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Sistemi giuridici comparati, esame obbligatorio (Classificazioni, Civil Law/Common Law, Approccio Post moderno alla comparazione)

Appunti del corso che si è concluso a Maggio 2018, perfettamente utilizzabili nella sessione estiva e anche dopo. Appunti in grado di far prendere un 30. Ben sistemati, ogni singola parola dettata in classe è stata riportata sugli appunti. Gli argomenti trattati sono: le classificazioni dei sistemi giuridici (da Armijon-Nolde-Wolff fino a Mattei & Monateri e Husa). Confronto tra esperienza... Vedi di più

Esame di Sistemi giuridici comparati docente Prof. P. Passaglia

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ESTRATTO DOCUMENTO

questione di aspettare un po' però un conto è andare nella capitale, un conto è avere la

possibilità di chiedere giustizia in loco.

L'invenzione è geniale e consente alla Corona inglese di unificare il regno da un punto

di vista giuridico. L'invenzione è geniale, però chi ne beneficia non è tanto il re perché

passano pochi decenni dal momento in cui le court i iniziano ad essere itineranti (inizio

XII secolo) che accadono una serie di cose che condizioneranno profondamente il sistema

inglese.

In primis, come si chiedeva concretamente giustizia alle court i del re? Sappiamo che

le court i giravano e facevano delle Assise nei vari luoghi del regno, ma non sappiamo

ancora come si faceva a chiedere che le court i si pronunciassero su quella o questa

questione. Nel sistema c'era un forte formalismo nel senso che per chiedere l'intervento

delle court i bisognava scegliere un tipo di azione particolare. A seconda di quello che si

chiedeva, si doveva seguire una tipologia di richiesta piuttosto che un'altra perché a

seconda del tipo di richiesta che si formulava si aveva un tipo di risposta preciso. Ci si

rivolgeva ai giudici, ma da un punto di vista formale l'azione era l'individuo che chiedeva

al re, attraverso i suoi delegati, di emanare un comando che avrebbe risolto il problema

giuridico alla base dell'azione.

Per esempio, se Tizio ha invaso la mia proprietà, io Caio, introduce un'azione presso le

court i, chiedendo al re di emanare un comando attraverso il quale Tizio può esser fatto

sloggiare dalla mia proprietà. Può essere fatto sloggiare dallo sceriffo, dall'ufficiale locale

che è chiamato a eseguire gli ordini del re. Questa struttura ha due paroline magiche:

form of action e writ. Utilizzando una certa form of action, strutturando un certo tipo di

richiesta si ottiene un certo writ, un certo comando dal re ottenuto di fatto dalle court i in

loco. Si va dallo sceriffo e lo sceriffo prende Tizio dall'orecchio e lo porta fuori dalla

proprietà.

In una struttura del genere, come si tutelano i diritto itti? Si tutelano in un modo un po'

diverso rispetto a come siamo abituati a concepirli. Nei sistemi di civil law la prima tutela

del diritto è una tutela sostanziale, cioè affermo il diritto sul piano sostanziale, una volta

affermato, ci saranno modi di tutelarlo sul piano processuale. Cioè, affermo l'esistenza

del diritto di proprietà e una volta affermato poi ci saranno tutele a livello processuale che

derivano dall'affermazione sostanziale. Se ragioniamo, invece, sulla situazione inglese

alla luce di quello che abbiamo detto e cioè, che il common law nasce sulla base di quello

che le court i itineranti affermano essere il diritto comune del regno, se ci pensiamo non

c'è un'affermazione sostanziale di diritto . Non si dice c'è il diritto di proprietà, ma il

diritto viene affermato in chiave processuale. Ho l'azione a tutela di quella situazione e

dall'esistenza di questa azione posso configurare l'esistenza di un "diritto sostanziale".

Parto dunque dalla tutela processuale per affermare di fatto l'esistenza di una situazione

protetta che posso chiamare "diritto ".

Così faceva il pretore nel diritto romano. La dicotomia iura e actiones ci descrive bene

questa situazione. Per quanto riguarda il civil law, si parte dagli iura, nel common law si

parte dalle actiones.

Dobbiamo sempre pensare che l'esperienza inglese è un'esperienza in cui c'è il re con

le sue court i, ma non c'è solo il re. Ci sono anche i baroni. I baroni se la sono vista brutta

sul piano di quello che sarà la giurisdizione, però la storia inglese è una storia piuttosto

complicata dal punto di vista istituzionale perché quello che i baroni perdono a livello

locale, cioè il fatto di poter fare quello che vogliono all'interno dei propri territori, non lo

perdono a livello centrale perché sopravvive un istituto che esisteva dai tempi dei sassoni

sulla scourt a del quale il re, prima di agire, doveva sentire il parere dei saggi, che era in

realtà il parere dei nobili. Per cui, la sopravvivenza di questo istituto fa sì che il re non

riesca a togliersi dai piedi i baroni, riesce a unificare anche giuridicamente il regno, però

a livello centrale deve sempre fare i conti con l'insieme dei baroni che in un qualche

modo possono frenarlo. Stiamo dicendo l'embrione del Parlamento. Nasce da questo il

Parlamento inglese.

Tendenzialmente l'Inghilterra ha sempre avuto una monarchia limitata dall'esistenza di

organi capaci di limitare il monarca. In particolare, un principio che resta inerudibile in

tutta la storia inglese è quello secondo cui il re per poter chiedere tasse, imporre tasse,

deve chiedere il consenso di questo organo che poi sarà il Parlamento. È un principio

assolutamente decisivo ed è un principio che gli americani hanno sintetizzato in una

formula: no taxation without rappresentation.

Tutte le volte che il re ha bisogno di soldi in qualche modo è ricattabile perché se il re

deve finanziare un esercito per andare in guerra, in guerra ci vai però hai bisogno di soldi

per andare in guerra, e se hai bisogno di soldi hai bisogno di tasse, e se hai bisogno di

tasse devi passare dal consenso di chi rappresenta coloro che verseranno le tasse. Per

qualunque tipo di imposta. Tanto è vero che una delle esplicazioni più semplici per

distinguere l'esperienza inglese dalle esperienze continentali il re è stato limitato dal

consenso di chiedere al Parlamento la possibilità di mettere le tasse. Lo stesso non si può

dire per il sovrano francese, per esempio, che poteva decidere autonomamente. Mentre in

Inghilterra no.

Quando il re ha bisogno di soldi è sotto ricatto, per cui i baroni per dare il loro

consenso alla tassazione in qualche modo possono ottenere qualcosa in cambio. La prima

grande dimostrazione di questo si chiama Magna Charta libertatum (1215 - 1297, ultima

versione). Sul trono c'era Giovanni Senza Terra. Se devi finanziare le crociate, bisogna

che i baroni ti diano una mano. I baroni consentono la tassazione ma a condizione che

vengano protetti una serie di diritto itti. Ecco da dove viene la Magna Charta.

Nel 1215 i baroni ottengono questo, ma nel corso del Duecento i baroni sono sempre

particolarmente forti rispetto al sovrano. La Corona è in differenzaicoltà da un punto di

vista finanziario e allora per ottenere finanziamenti, per ottenere tassazioni, deve fare

concessioni. La concessione più importante dopo la Magna Charta è quella che avviene

con le provisions of Oxford; con queste, il re viene costretto ad accettare un principio e

cioè quello del numero chiuso dei writs. Da quel momento, non si potranno inventare,

non si potranno creare nuovi writs, nuovi comandi.

Quindi, da quel momento, le form of actions sono quelle già esistenti, non si possono

creare nuove form of actions. Perché è importante? In un sistema in cui la tutela delle

situazioni soggettive è una tutela che parte dal lato processuale sostanzialmente porre un

limite alla creazione di form of actions significa dire al re quelle tutele che hai approntato

finora, il diritto che hai creato finora resta, ma non puoi creare nuove tutele, non puoi

creare nuovo diritto .

