Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Introduzione al diritto comparato

Il diritto comparato non è un diritto positivo, non si studiano codici, leggi o costituzioni; è una disciplina che assomiglia a una disciplina storico-filosofico-sociologica. Mi avvicino alle sentenze, ai codici con occhi diversi da quelli di un civilista, un penalista, un costituzionalista ma con gli occhi del comparatista. Quindi il diritto comparato è un metodo per studiare il diritto. Leggeremo le costituzioni degli altri paesi per capire similitudini e differenze tra i vari ordinamenti giuridici. E si fa questo sia per motivi pratici sia per motivi culturali.

Esistono altri mondi giuridici diversi dal nostro ed aprire la mente ad altri mondi giuridici fa capire meglio il proprio ordinamento giuridico. La comparazione giuridica si dice che serve da specchio e serve anche a capire meglio il proprio ordinamento. Studiare le fonti del diritto è andare a guardare le radici di un ordinamento e si capiscono quindi i motivi e le istituzioni di questi ordinamenti. Uno degli scopi della comparazione giuridica è capire meglio il nostro ordinamento, si vuole dire che guardare a mondi diversi dal nostro fa sì che poi il nostro lo guardiamo con occhi relativi, non dando più per scontato certi dogmi che ci sembrano assoluti, ad esempio la necessità di una costituzione scritta e rigida, la necessità di un codice; sono necessari per noi ma non sono necessari per altri.

Metodo comparativo e diritto positivo

Il metodo della comparazione giuridica non è un metodo dogmatico ma è un metodo che si avvale molto della ricerca storica, della ricerca sociologica. È un metodo che ha dei fini culturali perché è interessante sapere che ci sono altri mondi giuridici e uno dei fini è anche quello di conoscere meglio se stessi, la comparazione giuridica come specchio.

Il diritto comparato non è diritto positivo: quindi non si esprime in un insieme di regole e di precetti come per esempio il diritto civile, il diritto costituzionale e diritto penale. Il diritto comparato non consiste in un insieme di disposizioni e di norme e di disposizioni.

Il diritto comparato è anche diverso dal diritto internazionale privato che è una parte del diritto positivo degli ordinamenti che dice quale diritto si deve applicare nell'ipotesi di questioni che vedono implicati ordinamenti diversi in caso di conflitto. Si ricorre alle norme di diritto internazionale privato quando per esempio c'è un divorzio fra una cittadina italiana e un cittadino inglese; si ricorre alle norme di diritto internazionale privato quando devo sapere quale diritto applicare in un incidente stradale fra un tedesco e uno svizzero.

Il diritto comparato è anche diverso dal diritto internazionale pubblico che è un insieme di regole, è un ordinamento giuridico di natura sovranazionale che tende a disciplinare i rapporti tra gli stati.

Tipi di comparazione: macro e micro

Dunque il diritto comparato è un metodo con il quale può essere studiato il diritto, la comparazione giuridica è il modo con cui si confrontano tra loro più sistemi giuridici e allora si parla di macro-comparazione per esempio quando confronto il sistema italiano con quello francese, o con quello inglese. Si parla di macro-comparazione anche quando confronto un insieme di ordinamenti che sono accomunati nella loro radice storica che hanno una visione simile per quanto riguarda il sistema delle fonti, il modo in cui il diritto viene insegnato e appreso.

Se io confronto gli ordinamenti della famiglia di civil law con gli ordinamenti della famiglia di common law, cioè di quei paesi che affondano le proprie radici in quella tradizione che ha origine con la conquista normanna nel 1066 in Inghilterra, anche qui si parla di macro-comparazione. Dunque in questo corso ci dedicheremo allo studio della tradizione giuridica occidentale, la tradizione alla quale noi apparteniamo e confronteremo la tradizione romanistica (Civil law) che vede accomunati paesi oltre al nostro, Francia, Spagna, Germania, Portogallo, l'Europa continentale e la tradizione occidentale (common law). Questa è macrocomparazione.

