera e molti altri paesi. Tutti questi ordinamenti presentano tratti comuni.

Tradizioni giuridiche

I comparatisti hanno capito che possono concentrarsi a descrivere questi elementi come caratterizzanti non più di un singolo ordinamento, ma di una tradizione giuridica nel suo complesso. Né in Inghilterra né Stati Uniti e tanti altri paesi esistono i codici perché in questi paesi la legge non è l’unica fonte del diritto, la struttura dell’esperienza giuridica presenta dei tratti che li rendono diversi in raffronto all’esperienza della famiglia romano germanica (civil law). La tradizione giuridica di common law abbraccia tutti questi ordinamenti influenzati dall’esperienza giuridica inglese. La tradizione giuridica, la struttura e le tecniche decisionali sono l’essenza del procedimento di comparazione. Quando parliamo di sistema giuridico intendiamo i metodi e le tecniche utilizzate dai giuristi nell’analisi di problemi giuridici e delle controversie, piuttosto che le norme sostanziali applicate. Metodo e tecnica possono servire come base nella comprensione del sistema.

Merryman, 1973: “Una tradizione giuridica non è un insieme di regole, piuttosto è un insieme di atteggiamenti profondamente radicati e condizionati dalla storia.”

Origine e sviluppo della sistemologia

Il XIX secolo è il secolo della formazione degli Stati nazionali in cui tutto quello che era stato l’idea di diritto comune fino al ‘700 cambia. Irnerio riscopre il Corpus Iuris Civilis, il diritto ovunque era quello. Con la formazione degli Stati nazionali il diritto inizia a coincidere con l’autorità dello Stato, prima non era così, quello che conta è solo la legge scritta emanata dall’autorità dello Stato. La formazione degli Stati nazionali porta alla chiusura degli ordinamenti, non era mai successo che il diritto si chiudesse nei confini dello Stato; è successo in un periodo in cui era massima l’esigenza di un diritto che si presta al supporto del diffondersi del commercio, è proprio nell’800 che nascono le ferrovie, quindi i problemi giuridici si fanno sempre più transnazionali ma proprio in quel momento il diritto si chiude nei confini dello Stato.

Quando si tiene il Congresso di Parigi nel 1900, Parigi era il centro di incontri e i giuristi stavano lì e si chiedevano come fare, decidono di fare un congresso in cui dicono che il problema della diversità del diritto risiede nel fatto che ogni Stato ha le sue leggi e dicono che devono unificarle. Dicono di adottare il diritto francese, questo crea delle resistenze e si pone con il ‘900 un disagio crescente rispetto alla scienza giuridica confinata nei confini nazionali, quando le risposte che il diritto è chiamato a dare travalicano questi confini. È così che, a partire dal dopoguerra, si sviluppa una scienza comparatistica, cioè degli studiosi si concentrano a dire che non si può andare avanti così, non si può considerare il diritto come un fenomeno nazionale, non risponde più a ciò di cui si avvertiva il bisogno.

Così si cominciano a identificare grandi sistemi giuridici, si sviluppano metodi e tecniche per porre le premesse di una conoscenza reciproca nel tentativo di superare gli ostacoli derivanti dalle differenze e dall’incomunicabilità che si verificava all’interno degli ordinamenti. Il modo tradizionale è stato quello di marcare la distinzione tra oriente e occidente. Il diritto occidentale è laico, ha un’esistenza propria mentre nell’oriente no, l’islam ha una fonte divina (il diritto musulmano nasce e si afferma con la nascita e l’affermazione dell’Islam, religione monoteistica fondata da Maometto).

In Cina vi è una riluttanza verso il ricorso al giudice; l’influenza del confucianesimo è evidente, il ricorso al diritto è concepito come sbagliato, non bisogna andare da un giudice ma per risolvere controversie ci sono regole morali, ritualizzate. Non si può trasferire in un contesto qualcosa che culturalmente è estraneo in quel contesto.

L’opposizione Oriente/Occidente è dunque riduttiva e contrasta con l’esperienza, se si assume l’idea che solo il diritto “autonomo” è diritto, si fanno fuori altre esperienze.

Civil law e common law

Civil law e common law rappresentano una ripartizione non più in senso geografico ma emblematica di un diverso modo di approccio al fenomeno giuridico, ma ci accorgeremo di quante cose condividiamo.

Tradizione giuridica occidentale

La tradizione giuridica occidentale si articola nella tradizione inglese di common law e nella tradizione (continentale) di civil law. Ci concentreremo sulla comparazione fra l’esperienza giuridica di civil law (quello a cui noi apparteniamo) e quello di common law (angloamericano). Sistemi giuridici comparati è la materia base della comparazione giuridica ma bisogna precisare le differenze rispetto al diritto internazionale privato - settore del diritto interno di ogni Stato, quindi che ogni ordinamento ha, è quel settore del diritto privato che si occupa di disciplinare le situazioni in cui emerge un conflitto fra ordinamenti, situazioni in cui si ravvisa un elemento di estraneità.

Es. Se un italiano sposa un’austriaca o viceversa si pone un problema, se una società italiana stipula un contratto con una società australiana sorge un problema per le norme relative a quel contratto, se viene adottato un bambino dall’Ucraina bisognerà stabilire le norme relative a tale situazione. A tal proposito, l’ordinamento disciplina dei criteri di collegamento. Se ogni ordinamento adotta un suo criterio, questi criteri possono essere in conflitto, quindi gli Stati cercano di raggiungere accordi per dotarsi di criteri univoci. Il diritto dell’Unione Europea dice come funzionano e quali sono le istituzioni dell’Unione Europea.