A questo punto, i baroni avevano la possibilità attraverso l'istituzione proParlamentare

di intervenire loro in luogo del re. Verso la fine del Duecento non è più immaginabile un

diritto locale, si è ormai formata l'unificazione giuridica, però visto che le court i sono in

mano al re, dire che non può creare form of actions, significa che se c'è bisogno di una

nuova form of action si deve chiedere al Parlamento l'accordo per fare una legge, un atto

per creare una nuova form of action. In sostanza, non se lo può inventare il giudice in

quanto delegato del re. Ma il re deve passare da quello che sarà il Parlamento. È un modo

per condizionare il re.

Il Parlamento come lo conosciamo non c'è ancora, però c'è questo organo che si

distacca progressivamente. Il Parlamento inglese si forma attorno al Trecento.

Il writ è rivolto allo sceriffo: fai in modo che Tizio non invada la proprietà di Caio. La

concessione del writ è la fine del processo. Una volta ottenuto il writ, l'ordine che è l'esito

ultimo della sentenza, sarà quel titolo esecutivo che lo sceriffo dovrà eseguire. Le form of

actions non erano conosciute da tutte, ma erano standardizzate.

Allora, questa vicenda è importante perché disegna un sistema in cui re e Parlamento si

confrontano e infatti la storia inglese è una storia oscillante da questo punto di vista

perché ci sono dei momenti in cui il Parlamento è forte e riesce a condizionare il re come

nel Duecento e ci sono momenti in cui il re è forte e il Parlamento non riesce a

condizionare come con la dinastia dei Tudor nel Cinquecento.

***

Ritorniamo alle court i itineranti: sono delegate dal re quindi hanno la legittimazione

del re. Amministrano la giustizia perché rappresentano il re. Essere rappresentanti del re

serviva per avere la possibilità di enunciare il diritto comune a tutto il regno.

Una volta che non si possono più creare nuovi writs, questa legittimazione, questo

essere rappresentanti del re perde importanza. Nel senso che non è più così

indispensabile. O ancora meglio, c'è la possibilità di trovare altrove una legittimazione.

C'è meno bisogno del re perché del re c'è bisogno, della legittimazione del re c'è bisogno

quando si crea. Se si ripete, la legittimazione può venire anche dal passato. Cioè, dalla

prevedibilità della mia decisione. Se non posso creare nuove form of actions, se non

posso creare nuovi writs, amministro la giustizia come l'ho amministrata finora,

ripercorro le varie form of actions e la mia legittimazione sarà soprattutto quella di

continuare a decidere nel modo in cui ho deciso finora. Prima delle provisions of Oxford,

la legittimazione del re era indispensabile quando mi accorgevo che le form of actions

non erano sufficienti a garantire una certa situazione e allora ne inventavo una nuova e

avevo bisogno della protezione "politica". Ma se non ne posso più inventare, sì sono corte

delegata dal re, ma in realtà quello che mi viene chiesto non è altro che un seguire di

nuovo quello che ho già detto, quello che ho già fatto. La mia legittimazione viene dalla

ripetizione. Ma se la mia legittimazione viene dal ripetere, modalità di decisione che ho

già sperimentato, che me ne faccio del re?

Infatti, a partire dall'inizio del Trecento, si produce un processo di autonomizzazione

di queste court i che da court i regie, cioè da court i di delegati del re, diventano court i

di common law, diventono court i la cui legittimazione deriva dal fatto che sono loro i

custodi del common law, il che ha due conseguenze.

I. Il re perde il controllo. Cioè, la produzione normativa, quel diritto uniforme di tutto

il regno che si erano inventati grazie al fatto di essere delegati del re, a questo punto è

fuori controllo per il re, non ci può fare un granché a quel punto perché non è più lui che

formalmente incarna il common law, ma sono queste court i che si sono staccate dalla sua

tutela;

II. La legittimazione viene dal ripetere decisioni precedenti. Considerando quello

che dicevamo per definire il common law ci accorgiamo che questa idea del precedente è

un'idea vecchissima. Non è ancora formalmente un precedente, però concettualmente si

capisce che è un dato strutturale del sistema almeno dal Trecento perché la legittimazione

del giudice sta nella sua giurisprudenza, sta nel fatto che ripercorre la sua giurisprudenza,

sta nella previdibilità della sua decisione alla luce della sua giurisprudenza.

Noi abbiamo un sistema in cui c'è il sovrano, c'è il Parlamento che limita in via politica

il re e c'è un sistema di court i che amministrano il common law autonomamente.

Abbiamo posto già nel Trecento una serie di variabili che rendono impossibile

l'assolutismo. Perché il re ha due se non nemici, ma sicuramente ha due soggetti forti con

il quale fare i conti. Al re cosa resta? Al re è rimasta una cosa molto importante, un

elemento importante per il sistema giuridico e cioè, al re è rimasta la possibilità di

decidere in ultimissima istanza sulle suppliche dei sudditi. E questo potere di decidere

sulle suppliche viene utilizzato in maniera molto scientifica ed efficace.

Un litigante insoddisfatto di fronte a una corte di common law si rivolge al re,

supplicandolo di fare giustizia. Le court i di common law hanno applicato il diritto , ma

l'applicazione del diritto porta un'ingiustizia, allora mi appello al re perché faccia

giustizia. Il che non è proprio che sia una cosa del tutto assurda perché le court i di

common law sì, si sono autonomizzate ma hanno pagato un prezzo: l'impossibilità di

creare nuove form of actions. Hanno un formulario processuale limitato e rimedi

processuali che sono quelli e che magari possono non essere idonei a garantire situazioni

che non erano previste. E allora, l'applicazione del common law con la rigidità che viene

dalle provisions of Oxford può creare ingiustizie e queste ingiustizie possono essere

sanate solo dal re che questa prerogativa di decidere sulle suppliche.

Il re fa decidere a un suo delegato sulle suppliche e cioè, fa decidere la Cancelleria.

La Cancelleria viene investita di sempre più casi da decidere che vengono dalle court i di

common law e, in particolare, viene investita di casi che riguardano materie sulle quali le

form of actions si muovono male. Cioè, ci sono materie in cui le court i di common law

sono efficaci, ma ci sono materie in cui ci sarebbero bisogno di nuove form of actions e le

court i di common law non le hanno, non le possono inventare e quindi si devono adattare

a quelle che hanno. La Cancelleria ha una grossa opportunità, quella di sostituirsi di fatto

alle court i di common law in quelle materie nelle quali le court i di common law non

sono efficaci. Problema: se la Cancelleria ha questa possibilità, come la utilizza? Cioè,

con quali strumenti amministra la giustizia? Con quali strumenti cerca la giustizia

laddove le court i di common law non sono state in grado di darla? Lo strumento è lo

strumento che conosce il Cancelliere. Chi è il Cancelliere? Il Cancelliere, fino al

Cinquecento, è un signore che viene scelto... Quello che potremmo dire il ministro della

giustizia... Viene scelto dal re tra una classe ben precisa e cioè, tra gli ecclesiastici.

Non viene scelto tra i giuristi che conoscono il common law. Gli ecclesiastici non

studiano il common law, ma studiano la dottrina della Chiesa, il diritto canonico. La loro

giustizia si ispira a questo tipo di studi e in particolare, se ricordiamo la storia del diritto

italiano, una caratteristica del diritto canonico è quella di essere molto più flessibile

rispetto al diritto romano; quella di far prevalere istanze equitative rispetto alla formalità

del diritto romano.

