Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Il concetto di diritto comparato

P. Passaglia. Sistemi giuridici comparati (esame fino a febbraio 2018) piattaforma Moodle. Pagina estera 22/2/2017-23/2/2017.

Il termine diritto comparato sta ad indicare mettere a paragone (cum e par mettere alla pari) accoppiare per il confronto, comparare mettere insieme due o più oggetti al fine di confrontarli. “La comparazione non è che un modo comodo per l’ignorante per evitare giudicare” cit. Goethe. C’è alterità tra comparare e giudicare: per comparare bisogna partire da un assunto cioè che non si ha come obbiettivo di dire "questo è meglio dell’altro", perché fare ciò non significa compiere un’operazione di diritto e di scienza.

La comparazione non è un giudizio di valore, ma per comparare bisogna mettere alla pari e considerare tutto sullo stesso piano, bisogna capire e non giudicare. Si pone il problema di cosa comparare, cioè l’oggetto da comparare perché non sempre è facile comparare, soprattutto quando gli oggetti sono diversi, ma nulla vieta che si possano comparare oggetti diversi: a seconda del contesto, degli obbiettivi e dei punti di vista questo si può fare, perché non è scritto che la comparazione debba essere fatta tra cose affini. Il fine è comunque che la comparazione sia utile, dia qualcosa.

Il diritto come oggetto della comparazione

L’essenziale è avere un’impalcatura su cui basare la comparazione, la quale dovrà avere un’utilità/significato e attraverso l’ utilizzo di un atteggiamento di neutralità assoluta o per lo meno il comparatista deve sforzarsi di esserlo al fine di svolgere in modo adeguato il suo lavoro. Il diritto è l’oggetto della comparazione, ma esso rappresenta una nozione sfuggente, che in ambito comparatistico assume ancora di più questo carattere sfuggente soprattutto quando si va alla ricerca del diritto esterno al nostro; una nozione impossibile da definire tanto da chiedersi se si possa parlare di diritto comparato perché ci sono molte esperienze in cui parlare di diritto non è parlare di qualcosa di individuato perché spesso il diritto si contempera ad un altro diritto o tradizione.

Per esempio, nel diritto indù i testi sacri sono fonte principale che contempla oltre a norme giuridiche trattati di igiene individuale, perciò non si parla di solo diritto. Anche la definizione di norma giuridica è sfuggente perché quando si usa questo termine si pensa a qualcosa di preciso, dalle nozioni apprese dal diritto costituzionale con norma s’intende un’interpretazione di una disposizione giuridica, ma nel diritto comparato questa assume un carattere vario, quindi non vale più la definizione del costituzionalismo, che vale solo per il diritto italiano o quelli simili ad esso cioè quei diritti scritti che hanno una scrittura autoritativa; ma non tutti gli ordinamenti sono così, in questi la definizione costituzionalista italiana mal si adatta come nel caso di quegli ordinamenti in cui il fulcro del diritto non è la norma ma la consuetudine, che, viceversa, nel nostro ordinamento ha meno importanza (in altri ordinamenti la consuetudine è una fonte fondamentale).

Ci sono ordinamenti vicini al nostro in cui la nozione di norma giuridica è diversa, cioè anche se vicini all’Italia, alcuni paesi hanno una tradizione giuridica diversa: la NORMA, in questi ordinamenti, è frutto di un processo logico esposto dal giudice nell’ambito della sentenza, come nel diritto anglosassone (per esempio nel Regno Unito, in cui nel caso del processo si cerca il precedente per la risoluzione).