Microcomparazione invece si ha quando confronto particolari istituti, particolari modi in cui ordinamenti diversi risolvono problemi specifici. Se per esempio confronto la legislazione sul divorzio italiano con quella francese e con quella inglese, faccio microcomparazione.

Comparazione giuridica e studio del diritto straniero

La comparazione giuridica è anche diversa dal semplice studio del diritto straniero: il metodo del comparatista è quello di guardare ad un ordinamento diverso dal proprio facendo riferimento al proprio per cercare di capire similitudini, differenze e motivi delle similitudini e delle differenze. Allora sì, lo studio del diritto straniero è comparazione.

Il diritto è una scienza che non è più universale, il diritto si è chiuso nei propri confini: esiste un momento nella storia del diritto che è di cesura fra ciò che c'era prima e ciò che ci sarebbe stato dopo, questo momento è la rivoluzione francese e le grandi codificazioni. Con le codificazioni e la nascita degli stati nazionali il diritto diventa il diritto di una nazione quindi il diritto si chiude nei confini e il diritto tende da questo momento in poi ad identificarsi con il diritto del legislatore, dunque il diritto si impoverisce perché diventa diritto di un luogo e diventa il diritto di una fonte privilegiata che è la fonte legislativa. Ma prima non era così. Quindi il diritto comparato con la sua apertura verso l'esterno tende a restituire al diritto quella vocazione ultra nazionale che era tipica del diritto nelle grandi epoche di fioriture prima di quel momento così drastico di cesura che è stato la rivoluzione francese e la nascita degli stati nazionali con le successive codificazioni.

Il confronto tra tradizioni giuridiche

Fino al codice Napoleon, fino al 1804 il diritto era un diritto plurale anche nel senso del sistema delle fonti. Quindi aprire questa finestra su sistemi diversi dal nostro potrebbe avere come significato quello di restituire al diritto questo suo anelito universale.

Un passo di un grande civilista italiano, nel 1951, quindi l'Unione Europea che allora si chiamava CEE, scriveva a proposito della vocazione extrastatuale del diritto civile: il diritto civile non è mai stato mancipio dello stato come è avvenuto nella fase più recente, ciò gli ha assicurato carattere di eccellenza, di nobiltà e l'universalità durava attraverso i secoli; poiché a validità universale tra gli uomini la ragione e poiché vi è una notevole costanza nel rapporto tra la natura umana e i mezzi per soddisfarne i bisogni.

Quella universalità di cui parla Vassalli è terminata con la rivoluzione francese, con i nazionalismi e con le codificazioni. Quella universalità è venuta meno con il pensiero degli uomini del 1789, il pensiero per cui il diritto positivo si identifica tutto con la legge intesa come manifestazione della volontà dello stato.

Scopi culturali e ideali del diritto comparato

Studiare il diritto con il metodo comparativo può servire per un altro scopo di natura ideale, culturale: studiare il diritto con il metodo comparativo ci fa vedere che la diversità dei nostri vicini, o la diversità di ordinamenti geograficamente più lontani non è una diversità dovuta a barbarie, o una diversità dovuta a mancanza di scienza; ma è una diversità dovuta a un diverso percorso storico, sociale, filosofico. Questo significa che la diversità deve essere apprezzata e non contestata, dunque il metodo comparativo può anche aiutare a un approccio tollerante nei confronti del diritto per cui il metodo comparativo mi aiuta a capire che la diversità non necessariamente è negativa ma molto spesso è una diversità che trova spiegazione in un diverso percorso storico, filosofico, sociale alternativo al nostro, ma altrettanto valido e che ci può anche insegnare molto.

Le parole di Ascarelli del 1952 (epoca in cui si cominciava, dopo i disastri della 2ª guerra mondiale, a capire non solo l'utilità di guardare alle altre tradizioni ma anche la necessità di guardare alle altre tradizioni) a proposito di questa vocazione all'apertura e alla tolleranza del metodo comparativo: "la comprensione e l'intelligenza, quella comprensione e intelligenza che, nell'ambito della comparazione tra diritti di popoli e stati diversi, significa cooperazione e pace, comprendersi è un passo sempre necessario per la cooperazione e la pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e la propria esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e rendersi conto dei propri limiti in uno spirito di modestia che, a sua volta, comporta tolleranza e libertà. Nella umanità della storia e del diritto, la rinuncia allo studio comparativo induce ad assumere come eterne e naturali caratteristiche invece storiche e transeunti e perciò conduce a una rinuncia a quel rinnovamento che è legge di vita, ad una rinuncia all'esperienza altrui chiudendosi in una specie di provincialismo intellettuale che mette facilmente capo ad un bizzantinismo auto-soddisfatto".