Il Cancelliere quando si trova di fronte a una supplica la valuterà sulla base di questi

principi, cercando di applicare al caso concreto i principi equitativi che conformano il

diritto canonico. La parolina magica è equitas, tradotta equity. Si va formando un corpus

di decisioni alternativo rispetto al common law che si ispira all'equitas canonica e che gli

inglesi chiamano equity. Questo corpus di decisioni riguarda soprattutto quelle materie in

cui il common law... in cui le form of actions che sono state standardizzate non sono

efficaci.

Come diritto e, a partire dal Trecento sorge una concorrenza tra la Cancelleria da una

parte e le court i di common law dall'altra. Questa concorrenza porta sempre di più a

specializzarsi. La Cancelleria si specializza in certe materie, le court i di common law in

altre.

C'è una sorta di divisione orizzontale dell'ordinamento tra common law ed equity e

bene o male il sistema dopo qualche attrito funziona. A seconda della materia di cui si

controverta, si va di fronte alle court i di common law oppure alle court i di equity e cioè,

alla Cancelleria.

Nel Cinquecento si crea una situazione che favorisce molto la convivenza perché

arriva Enrico VIII, Enrico VIII sul trono significa dopo poco lo scisma e quindi, la rottura

con il papato da parte della chiesa inglese ha un effetto anche sul nostro discorso. I

Cancellieri che erano ecclesiastici fino a Enrico VIII e che quindi amministravano

l'equity, questa giustizia sulla base del diritto canonico, dopo Enrico VIII non sono più

ecclesiastici. Non è che Enrico VIII fa lo scisma con il papato e poi si mette in casa

persone ad esso collegate. Dopo lo scisma, i Cancellieri vengono scelti dai common

lawyers e cioè, tra coloro che conoscono il common law, tra i giuristi.

Che senso ha chiamare mettere a capo dell'equity chi conosce la common law? Tante

alternative non ci sono. L'effetto è notevole perché il common lawyer che si trova a dover

gestire l'equity si rende conto che è un diritto diverso rispetto al common law però nel

gestire questo diritto obiettivamente diverso incomincia a farlo seguendo il metodo che è

il suo. Se per tutta la vita hai ragionato in termini giuridici in un certo modo, se diventi

Cancelliere non cambi modo di ragionare e questo ha l'effetto di porre l'equity... Di

tradurre l'equity nella stessa lingua di common law. Sono due diritto itti diversi però

vengono amministrati nello stesso modo. Il cancelliere ecclesiastico per risolvere una

questione guarda ai principi; il cancelliere common lawyer per risolvere una questione fa

quello che ha fatto per tutta la vita cioè, vado a vedere come ci si è comportati in

passato. Anche l'equity inizia ad essere amministrata sulla base dei "precedenti". Si

forma progressivamente un corpus anche di equity basato su una giurisprudenza, il che

trall'altro consente di legittimare l'azione della cancelleria anche a prescindere dal re.

A questo punto, abbiamo l'ordinamento che è scisso tra common law ed equity e

abbiamo materie di common law e materie di equity. La differenzaerenza tra le court i di

common law e la cancelleria risiede principalmente nel fatto che la cancelleria è pur

sempre il giudice collegato al re, il che è un aspetto significativo soprattutto quando i re

tentano di instaurare all'interno dell'ordinamento inglese un sistema assolutistico, tentano

di concentrare su di sé i poteri.

Quando succede questo? Succede con due dinastie e cioè, i Tudor e gli Stuart. In

sostanza, è il tornante tra la metà del Cinquecento e la metà del Seicento fino alla

rivoluzione.

I Tudor hanno un asso nella manica non indifferenzaerente che deriva dallo scisma,

perché? Perché lo scisma con il papato fa sì che i beni ecclesiastici presenti in Inghilterra

vengano incamerati dalla Chiesa inglese e il capo della chiesa anglicana è il re, per cui il

re si trova tra le mani un patrimonio enorme. Quindi, i Tudor hanno la possibilità di

prescindere, di non essere condizionati dal Parlamento. Quando finisce la dinastia Tudor

e sale al trono la dinastia Stuart le finanze statali non sono più così floride, però resta il

tentativo assolutistico e questo tentativo assolutistico passa da una contrapposizione con

il Parlamento, che piano piano riconquista terreno, ma passa anche da una

contrapposizione con i giudici di common law. Le court i di common law erano rimaste

court i che non si riusciva ad ammansire, erano court i che facevano valere le norme

generali del regno e questo far valere le norme generali del regno veniva utilizzato

soprattutto contro il re. Si diceva che il re sta dando contro le norme generali del regno,

contro la tradizione; il suo tentativo di concentrare i poteri su di sé è abusivo. Il vero

contropotere con il Parlamento messo male nel Seicento sono i giudici. Allora, gli Stuart

provano a frenare anche loro, come? Utilizzando il giudice che hanno a portata di mano e

cioè utilizzando la cancelleria.

Il re Giacomo I in un famoso decreto del 1616 consente l'appello straordinario in

equity per qualunque causa. La cancelleria è legittimata ad amministrare l'equity non solo

nelle materie di equity, ma qualunque decisione delle court i di common law può essere

soggetta a controllo da parte della cancelleria. Con le court i di common law sotto la

scure dell'equity, sotto la scure della Cancelleria può voler dire annichilisco il common

law a favore dell'equity.

Probabilmente, se ci fosse stato un cancelliere ecclesiastico questo decreto avrebbe

avuto un effetto significativo perché al cancelliere ecclesiastico che ci siano o meno

precedenti interessa il giusto perché la souzione del caso la trova nei principi; ma siccome

nel Seicento il cancelliere è common lawyer, il common lawyer si basa su quello già

deciso. L'appello straordinario contro qualunque decisione è un problema per il

cancelliere perché non ha strumenti per applicare il metodo casistico che gli è proprio. Se

fai appello in una materia in cui non c'è l'equity, la Cancelleria applicherà il common law.

Di fatto legittimerà il common law. Il tentativo di ammansire anche le court i di common

law non funziona perché la cancelleria si mantiene entro i propri limiti. L'equity non

fagocita il common law, il che sulle prime consente al common law di sopravvivere, alla

lunga è quella che consentirà all'equity di sopravvivere. Di lì a poco ci sarà la prima

rivoluzione inglese. Dopo una quarantina d'anni ce ne sarà un'altra. Le due rivoluzioni

inglesi cambiano completamente l'assetto istituzionale. Sono rivoluzioni in cui sui libri di

storia delle superiori abbiamo letto c'è il re contro il Parlamento, per il giurista, c'è il re

contro il Parlamento, ma il Parlamento ha anche l'appoggio dei giudici, delle court i di

common law. La rivoluzione contrappone il re da un lato e giudice e Parlamento

dall'altro.

Se la rivoluzione francese è stata fatta per creare un mondo nuovo, quella inglese da un

punto di vista giuridico viene fatta per riaffermare la tradizione. Il Parlamento e i

giudici si oppongono al re non per creare un assetto istituzionale nuovo, ma perché il re

ha esuberato rispetto ai poteri che la tradizione gli conferisce. Parlamento e giudici si

fanno custodi delle norme tradizionali, degli assetti istituzionali tradizionali contro i

desideri assolutistici, il che non è proprio irrilevante per il nostro discorso.