Il metodo del diritto comparato

Il metodo del diritto comparato è quello di relativizzare senza punti fissi di riferimento. Per definire il diritto comparato non si può quindi avere una nozione precisa, esso è difficile da definire ma lo si può maneggiare con le nozioni apprese, rinegoziandole. Il diritto comparato nasce non in un momento preciso ma è un qualcosa che “dipende”:

• Antica Grecia con Aristotele nella comparazione degli ordinamenti delle città-stato, ma in questa situazione non c’è il metodo comparatistico perché c’è un giudizio di valore.
• “De bello gallico” in cui Cesare confronta l’ordinamento gallo con quello romano, ma non è diritto comparato perché non c’è neutralità e non si mette alla pari gli ordinamenti ma si palesa la superiorità del diritto romano.
• Il diritto comparato è un diritto molto moderno, utopico, che parte dal presupposto che tutti gli ordinamenti siano uguali, è un diritto recente. Serve una pari dignità di tutte le esperienze, un diritto che nasce nel 1869 in Francia nella “Société de législation comparée”, in cui si ha un primo passo verso la necessità di comparare anche se si escludono alcuni paesi, perché nell‘800 si parla di necessità di dimostrare la superiorità dell’ordinamento su un altro anche se si avverte la necessità culturale di conoscere anche culture diverse.
• Nel 1900 si ha il primo convegno sul diritto comparato, ma è solo dopo la seconda guerra mondiale che si comincia a parlare e a rendere reale il diritto comparato, che non è più settoriale ed episodico il diritto.

Il diritto comparato è un’esperienza così recente che è in continua evoluzione, perché c’è stato tutt’oggi un ribaltamento di prospettiva rispetto agli anni prima tanto che è sbagliato il nome stesso del corso “sistemi giuridici comparato” una materia giovane e in quanto tale ha necessità di un assestamento. Il diritto comparato è una scienza giovane ed autonoma rispetto alle altre scienze giuridiche, con il problema di capire quanto sia solo giuridica, ma è autonoma perché ha un sistema di indagine diverso ed un oggetto diverso, infatti non basta infilare elementi stranieri in un corso di diritto privato, il diritto comparato è diverso.

Diversità dell’oggetto del diritto comparato e le altre discipline

Discipline positive: Il diritto comparato è diverso dal diritto privato e dal diritto costituzionale perché la disciplina positiva guarda ad un ordinamento in cui si possono utilizzare, eventualmente, esperienze straniere per conoscere meglio il diritto proprio, che al giurista positivo interessa, per esempio le forme di governo a costituzionale. Cioè si fa riferimento a esperienze straniere per meglio comprendere l’ordinamento specifico d’interesse, nel caso di uno studioso italiano per meglio capire l’ordinamento italiano; il diritto comparato non ha questo obiettivo perché il suo obiettivo è quello di conoscere per confrontare, è come il “portatore d’acqua” per poi studiare il diritto di riferimento.

Ci sono dei casi in cui il diritto comparato individua il diritto positivo – individuazione del diritto positivo attraverso quello comparato un esempio di ciò è presente all’interno del diritto europeo cioè le fonti rappresentative di principi, che discendono dalla tradizioni costituzionali comuni degli stati membri, cioè andando a comparare tutti gli ordinamenti si arriva alla creazione di questi principi. La comparazione qui ha un obiettivo più che pragmatico.

Il diritto comparato è una disciplina che serve al fine che la formazione del giurista sia culturalmente idonea ad affrontare in modo adeguato qualsiasi problema giuridico; una preparazione culturale che si deve integrare alla formazione del giurista per consentirgli di muoversi capendo non solo la disposizione “quale è” ma anche ciò che vi è dietro.

Storia e diritto comparato

Diversamente dalla disciplina storica che è la storia di un ordinamento nelle diverse fasi storiche, una comparazione di un ordinamento in momenti diversi, una comparazione diacronica, il diritto comparato implica tendenzialmente una comparazione sincronica e non diacronica, cioè una comparazione fra ordinamenti vigenti oggi; non per queste considerazioni il diritto comparato prescinde dalla storia, bensì vi dipende più di altre discipline. È vero il diritto comparato studia gli ordinamenti attuali ma per capirli si deve servire della storia e di un’indagine storica: quando si va nello specifico la dimensione storica inizia a perdersi perché si rientra in funzionamenti nel dettaglio, ma in una comparazione di ampio respiro per strutture di sistemi serve capire come essi si sono originati con l’uso della storia.