Queste parole sottolineano un aspetto della comparazione che la comparazione ha in comune con lo studio della storia del diritto e cioè quello di rendere molto relativo quello che si studia. Lo studio della storia del diritto, così come lo studio della comparazione, ci aiutano a relativizzare molto lo studio del diritto. Il comparatista serve a mettere in comunicazione due giuristi che appartengono a due mondi, che geograficamente sono vicini, ma che ragionano in maniera diversa. Dunque gli scopi della comparazione sono sì ideali, culturali, ma poi la comparazione serve più che altro a capirsi.

Comparazione giuridica e diritto positivo

In alcuni casi la comparazione giuridica può essa stessa diventare diritto positivo o partecipare alla creazione del diritto positivo. Per capire questo si può fare riferimento ad un esempio molto famoso che è dato dall'art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia istituita subito dopo la seconda guerra mondiale nel 1945. La corte di giustizia ha un suo statuto ed è importante ai nostri fini l'art. 38: "la Corte la cui funzione di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte applica:

• Le convenzioni internazionali;
• Le consuetudini internazionali;
• I principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

La corte internazionale di giustizia quando deve risolvere determinate controversie non ha una regola già scritta nero su bianco, ci possono essere dei casi in cui non c'è un trattato internazionale, non c'è una convenzione nazionale, allora la fonte applicabile deve essere ricavata dalla stessa corte di giustizia e la ricava confrontando tra di loro il diritto di più ordinamenti, di più nazioni cercando di vedere qual è il minimo comun denominatore fra i vari ordinamenti presi in considerazione e nel guardare ai vari ordinamenti e nel trovare il minimo comun denominatore o l'elemento comune a più ordinamenti al fine di risolvere quel problema specifico la corte internazionale di giustizia fa la comparazione. Dunque in questo caso la corte risolve un caso concreto, cioè trova il diritto positivo per risolvere un caso concreto attraverso un'opera di comparazione fra il diritto di vari stati.

Diritto dell'Unione Europea e comparazione giuridica

Il punto di riferimento fattuale quando si parla di diritto dell'Unione Europea è il Trattato di Lisbona che è entrato in vigore nel nostro ordinamento il 1° dicembre del 2009. Il Trattato di Lisbona ha un po' riorganizzato le fonti del diritto di quella che ora si chiama Unione Europea; ed oggi le fonti primarie del diritto dell'Unione Europea, dopo il Trattato di Lisbona, sono due: il Trattato sull'Unione Europea e il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea.

L'Unione Europea e il diritto dell'Unione e il Consiglio d'Europa e il diritto della convenzione europea dei diritti dell'uomo: Unione Europea (nasce nel 1951): trattati di Roma che sono stati sottoposti via via a riforme, modifiche da Maastricht fino ad arrivare a Lisbona; oggi ci sono 28 paesi che aderiscono all'Unione Europea, non tutti questi 28 paesi fanno parte della zona euro. Corte dell'Unione Europea, che ha competenza per alcune questioni soprattutto sull'interpretazione del diritto dell'Unione Europea, è la corte di giustizia dell'Unione Europea che sta a Lussemburgo. Consiglio d'Europa: 47 stati quindi tutti quelli dell'Unione Europea più altri che non fanno parte di essa, quindi un'organizzazione sovranazionale più vasta. Questo consiglio d'Europa ha adottato alcune convenzioni che sono in vigore in tutti quei paesi che fanno parte del consiglio d'Europa. La convenzione più importante che è stata adottata dal consiglio d'Europa ed è stata sottoscritta da tutti e 47 i paesi, è la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali. La corte competente a risolvere le questioni relative all'interpretazione, l'applicazione della convenzione dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali è la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che sta a Strasburgo.