Quando abbiamo iniziato a parlare del diritto giurisprudenziale nel civil law siamo

partiti dicendo che la rivoluzione francese è stata fatta contro i giudici. Luigi XVI ha

perso la testa quando ha provato a scappare. La prima costituzione postrivoluzionaria è

monarchica. La rivoluzione francese è più contro i giudici che il re. Al contrario, in

Inghilterra la rivoluzione è fatta dai giudici con il Parlamento e i giudici vincono la

rivoluzione. A livello di legittimazione sociale, c'è una bella differenzaerenza. Cioè, il

giudice francese la legittimazione sociale se la deve conquistare mattoncino per

mattoncino, perché dopo la rivoluzione francese la sua legittimazione è a zero. Invece, il

giudice inglese la legittimazione ce l'ha e la sua legittimazione viene dalla storia e dal

fatto di essere stato dalla parte giusta durante la rivoluzione. Questo discorso ci spiega, ci

dà un ulteriore elemento per capire perché nelle esperienze di common law la

giurisprudenza viene ritenuta così naturalmente fonte. C'è la nascita del sistema che ce lo

dice, ma ci sono anche vicende storiche che rafforzando la legittimazione sociale del

giudice consento di rafforzare l'idea per cui del giudice ci si può fidare perché il giudice è

il garante di quei principi tradizionali, quelli che hanno consentito di sconfiggere un re

assolutista che voleva conculcare diritto itti individuali.

In questa vicenda come se la passa l'equity? Non se la passa bene perché si collega

sempre al re, ma il fatto di essersi mantenuta la cancelleria all'interno dei propri confini in

qualche modo viene ripagato dal fatto che l'equity non viene fagocitatata perché non

viene vista come il diritto del re, se fosse stato il diritto del re avrebbe cercato di

fagocitare il common law, invece si è mantenuta fuori dagli ambiti del common law.

L'equity viene recuperata e dopo la rivoluzione la cancelleria continua ad amministrare

l'equity come nel passato. Esiste ancora oggi l'equity? Sì, però non esiste più quella netta

divisione tra common law ed equity che ha caratterizzato gran parte della storia inglese,

divisione che derivava dal fatto che ci fossero organi diversi ad amministrare common

law ed equisty.

Nel 1873-1875 abbiamo una svolta fondamentale con i Judicature Acts, leggi

sull'ordinamento giudiziario che risistemano, riformulano il sistema delle fonti. La più

importante innovazione è che l'equity viene trasformata da diritto processualmente

separato a diritto sostanziale diverso dal common law ma amministrato dagli stessi

giudici che amministrano il common law. Quindi, dopo il 1873, il giudice inglese

amministra sia il common law che l'equity. A seconda delle materie su cui verte la

controversia si hanno norme di common law o di equity. L'equity esiste anche negli Stati

Uniti. Tutta questa vicenda storica si ripercuote perfino negli Stati Uniti che quando

diventono dipendenti, un terzo del diritto sostanziale inglese è l'equity. Negli Stati Uniti

non c'è mai stata una corte di equity, però i giudici amministrano common law ed equity.

Torniamo al Regno Unito. Come si organizza la giustizia? Dopo i Judicature Acts un

primo principio fondamentale è quello dell'unità della giurisdizione e quindi abbiamo una

differenzaerenza significativa tra la common law e i paesi di civil law che sono

caratterizzati dalla duplicità degli organi giudiziali (giudice ordinario e amministrativo)

mentre in Inghilterra abbiamo un unico ordine giudiziario, caratterizzato da una serie di

elementi.

Seconda grande innovazione sta nel fatto di aver strutturato il sistema in maniera molto

gerarchica, molto lineare e gerarchica. Per cui, è più semplice disegnare un sistema delle

impugnazioni lineare.

Terzo elemento che, non è proprio dei Judicature Acts ma tipico della tradizione

inglese, è che quando parliamo di amministrazione della giustizia parliamo di un

fenomeno in cui i giudici che sono tali di carriera (giudici togati) amministrano una parte

percentualmente molto limitata dell'insieme delle controversie perché la gran parte del

contenzioso viene smaltito, viene deciso da giudici non professionali. Le controversie

importanti sono quelle su cui i giudici professionali decidono, quelle meno importanti

vengono però affidate a giudici non professionali sia in ambito civile che penale. Il

sistema delle court i si distingue nettamente tra le giurisdizioni inferiori e le court i

superiori.

Le giurisdizioni inferiori sono le giurisdizioni in cui operano giudici non professionali.

Nelle court i superiori operano giudici professionali. Cosa vuol dire giudice

professionale? Non una persona che ha vinto un concorso in magistratura, non è così che

vengono scelti i giudici nel common law. Nel common law il giudice professionale è un

soggetto che viene scelto di solito dal potere esecutivo e che viene scelto sulla base della

sua qualificazione. Nella gran parte dei casi i giudici sono scelti fra gli avvocati. Cioè, il

grande avvocato viene insignito della possibilità di diventare giudice. Il Governo ritiene

che quella persona sia una persona idonea a diventare giudice, lo propone e ci sono delle

audizioni e via dicendo. Questo discorso è familiare per gli Stati Uniti. L'anno scorso c'è

stato il problema di nominare un giudice della corte Suprema e l'ha nominato Trump.

Non si diventa giudici per concorso, ma per scelta dell'esecutivo. 19/03/2018

C’è una summa divisio tra le giurisdizioni superiori e inferiori: delle controversie

importanti si occupano i giudici togati, per tutte le altre ci si affida a giudici non togati

che fanno altro di professione e che spesso non sono nemmeno giuristi per cui

amministrano il diritto soprattutto attraverso il buon senso e l’assistente perché le

giurisdizioni inferiori hanno tutti un giurista esperto che possa seguire aiuterà un giudice

che non è necessariamente esperto e questo assistente si chiama “clerk”.

Questo vale sia per le giurisdizioni civili che penali.

Giurisdizioni inferiori. Si distinguono le county courts dalle justice of the peace.

Quando abbiamo cause fino a 50 mila sterline si va di fronte alla county courts ("corte di

contea"), ogni contea ha una sua court e. Quando c’è un processo penale per un reato

minore abbiamo la giurisdizione o dei justices of the peace (giudici di pace) oppure i

magistrates, cioè giudice non togato che si occupa della materia penale per reati minori.

Si ha una distinzione tra due tipi di reati:

• Summary offences (reati meno gravi);

• Indictable offences, reati per cui è punito anche il tentativo, non si è raggiunto

l’evento.

I justices of the peace e i magistrates possono comminare sanzioni pecuniarie o pene

detentive brevi, fino a 6 mesi.

I giudizi di fronte alle county courts, per il civile, e alle justices of the peace o ai

magistrates per il penale, sono soggetti ad appello cioè ci può essere il caso che la

decisione venga impugnata. Su questo si deve fare attenzione perché noi abbiamo un

diverso rispetto all’appello di common law, perché per

concetto di appello che è molto

noi l’appello è un diritto , in Costituzione abbiamo costituzionalizzato il doppio grado di

giudizio ma l’idea è, anche per il terzo grado, che se fai ricorso hai diritto a che il giudice

tuo caso, tanto è vero che se un giudice non decide sul tuo caso c’è la

giudichi sul

fattispecie di ‘diniego di giustizia’. Nel common law invece non è cosi, nel senso che,

(questo è un discorso che vale per le giurisdizioni inferiori ma in realtà vale per tuto il

l’appello non è un diritto soggettivo, o meglio è un diritto soggettivo ma è

sistema)

funzionalizzato all’interesse pubblico, non è possibile fare appello per qualunque cosa e

non è detto che chi voglia possa effettivamente farlo perché per fare appello è necessario

ottenere il “leave”: autorizzazione che viene data o dal giudice che ha reso la sentenza

oppure il giudice che dovrebbe giudicare l'impugnazione. Noi abbiamo l’idea che quando

si impugna si va contro un giudice. Quando si concede l’autorizzazione invece non vuol

dire che non siamo d’accordo con la sentenza ma quando la causa è meritevole in quanto

la sua decisione ha o può avere riflessi che vanno oltre il caso da decidere, non interessa

tanto ciò che succede alle parti ma l’appello si collega all’interesse generale. Più un caso

è importante più è normale che sia un giudice di rango elevato a pronunciarsi, per cui

l’autorizzazione ad impugnare verrà data non in chiave di critica o di autocritica nei

confronti della sentenza resa ma perché la causa lo merita. La logica rispetto a noi è

proprio diversa. Più la causa è di valore più è facile che si dica ha un rilievo tale da far

intervenire una corte superiore ma non è nemmeno detto, è un criterio.