Diritto dell'Unione Europea e sistemi giuridici comparati

È evidente quindi la distinzione con la materia dei sistemi giuridici comparati. Differenza tra direttiva e regolamento: la direttiva è una norma vincolante che le istituzioni comunitarie emanano e che vincola gli Stati al raggiungimento di determinati obiettivi a seconda della materia oggetto di quel provvedimento. Gli Stati sono liberi di raggiungerli nel modo che ritengono più opportuno. Le clausole vessatorie: clausole che comportano uno squilibrio dei diritti a danno del consumatore.

Common law

Common law appare nell’ambito della tradizione giuridica occidentale e presenta dei profili differenti. Common law è un’espressione che non ha un unico significato (è polisensa). Identifica tante cose e assume tanti significati; per common law si intende, come primo significato, il sinonimo della tradizione giuridica inglese. Significa anche “diritto vigente in Inghilterra” cioè quelle norme, regole e principi in vigore in Inghilterra, per quanto riguarda in particolare la materia privatistica.

Common law assume anche significato di un modello di giustizia diverso nell’assetto delle professioni legali, nell’assetto dell’organizzazione giudiziaria che non coincide con la nostra. È un modello di giustizia che assume caratteri propri, specifici. Common law come sistema delle fonti del diritto: se vi chiedessi com’è organizzato il sistema delle fonti in Italia direste che è organizzato in modo gerarchico. La legge è la fonte del diritto, la gerarchia ci dice che la forza che una legge ha rispetto ad un’altra, il diritto è di fonte legislativa da noi. Nella common law questo non c’è: il diritto non trova la sua unica fonte nella legge. La trova nelle leggi e nei casi, ci sono settori del diritto inglese che sfuggono alla legge come il diritto dei contratti, non troviamo le regole ma i casi giurisprudenziali, basta seguire quello che ha detto la giurisprudenza.

Common law designa anche il sistema giuridico anglo-americano, designa quei caratteri del sistema giuridico propri, non solo dell’Inghilterra, ma di tutti i paesi che appartengono a quella tradizione giuridica.

Common law come tradizione giuridica inglese

Caratterizzata dalla continuità del suo sviluppo, non ha conosciuto cesure significative che hanno impresso una svolta profonda nel carattere della tradizione giuridica. Nella nostra tradizione giuridica continentale di civil law c’è stato uno spartiacque costituito dalla Rivoluzione francese, c’è un prima ed un dopo, ma la svolta che imprime è che dopo nascono le codificazioni, sviluppa e si afferma l’idea che il diritto non può che essere tale se espresso in forma legislativa. Quindi il diritto cambia il suo assetto. Nella tradizione giuridica inglese, queste cesure significative non ci sono state, si presenta il diritto inglese come una continua evoluzione rispetto ad un inizio le cui tracce sono tuttora ben visibili.

Significa che le varie articolazioni del diritto inglese attuali nascono storicamente dall’attività di corti di giustizia; nasce e si sviluppa attorno alle corti di giustizia, attraverso la decisione dei casi che si presentano all’attenzione dei giudici, in particolare, nelle 3 antiche corti di Westminster: Common Pleas (placidi comuni), il King’s bench (il banco del Re) ed Exchequer (lo scacchiere). L’attività che si svolge all’interno è l’origine del diritto inglese.

Tre aspetti della tradizione giuridica inglese

• Continuità dello sviluppo
• Persistenza di un fondo di idee, regole e principi elaborati e coniati nel diritto medievale che tutt’ora si utilizzano
• Autonomia nel duplice senso di:
• Affermarsi di una precoce identità nazionale: il diritto inglese si afferma ben presto come diritto autonomo perché creato all’interno delle corti. Il diritto che si studiava nel continente non era un diritto nazionale, era il C.I.C. era transnazionale ed universale.
• Negazione dell’idea del diritto come emanazione del sovrano: la fonte del diritto non è il sovrano, non perché non potesse emanare leggi, non c’è mai stata questa idea secondo cui il diritto promana unicamente dal sovrano, il diritto è ciò che si fa nelle corti rege.

Fasi di sviluppo del diritto inglese

Per farlo bisogna partire da una data che segna l’inizio dello sviluppo del diritto inglese moderno: il 1066 - invasione dei normanni. Nel 1066 c’è stata la famosa vittoria delle truppe normanne guidate da Guglielmo che comportò la sconfitta delle popolazioni del luogo e quindi la presa di potere da parte di questo gruppo che proveniva dalla Francia. Guglielmo si trova nel 1066 in una situazione difficile, era consapevole che un conto è vincere una battaglia ed un conto è mantenere il potere, e non era facile perché le popolazioni oltremanica erano gelose del potere che esercitavano sulle terre di loro dominio; quindi, avrebbero reagito negli anni successivi per ripristinare la situazione pregressa, perciò l’obiettivo di Guglielmo fu quello di imporre l’autorità regia nei confronti dei feudatari delle comunità locali.

Come fa Guglielmo? Non ha la pretesa di sostituire il diritto e l’amministrazione della giustizia che precedentemente veniva esercitata, non ha la pretesa di arrivare e cambiare tutto. Tranquillizza i feudatari delle comunità locali e dice che possono continuare a esercitare la giurisdizione nei loro feudi. Istituisce una giustizia regia ma limitatamente alla trattazione di alcune questioni, di quelle di natura fiscale, le grosse controversie in materia penale e civile che potessero turbare la pace del regno. Nel XII secolo si staccano dall’amministrazione centrale le 3 corti menzionate prima. I giudici erano uomini di fiducia;