Obiettivi del diritto comparato

In generale il diritto comparato ha una serie di obiettivi:

• Guardare attraverso una comparazione a quale sia la soluzione giuridica migliore per rispondere a determinati problemi: per esempio, il governo ha un problema di stabilità e per risolvere può scegliere come soluzione una legge elettorale che garantisca stabilità, cercando una legge che funzioni e che risponda a questa esigenza o inventandola o guardando a leggi elettorali vigenti altrove che garantiscano stabilità.
• Capire meglio un sistema nel senso che operando una comparazione con l’esterno si comprende cosa caratterizza il proprio sistema rispetto agli altri, e ciò permette di spiegando perché il proprio sistema funzioni in un modo piuttosto che un altro.
• Il diritto comparato può servire all’omogeneizzazione dei sistemi. Mentre i precedenti obiettivi erano legati alla figura del legislatore, che deve introdurre migliorie; questo terzo obiettivo è rivolto ai giudici che possono, ispirandosi a cosa accade altrove, dare un quadro entro cui calare la soluzione che si vuole dare, qui il diritto comparato serve ad uniformare. Per esempio, nel caso del matrimonio omosessuale in cui la Corte Cost. ha fatto uno studio comparato con gli altri paesi dell’UE, per vedere come disciplinare la situazione in esame.

Tesi di Trento

Le Tesi di Trento possono essere considerate un manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica. Il testo, suddiviso in cinque punti, si propone infatti di descrivere il compito del diritto comparato nonché il metodo d'indagine del comparatista stesso. Furono elaborate nel 1987 dal noto giurista italiano Rodolfo Sacco nella neonata Università degli Studi di Trento, e sottoscritte da un gruppo di autorevoli comparatisti (F. Castro, P. Cendon, A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri e P. G. Monateri) con l'adesione di Gianmaria Ajani e Ugo Mattei (all'epoca non ancora ordinari).

È l’enunciazione di quello che secondo gli autori (giudizio diffuso) dovrebbe essere la comparazione giuridica. È un documento che dall’87 si è fatto i conti.

Testo originale delle Tesi

Le Tesi di Trento sono un manifesto culturale sulla scienza della comparazione giuridica elaborato nel 1987 da un circolo di autorevoli comparatisti (F. Castro, P. Cendon, A. Frignani, A. Gambaro, M. Guadagni, A. Guarnieri, P. G. Monateri, R. Sacco) alcuni dei quali già docenti della Facoltà di Trento. La conoscenza e la comprensione delle Tesi agevola gli studenti ad apprezzare il significato e il valore dei numerosi insegnamenti comparatistici impartiti dalla Facoltà.

1ª Tesi

La comparazione giuridica, intesa come scienza, mira in modo necessario alla migliore conoscenza di dati giuridici. Compiti ulteriori - ad esempio la promozione del modello legale o interpretativo migliore - meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo eventuale della ricerca comparatistica.

2ª Tesi

Non esiste scienza comparatistica senza misurazione delle differenze e delle identità che intercorrono fra i vari sistemi giuridici. Non si fa scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.

3ª Tesi

Il comparatista rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni della vita giuridica realizzati nel passato o nel presente, considera le stesse proposizioni giuridiche (fra cui gli atti del legislatore e del giudice, e le definizioni del dottrinario) come fatti storici, e tende ad accertare ciò che è realmente accaduto. In questo senso, la comparazione è una scienza storica.

4ª Tesi

La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare sia la coerenza dei formanti presenti in ogni sistema giuridico, sia gli elementi che compongono e determinano i singoli contrapposti formanti. In particolare, essa controlla la coerenza fra le regole operazionali presenti nel sistema e le proposizioni teoretiche elaborate per rappresentare le regole operazionali.

5ª Tesi

La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema. Al contrario, il giurista appartenente al sistema dato, se da una parte è favorito dall'abbondanza di informazioni, sarà però particolarmente impacciato dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato.