Che succede se il furto di una gallina deciso dal justice of the peace che porta una pena

per tizio ha una sentenza che viene impugnata. Si entra nel circuito delle court i superiori

e succede quando o c’è un’impugnazione di una sentenza resa da una giurisdizione

inferiore o perché la causa riguarda una fattispecie di una certa importanza quindi una fatt

che sta al di fuori della competenza delle giurisdizioni inferiori. Le impugnazioni e i

giudizi di primo grado si svolgono in court i diverse a seconda che siano giurisdizioni

penali o civili.

Nel civile la corte di primo grado, per i casi più importanti o la corte di impugnazione

per le cause meno importanti si chiama “high court”, alta corte ed ha tre sezioni: family

queen’s bench division

divisions (controversie sul diritto di famiglia); chacery division e

(banco della regina).

Facciamo un passo indietro. Nelle court i di common law, ce n’erano tre: la più

importante era la Queen's bench quindi divison della High Court non è altro che l’erede

della corte principale di common law. Quando è diventata division? Abbiamo detto che

l’altra è la chacery division e questa si occupa dell’equity. Quindi delle tre, una è

pecializzata in materie particolari, una si occupa del common law e l’altra dell’equity.

Allora quando ci sarà stata questa strutturazione ? Con i judicatory lex del 1873-75, cioè

quando L’equity diventa un diritto sostanzialmente diverso ma amministrato dagli stessi

giudici, cioè la high court, amministra quanto il common law quanto l’equity, in division

diverse. Quindi, la high court si occupa delle controversie civili più importanti in primo

grado e delle controversie civili di minor valore che siano state a seguito impugnate dopo

il giudizio della county court.

Giudizio Penale: qui abbiamo la corte della corona che è molto giovane, istituita nel

Prima della corte della corona cosa c’era? Il sistema delle court i itineranti. (Oggi

1971.

con la crown court è tutto piu semplice perché si va a Londra).

Quindi a livello di reati più gravi si va di fronte la High court o in caso di

impugnazione della sentenza di un magistrate o del justices of the peace si va di fronte

alla Crown Court. Entrambe rendono il loro giudizio e questa sentenza può essere

impugnata e perché venga impugnata è necessario come al solito il ‘leave’ che deve

concederlo o la High Court o la Crown court oppure il oppure il giudice che deve

giudicare l’impugnazione, e questo giudice è la Court of Appeal. Essa è l’unica in tutta

l’Inghilterra, si divide nella civil division e criminal division. La court of appeal è l’unica

e rende circa 10 mila sentenze l’anno sia nel civile che nel penale, che

corte in Inghilterra

sono pochissime rispetto alle nostre sentenze della cassazione che sono circa 30 mila

sentenze l’anno solo in ambito civile, in quello penale ancora di più. Parliamo di una

corte che giudica solo in secondo, o terzo grado ma in pochissimissima percentuale

perché se la controversia va di fronte a una giurisdizione inferiore, tendenzialmente oltre

al primo grado non puo andare per quanto riguarda le court i superiori, cioe dev’essere

proprio una situazione eccezionale quella per cui una sentenza della high court o crown

court resa in appello addiritto ittura arriva alla court of appeal: tendenzialmente la corte

d’appello si occupa della appello della high court o della crown court, non delle high

corte crown court ch hanno giudicato a loro volta in appello, quindi è tendenzialmente un

secondo grado è differenzaicile che sia un terzo.

Abbiamo la court of appeal e a questo punto ci manca l’ultimo tassello che è cambiato

nel 2009. Fino al 2009 il giudice di ultima istanza nel sistema britannico era la House of

Lords, è un prototipo di seconda camera del parlamento, ma fino al 2009 era anche la

giurisdizione suprema del Regno Unito. È una cosa paradossale perché la separazione dei

ci diritto ebbe l’opposto, Montesquieu dice che bisogna distinguere gli organi che

poteri

fanno legislazione, gli organi che sonopoteri esecutivi e gli organi che sono

giurisdizionali mentre qui invece avevamo fino all’altro ieri un organo che era allo stesso

tempo la seconda camera e la giurisdizione suprema e il paradosso è che Montesquieu

enuncia la separazione dei poteri, sì, nello spirito delle leggi ma nel capitolo intitolato

“della costituzione dell’Inghilterra” cioè usa questo modello dell’Inghilterra come

prototipo della separazione dei poteri. Però in Inghilterra cera anche altro perché il

presidente della House of Lords era anche il presidente della parte giurisdizionale ed era

anche ministro della giustizia, il cancelliere, quindi anche potere esecutivo .

Da un punto di vista sostanziale la situazione era meno assurda perché in realtà

all’interno della House of Lords c'era un organo “appellate ed era il titolare

committee”

esclusivo del potere giurisdizionale, quindi all’interno della HoL c’era una distinzione tra

i lawyers che sedevano come membri della seconda camera quindi i c.d. ‘parlamentari’ e

i c.d law Lordes che erano i membri della House of Lords che pero non siedevani nella

House of Lords quando si trattava di potere legislativo, quindi quando faceva il

parlamento, ma sedevano soltanto nell’appellate committee, quindi quell’organo ristretto

formato da di 12 organi lords, che era in realtà la corte suprema. Quindi formalmente era

o stesso organo, la HoL, ma di fatto erano 2 organi che erano nella stessa sede, avevano

lo stesso nome ma agivano secondo logiche diverse, una giurisdizionale e l’altra politico

parlamentare. Andare a spiegare questo all’opinione pubblica non era proprio semplice e

allora nel 2005 si fa una legge “constitution of reform act” Che ha due contenuti: la carica

di law censure, per cui il cancelliere resta solo ministro della giustizia, la House of Lords

che agisce come seconda camera parlamentare, avrà un presidente diverso e la

giurisdizione suprema avrà un Chief Justice. Contemporaneamente il secondo grande

contenuto della constitution of reform act è l’abbandono della HoL della giurisdizione,

cioè si toglie alla House of Lords il potere di giudicare in ultima istanza e lo si attribuisce

alla Supreme Court. Non tornano le date perché abbiamo detto che il constitution reform

act edel 2005 e la HoL rimane corte suprema fino al 2009. perché ? Perché bisognava

ancora allestire la sede della giurisdizione di ultima istanza fino al 2009 era quella della

House of Lords. È significativa questa riforma che da il senso della scissione tra

l’esecutivo e il giudiziario, anche se sostanzialmente c’era già tale divisone pero da un

punto di vista formale c’era questo collegamento che veniva dalla tradizione, siccome in

tutto, si conserva anche questo. Nel medioevo non c’era una

Inghilterra si conserva

divisione chiara tra legislazione e giurisdizione quindi era rimasta questa indistinzione

che veniva dal medioevo e la soluzione era stata quella scindere di fatto i Lords lasciando

il principio tradizionale per cui la hol era anche la giurisdizione suprema. Oggi tutto ciò

es atto superato, ma per dare un’idea di quanto si sia trattato di un cambiamento di nome

e di forma , quelli che erano i law lords nel 2009 quindi quelli che erano membri della hol

e giudicavano i quanto tali, hanno cambiato caschetta e dal 1 ottobre del 2009 sono

diventati membri della Supreme Court, le stesse persone. Cosa fa questa Supreme Court?