Esempio: Il comma 2 dell'art. 6 del Trattato sull'Unione Europea dice che l'Unione aderisce alla convenzione europea per la salvaguardia dell'uomo e delle libertà fondamentali: l'Unione Europea aderisce alla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. I diritti fondamentali garantiti dalla convenzione europea e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri fanno parte del diritto dell'unione in quanto principi generali. La corte di Lussemburgo deve guardare alle tradizioni costituzionali di tutti e 28 i paesi e trovare gli elementi comuni e queste radici comuni sono i principi generali dell'unione. Ma nel fare questo la corte di Lussemburgo fa opera di comparazione perché deve prendere i principi costituzionali di 28 paesi e deve capire quali sono gli elementi fondanti comuni.

Dunque l'Europa non ha una costituzione in senso formale; dopo il trattato di Lisbona l'Europa ha una carta dei diritti fondamentali che fa parte del trattato sull'Unione, ha aderito alla convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ma non ha una costituzione in senso formale vero e proprio, e quindi ci possono essere dei casi in cui la corte di giustizia dell'Unione Europea di Lussemburgo crea il diritto costituzionale dell'Unione andandolo a cercare del diritto costituzionale comune degli stati membri. E questo è molto importante per il processo di integrazione europeo; è molto importante per il concetto di cittadinanza europea. Uno dei motori fondamentali del processo di integrazione europeo è la Corte di Giustizia, questo prima e dopo il trattato di Lisbona. La corte di giustizia dell'Unione cercava queste tradizioni costituzionali comuni anche prima del trattato di Lisbona, quindi è sempre stato un motore importante per il processo di integrazione europea.

Un altro esempio è ripreso dal trattato sul funzionamento dell'Unione Europea in particolare dall'art. 340 comma 2 di questo trattato: "In materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni". Non esiste un diritto civile dell'Unione Europea, ma ogni paese ha un suo codice perché dalla rivoluzione francese in poi i diritti si sono nazionalizzati in Europa e dunque ognuno ha il suo. Qui ancora una volta la corte di giustizia deve fare la comparazione, ossia deve guardare il diritto civile sulla responsabilità extracontrattuale di tutti e 28 paesi dell'Unione per trovare quella regola da poter applicare a quel caso concreto.

Diritto comparato e politica legislativa

Qui il parlamento italiano, il parlamento francese ecc., se devono adottare una legge di riforma in un settore importante nel diritto, a prescindere dall'Unione Europea, se si è consapevoli che un altro ordinamento ha legiferato anche di recente in quel settore e ha prodotto una legge che funziona bene, la si va a vedere. Quando negli anni '75 il parlamento italiano ha riformato il diritto di famiglia si è studiata la riforma francese che era stata adottata poco prima. Per esempio, gli inglesi fanno una commissione apposta che si chiama la Law Commission, istituita nel 1975, che ha fra i suoi scopi statutari quello di ottenere quelle informazioni relative ai sistemi giuridici di altri paesi che appaiano suscettibili di facilitare l'attività e i compiti della commissione stessa.

Il tema della politica legislativa è collegato a due argomenti tipici della comparazione:

• Circolazione dei modelli giuridici: vuol dire che ci sono alcune idee giuridiche ma che ci sono anche degli istituti giuridici, dei codici e delle costituzioni che circolano che vengono adottate da più di un ordinamento. Esempio Cod. Napoleon del 1804 è l'archetipo del codice, è il primo grande vero codice moderno ed ha delle caratteristiche che lo rendono facilmente adattabile per il modo in cui è costruito per il modo in cui sono formulate le disposizioni. Il cod Napoleon insieme alle armate di Napoleone ha circolato molto nel mondo. Il cod Napoleon ha attecchito ed è stato adottato a prescindere da Napoleone perché anche quando le armate di Napoleone si sono ritirate il codice è rimasto, nelle colonie quando hanno avuto l'ind...