Funzione culturale del diritto comparato

Il diritto comparato ha una funzione culturale (legata ai concetti precedentemente esposti): ciò che interessa il comparatista è conoscere tutte le cose più concrete, tutti i dati giuridici, “i compiti ulteriori” rappresentano un fine solo eventuale. Ma i comparatisti si sono resi conto che il diritto comparato non è solo una funzione culturale ma anche una funzione più concreta, come dimostrano “i compiti ulteriori“ quali la ricerca dei principi comuni dell’UE. Questa tesi pone il problema, odiernamente, di essere datata.

Distinzione tra vera comparazione e comparazione "fai da te"

Questa tesi è importante perché spiega la differenza tra vera comparazione e quella “fai da te”. Si parla di diritto comparato quando si valutano le differenze e le somiglianze che intercorrono fra i vari sistemi giuridici: prendere differenze e somiglianze e dall’insieme trarre una comparazione, che potrebbe, successivamente, essere finalizzata alla scelta di un modello piuttosto di un altro. Non basta quindi un’esposizione parallela, il diritto comparato è trasversale.

La comparazione come scienza storica

Anche la storia è una scienza comparatista, non si può prescindere dalla storia nell’analisi comparata per capire gli ordinamenti. Il fatto di non poter prescindere dalla storia comporta che il comparatista, nella sua attività, si approcci con metodo storico, il quale prevede che lo storico stabilisca se un certo fatto si sia verificato o no o se esso sia avvenuto in modo diverso da come si dice, allo stesso modo deve fare il comparatista che si avvarrà degli studi degli storici. La ricerca storica è inglobata nella comparazione e deve avere una portata importante perché aiuta a comprendere l’ordinamento che si va a comparare.

Teoria dei formanti

Il formante è una componente fondativa del sistema giuridico, sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una società. La comparazione serve per destrutturare il sistema giuridico che il comparatista compara perché in comparazione con altri. Il comparatista va ad individuare le parti che compongono l’ordinamento per vedere da dove originano gli elementi che lo compongono e se queste componenti sono fra loro coerenti. Per esempio, istituto civile che funzione diversamente fra Francia e Belgio: questa differenza che il comparatista ha scoperto col metodo comparatistico lo aiuta a capire che a determinare l’andamento di un certo istituto in Francia e in Belgio è la giurisprudenza perché la legislazione francese e belga è pressoché identica. Il secondo capoverso della 4^ teoria dice che la scienza comparatistica destrutturando da un vantaggio, che consiste nel dire se ciò che c’è scritto nei testi corrisponde a come funziona la prassi/nella realtà; più si destruttura il sistema più ci si accorge della discrasia fra teoria e prassi tanto che si fa la 5^ tesi.

Il giurista e la conoscenza del diritto

Un giurista conoscerà meglio il proprio diritto rispetto all’altro diritto con cui compara, ma questo non impedisce la comparazione, perché il comparatista “estraneo” ha il vantaggio di guardare l’ordinamento “sconosciuto” dall’esterno e ciò gli consente di meglio destrutturarlo, rispetto a quello conosciuto, perché meglio si può comprendere lo iato fra una proposizione teorica e la prassi. Il livello minimale consente di capire le discrasie per meglio studiare le differenze e le somiglianze fra i due ordinamenti.

Tipi di comparazione

Due precisazioni vanno fatte perché esistono almeno due tipi di comparazione cioè la comparazione può avere due strutture diverse, essa può essere:

• Macro comparazione: si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali. Quindi è la comparazione che viene operata a livello di ordinamenti giuridici, fatta per individuare i principi fondatori degli ordinamenti per verificare quanto siano simili o diversi gli ordinamenti.
• Micro comparazione: si analizza il modo in cui i diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico; una comparazione che si fa dopo la macro comparazione in relazione ad istituti. Per esempio, contratto di mutuo in Francia e Italia.

Le due comparazioni si legano perché per dare senso alla micro comparazione a monte deve esservi una macrocomparazione che gli dia un significato: la macro comparazione dimostrerà che gli assetti dei due ordinamenti sono assimilabili perché ci sono linee di tendenza comuni, si ha una struttura che riprende quella romana, che è la linea di tendenza che le accomuna.