Esattamente ciò che faceva la HoL, giudicava in ultima istanza. Anche qui, non è la

Supreme Court una corte di cassazione, perché intanto per i poteri che ha perché la

cassazione giudica solo in punto di legittimità, non giudica del fatto, lo schema francese è

giudizio

che del fatto giudica il giudice il primo grado e il giudice di appello, l’eventuale

in cassazione è di mera legittimità. Nel caso inglese la corte suprema giudica su tutta la

causa. La differenza più marcata sta nei numeri perché abbiamo detto quante decisioni fa

di decisioni l’anno, anche meno

la cassazione in Italia, la Supreme Court fa un centinaio

di una decina di sentenze al mese. Perché? Perché man mano che si sale nella gerarchia il

concetto del “leave” si fa più pesante perché se l’autorizzazione all’appello la do per

controversie che hanno un rilievo generale se devo darla su una contricpversia su cui

decide la high court ci può stare, se devo darla in relazione a un giudizio della courtof

appeal affinché venga concesso il leave sarà una controversia più rilevante. La

controversia che arrivava alla HoL e che arriva alla Supreme Court è una controversia

molto importante altrimenti non ci va. L’idea della corte supreme non è quella di

chiudere il sistema a livello di garanzia di diritto itti individuali, è quella di chiudere il

generale, dell’intervento del giudiziario su

sistema sotto il profilo della coerenza

controversie effettivamente rilevanti, è una logica di scrematura che impronta tutto il

sistema, di filtro.

L’organizzazione giudiziaria serve molto per affrontare il tema su cui dobbiamo

concentrarci. Quando abbiamo distinto civil e common law abbiamo detto che tra i criteri

più rilevanti è quello delle fonti del diritto .

FONTI NEL COMMON LAW

Da un punto di vista metodologico parleremo delle fonti in Inghilterra come prototipo

e poi di cosa cambia negli usa. Inghilterra

Le fonti principali sono: diritto giurisprudenziale e politico. Non c'è differenzaerenza

con il civil law, o meglio, nel civil law c’è diritto politico e poi integrazione, qui invece

c’è diritto giurisprudenziale e diritto politico, perché è molto più complesso il sistema dei

rapporti tra il diritto giurisprudenziale e il diritto politico. Se vogliamo diritto la in tre

parole, da un punto di vista sostanziale il diritto . per antonomasia è il diritto .

giurisprudenziale, da un punto di vista formale il diritto. preminente è quello politico. Se

ragioniamo in termini di gerarchia delle fonti il diritto politico prevale su quello giurisp

ma la vera differenza si coglie sul piano sostanziale perché il tessuto normativo e di tipo

giurisprudenziale.

Le cose si complicano quando si comincia a ragionare su cosa è il diritto

giurisprudenziale. Se dico diritto giurisprudenziale sembrerebbe che il giudice crea dire

anzi, è molto probabile che abbiamo sentito dire che nel sistema di common law il

giudice crea diritto , ma questo non è del tuto vero. Intanto bisogna distinguere tra

Inghilterra e Stati Uniti, perché negli usa grazie ad una corrente dottrinae degli inizi 900

si è riconosciuto espressamente al giudice il potere di creare diritto , ma su questo

torneremo; nella tradizione inglese invece le cose sono molto meno nitide. Proviamo a

ragionare su come nasce il common law: le court i itineranti applicano la giustizia

applicano il common law of the land che è un diritto consuetudinario, cioe qui c’erano le

consuetudini locali amministrate dalle court i baronali e a questo diritto consuetudinario

locale si oppone un diritto consuetudinario generale: il common law of the land, che non

esisteva che si dice esistere. Allora, le court i regie che poi diventano court i di common

law sono legittimate ad amministrare la giustizia perché applicano questo diritto generale

di stampo consuetudinario. La loro funzione era quella di dichiarare la consuetudine. Un

conto è dire il giudice crea diritto un altro è dire che il giudice dichiara la consuetudine in

cui il giudice applica un diritto che già esiste perché la consuetudine esiste già. Questo

common law non esiste di fatto, pero si dice esistere, allora di fatto il giudice se lo

che già c’è.

inventa ma formalmente sta dichiarando una consuetudine

Questa sfumatura ha reso possibile l’autonomizzazione delle court i di common law

rispetto al re, perché se si fosse detto che le court i di common law creano diritto sarebbe

stata dura dare loro autonomia perché non avrebbero avuto un fondamento della loro

legittimazione, invece la hanno perché loro dicono quale è il diritto , che poi infondo è il

fondamento di qualunque giudice quello di applicare il diritto , di essere sogg al diritto .

Allora, questa è la storia del XII/XIII sec ma sostanzialmente non è cambiato molto: da

un punto di vista di impostazione teorica questo discorso per cui le court i dichiarano il

common law of the land è rimasto. Quando le court i si contrappongono al re lo fanno in

nome dei principi del common law che il re sta forzando, quindi nella storia inglese per

cui il giudice dichiara Il diritto è un’idea estremamente radicata ed è arrivata fino a noi

grazie alla formalizzazione che ha avuto corso durante il 700. Forse il primo a chiarire

questo aspetto è Matthew Hale, nel 1713. Ma quello che ha effettivamente concretizzato

il concetto è il più grande giurista inglese della storia: Blackstone che scrive nel 1865 i

‘commentaries of the law in England’.

Leggiamo due brani, uno di Hale e l’altro di Blackstone.

Hale: “ le decisioni giudiziarie non creano diritto vero e proprio, cosa che possono fare solo il re e il parlamento.

Ciò nondimeno esse hanno la capacita e la forza di enucleare, dichiarare e rendere pubblico quale effettivamente sia

il diritto nazionale e pur se rappresentano qualcosa di meno del diritto , esse di questo sono prova ben più

autorevole di qualsiasi privata opinione personale perché i giudici le emettono nella loro qualità”.

Blackstone: i giudici sono i depositari delle norme giuridiche, gli oracoli viventi del diritto , i quali sono tenuti

per giuramento a sentenziare secondo il diritto della terra inglese. Le sentenze, coerentemente, sono la prova

principale più impegnativa dell’esistenza del common law quale speciale diritto consuetudinario”.

Blackstone dice una cosa chiarissima: il common law è diritto consuetudinario.

Abbiamo sicuramente capito che forse prima di dire con certezza che le font di

common law sono diritto giurisprudenziale e diritto politico non si puo. Il diritto politico

si, perché lo dicono anche questi due giuristi; sul diritto giurisprudenziale no perché Hale

ha detto che i giudici non creano diritto , Blackstone ha ripreso questa affermazione è l’ha

spiegata dicendo che intanto il common law è diritto consuetudinario non scritto che ha la

caratteristica di esistere da tempo immemorabile. Ma se è diritto consuetudinario, a che

ergono i giudici ? Servono perché sono gli oracoli viventi del diritto . L’oracolo è

qualcuno che enuncia una volontà altrui, della divinità. Se configuro il giudice come

oracolo esso non c’entra con la creazione del diritto ma la sua funzione è far sapere ciò

che è il common law. Non crea ma dichiara, comunica. Ma perché proprio il giudice?

Potrebbe farlo anche il parlamento ecc... Questo Hale non lo spiega, ma BLackstone si.

Dice che i giudici sono tenuti per giuramento a sentenziare secondo il diritto della terra

inglese. Il giudice fa u giuramento sulla cui base deicdra le cause appiccando il diritto

della terra inglese. Qui sta la legittimazione, siccome lo ha giurato, ciò che dice sarà la

prova del diritto . Il parlamentare non giura di agire secondo il diritto della terra inglese e

grazie a questo giuramento il giudice acquista il ruolo oracolare. Resta un problema: una

vota che ha scritto la sentenza questa che valore ha? Come si pone rispetto a quel diritto

consuetudinario che è il common law? La sentenza fa si che ciò che era diritto

consuetudinario diventa diritto giurisprudenziale? Perché se così fosse allora l’ordinam

sostanzialmente è composto da diritto giurisprudenziale perché con quasi 10 secoli di

sentenze ormai di consuetudini c’è rimasto poco. Ma per Blackstone non è così, non c’è

assolutamente novazione della fonte, non è assolutamente vero che grazie a una sentenza

ciò che era diritto consuetudinario diventa diritto giurisprudenziale e Blackstone lo dice

chiaramente, anche Hale, ma B. Lo dice piu chiaramente: “le sentenze sono la prova

principale più impegnativa dell’esistenza del common law ma è una prova che come tale

essere smontata dalla prova contraria. È una prova autorevolissima perché c’è il

può

giuramento ecc...ma non si può prendere per oro colato, ci potrà essere una prova

altrettanto auteroveole, almeno fondata sullo stesso giuramento , che mi dice che il

law è un’altra cosa, il giudice si può sbagliare perché è umano. Allora nella

common

logica di BLackstone e nella teoria dichiarativa, il sistema è consuetudinario corroborato

da una serie di prove contenute in sentenze. Il ruolo del giudice è quello di esplicitare ciò

che è rimasto non scritto, il common law cioè la consuetudine generale del regno. Questa

ricostruzione chest basa sul diritto consuetudinario che probabilmente non è mai esistito

ma si dice esistere ha un presupposto strano ma che una volta ammesso che esista

legittima il giudice. In Inghilterra è ancora questa la teoria dominante. C’è però una teoria

opposta che prevale negli Stati Uniti: la teoria creativa. Dice che non si può continuare a

ragionare in termini di consuetudine ma accettare il fatto che il giudice il diritto lo crea e

questo è evidente perché di fatto il giudice non va tutte le volte a cercare cosa dice il

diritto della terra inglese dalla notte dei tempi, ma applica la sua competenza a quel caso

e ne deduce la sua soluzione come atto creativo. Secondo questa impostazione allora

quando si parla di diritto giurisp si parla effettivamente di un diritto creato dalla

giurisprudenza dire che il diritto è creato dalla giurisp non vuo,dire che crea diritto come

il parlamento perché la funzione creativa è sicuramente limitata rispetto alla funzione

creativa del lgs, cioè il giudice quando crea non può fare ciò che gli pare non può

scegliere quale diritto creare, cosa che può fare il lgs, ma è vincolato alla materia che ha

di fronte, è frutto di una necessità ossia decidere la causa. Altro vincolo, non può creare

diritto indipendentemente dal sistema, ma deve avere coerenza con esso. Mentre la

decisone politica si auspica abbia coerenza col sistema ma può anche non averla. Terzo

vincolo, il giudice quando crea diritto proprio perché e lo crea in relazione a quella

specifica controversia e proprio perché lo crea essendo vincolato a una coerenza di fondo

col sistema, è un giudice che interviene su quel pezzettino infinitesimo di ordinamento

che corrisponde alla controversia da decidere, non interviene su settori organici. Quarto

vincolo, esso crea diritto come riso a una necessità e non come concretizzazione di un

programma. Quindi la teoria creativa riconosce al giudice il ruolo di fonte del diritto ,

ruolo limitato da questi quattro punti. Quale delle due tesi è giusta ? Non c’è una giusta,

entrambe hanno conseguenze diverse. 20/03/2018

Abbiamo ieri detto che è un’idea sbagliata quella di pensare che sia il giudice a creare

law,chiaramente bisogna tenere distinto l’aspetto puramente formale

diritto nel common

da quello sostanziale sul quale effettivamente il giudice incide nel creare modelli di

comportamento. Ora, quando definiamo il sistema di common law in sostanza diciamo

due cose:

1) il giudice

2) il sistema in cui c’è il precedente

Quando si parla di PRECEDENTE in realtà possiamo intendere due cose e cioe il

precedente in senso generico o il precedente vincolante. Nel mondo anglosassone si

distingue:

• Doctrine of precedent

• Doctrine of binding precedent (stare decisis). Binding=vincolante.

Sono due cose molto diverse perche come dice il termine ‘vincolante’ vuol dire che c'e

qualche obbligo. Mentre se mi limito a dire che ce una doctrine of president, tutto

non c’è. Se ragiono sul precedent generico, tutto sommato non è che

sommato un obbligo

nel common law ci sia un qualcosa di tremendamente diverso da ciò che abbiamo visto

nel civil law. Nel civil law non lo abbiamo chiamato precedente pero il fato di aver

parlato del tendenziale rispetto del giudice successivo di quanto stabilito da un giudice

anteriore, possibilmente posto al di sopra nel grado di giurisdizione, tutto sommato è un

modo di dire che si segue il precedente, anche se non si è vincolati. Allora, fin quando

si parla di binding precedent tutto sommato nel common law non c’è un qualcosa di

non

molto diverso, allora se vogliamo individuare un elemento distintivo del common law in

riferimento al fatto di seguire il precedente, dovremmo trovare il momento in cui si

il binding law perche nel civil law non c’è. È corretto dire che il common law è il

afferma

sistema in cui il precedente vincolante nasce? È corretto se si guarda ad oggi, non lo è se

si ritiene che il precedente vincolante sia un carattere originario, perche non è

assolutamente vero che il common law nasce come precedente vincolante, anzi per molti

secoli il common law è vissuto senza precedente vincolante , anzi per vari secoli e vissuto

anche senza doctrine of precedent, perche se cerchiamo il riferimento al precedent in una

sentenza non lo troviamo fino al 1557, quindi per cinque secoli circa il common law è

andato avanti senza neppure la parola, l’idea, di precedente, inteso anche solo in generale.

Questo vuol dire che prima del 1557 i giudici non è che facevano solo ciò che volevano;

se ricordiamo quando le court i di common law si autonomizzano davvero, ricordiamo

che la legittimazione derivava dal fatto di ripetere di essere prevedibili nelle loro

decisioni.

Si sta formando quell’idea per cui il giudice si legittima andando a riprendere quello

che ha detto il collega in precedenza che è una cosa che succede dappertutto ma che in

Inghilterra ha di fatto una forza maggiore, non tanto per motivi si sistema di struttura

delle divisioni, i motivi sono puramente fattuali, ci sono pochi giudici che si conoscono

tutti, vanno in giro insieme (court i itineranti) lavorano nello stesso palazzo, che decidono

insieme. , che quando prendono una decisone la prendono tenendo conto del parere dei

colleghi e questi colleghi quando si trovano a decidere su un caso analogo

tendenzialmente prenderanno le fila precedenti. La situazione in cui vivono i giudici

arriva a radicare l’idea che si segua il precedente, anche se non si chiama ancora così. In

più, effettivamente i giudici inglesi hanno un problema che non hanno i giudici

continentali e cioe non hanno lo scudo del re, il giudice continentale puo cmq fondare la

sua legittimazione sul re, il giudice di common law dopo l’autonomizzazione questo

sua legittimazione se la deve conquistare da solo e l’unica

scudo non lo ha piu quindi la

arma che ha è la prevedibilità, come dire che questa situazione sedimentandosi nel corso

dei secoli crea le condizioni perche ci sia la sensazione forte che sia necessaria seguire il

allora l’affermazione contenuta nella sentenza del 1557 è un po’ il

precedente e

precipitato storico di questo processo che dura cinque secondi prima di concretizzarsi.

Nel momento in cui affermo la doctrine of president ho formalizzato una prassi che a

questo punto esiste e che è riassumibile in questi termini: ogni volta che un giudice deve

risolver un caso, il diritto lo va a cercare in sentenze rese in precedenza. È la pratica del

voltarsi indietro re decidere il caso, voltarsi ma senza essere vincolati, non ci sono

vincoli, si rispetta, si segue ciò che è già stato detto, ma non si è vincolati a farlo. Il fato

che il giudice non si allontani dal precedente è perche lo ritiene corretto non perche si

ritiene vincolante. Nonostante non ci sia vincolo nel 99% dei casi il giudice conferma ciò

che è stato detto. Questo vale per il common law, non vale ancora almeno nel 500, per

L’equity e il motivo è perche l’equity nasce in modo diverso da sogg diverse, ci sara

inizia a gestire l’equity

bisogno di una gestione diversa da parte del common lawyer che

per fare entrare anche lì l’idea che i casi si decidono anche alla luce di come sono stati

decisi i precedenti. Questo processo diventerà acquisito nel 600. Per arrivare a una

situazione in cui il giudice segue il precedente e si formalizza tale idea, dobbiamo

aspettare cinque, sei secoli in Inghilterra. Dopo il 600 la tendenza si rafforza nel senso

che si segue sempre piu il precedente, sempre come una scelta da parte del giudice

successivo ma questa scelta è sempre più seguita, probabilmente anche per il prestigio

che hanno acquisito i giudici, i quali hanno una collocazione che esce molto rafforzata

dalla rivoluzione e di aver combattuto le velleità degli Stuart. Diventa sempre più difficile

allentarsi da una sentenza resa dal giudice.

Il sistema ora funziona, è caratterizzato da una forte credibilità, tendenzialmente non ci

sono grandi differenze tra civil law ed equity, eppure a inizi 800 si afferma un’altra

“teoria del binding precedent”

teoria, la si inizia ad avvertire una vincolatività a fine 700

primi 800 e ce una sentenza in cui questa vincolatività viene enunciata, Mirehouse V.

in cui si legge “il nostro sistema di common law consiste nell’applicare alle

Rennel 1883

nuove fattispecie le regole di diritto che noi giudici deriviamo dai principi e dai

precedenti giudiziari e allo scopo di garantire l’uniformita, la coerenza e la certezza del

diritto, noi dobbiamo applicare quelle regole purché non siano illogiche e fuori luogo a

tutti i casi simili che si presentano e non abbiamo alcuna possibilità di disattenderli o di

rifiutare la loro applicazione analogica preferendone altre mai giudizialmente consacrate

almeno che non si ritenga che esse non siano cosi opportune e calzanti come

personalmnete desidereremmo. Reputo essere di estrema importanza mantenere questo

canone assolutamente fermo non solo per la risoluzione del caso di specie ma soprattutto

per l’interesse superiore del diritto come sistema scientifico”. Questa affermazione pone

l’obbligo ossia si DEVE seguire il precedente per l’uniformità,coerenza, certezza del dire

spiega anche in cosa consiste l’obbligo e cioe s è un precedente ha annunciato un

principio ma al giudice successivo questo principio non sia il piu corretto, anche se

ritiene ciò, è comunque tenuto a seguirlo, non può dare un suo diverso principio ma è

tenuto a seguire quello che è stato enucleato in precedenza, auto limitandosi, perche? Per

l’interesse superiore del diritto, per uniformità, coerenza, certezza. A questo punto il

precedente si può dire essere vincolante. Resta un dubbio: perche a inizi 800 si decide che

il precedente deve essere vincolante? Infondo ala luce di ciò che abbiamo detto prima,

questo non è un cambiamento epocale in quanto cera la la prassi di seguire il precedente.

Perché allora si decide di cristallizzarla? Sono stati addotti vari argomenti, è stato detto

che di fronte ad una giurisp che cresce, il numero di sentenze comincia ad essere corposo

e i giudic a un certo punto cercano di mettere ordine e il precedente vincolante aiuta

perche in quanto vincolante ci si può rifare solo all’ultima decisone, è un modo per

semplificare la ricerca del giudice. Altri dicono è un modo per i giudici di auto limitarsi,

evitare che ci siano eccessive interpretaz, i giudici temono che in futuro ci siano giudici

molto interpretativi. Sono tutte motivazioni valide ma la piu forte è che il binding

precedent è la risposta inglese al codice napoleonico. Cosa c’entra? Molto. Perche la

codificazione, riguarda si l’europa continentale perche il modello francese si diffonde al

di qua della manica, pero in Inghilterra anche se non c’è la codificazione c’è una corrente

gius filosofica che guarda alla Francia, al modo in cui si struttura il modello Francese,

anche in Inghilterra c’è l’lluminismo, anche in Inghilterra c’è la corrente che pensa che

per avere un sistema coerente occorre introdurre codici in modo da non dover tutte le

volte aspettare ciò che dice il giudice. Uno dei fautori si questa possibile rivoluzione del

diritto inglese è un autore di nome Jeremy Bentham, è di poco successivo a Blackstone ed

è l’opposto di lui. Blacksoten ha dato una coerenza logica all’intero sistema fondandosi

sul ruolo dei giudici, quella enorme fictio per cui il giudice dichiara il diritto che vige da

tempi lontanissimi, cioe un giudice che non crea niente in quanto oracolo vivente del

diritto, per quanto arzigogolata sia è una ricostruzione che dà una coerenza intrinseca al

sistema. Bentham contesta in radice questa teoria sulla base del fatto che il presupposto,

ossia un diritto che vige da tempo immemorabile non c’è. Se togli al sistema questo

diritto che vige da tempo immemorabile, se togliamo questa idea la teoria di Blackstone

casca. Se togli la fictio iniziale arrivi alla soluzione di Bentham.

Egli dice: “è il giudice che fa il common law” (teoria creativa) e già questo crea un

problema, perche già cosi mettiamo la teoria di Blackstone. “E fa il common law cosi

come il padrone fa le leggi per il suo cane. Quando il cane fa qualcosa che voi volete

impedirgli di fare aspettate che l’abbia fatto e poi lo picchiate. Questo è il modo in cui i

giudici fanno le leggi”. Se ci pensiamo è una critica molto corrosiva perche se ho tolto il

diritto che vige da tempo immemorabile, ho un giudice che crea diritto, però un giudice

che crea diritto è un giudice che crea diritto ex post, cioe dopo aver risolto il caso. È una

critica devastante. Del resto dire che il giudice crea diritto implica questo in Inghilterra,

del giudice. Cosa c’entra questo

perche non ho altro che mi fondi la legittimazione

discorso col precedente vincolante e col cc francese? Seguendo il discorso di Bentham

forse non è il massimo a livello di affermazione dei principi di civiltà giuridica, allora

forse l’Inghilterra dovrebbe usare un codice come quello francese, per avere certezza,

uniformità. Obiezione mossa a Bentham: non abbiamo il codice ma anche prescindendo

dalla ricostruzione teorica di Blackstone, è un dato di fatto che il giudice segue quello che

ha detto un giudice precedente. La doctrine of president ci assicura una prevedibilità

tendenziale delle decisioni, quindi non è proprio come fare le leggi per il proprio cane

perché in realtà quando la condotta umana viene posta in essere ci sono già decisioni che

riguardano condotte analoghe, quindi il modello di comportamento si è già enunciato e

tendenzialmente il giudice chiamato a giudicare quella condotta umana, seguirà quelle

statuizioni, contro replica tendenzialmente le seguirà, ma chi dice che le seguirà? Chi

assicura che le seguirà? Nessuno. Si sa che le seguirà ma non e detto. Per rispondere a

questa contro replica ecco che emerge la doctrine of binding precedent, in questo modo

posso dire che quando pongo in essere una condotta so che il giudice la valuterà come ha

fatto in passato il giudice per una condotta analoga.

Il sistema recupera certezza, quindi non e vero che il giudice fa diritto come l’uomo fa

le leggi per il priorio cane, o meglio questo è vero la prima volta, perché se ce un caso

nuovo il primo giudizio è come fare le leggi per il proprio cane ma dopo il primo giudizio

avremmo certezza. Questo sistema è un sistema che alla fine ha funzionato. Vedremo che

è un sistema che infondo ha comunque poca certezza, ce tanta finzione, pero per il

momento diciamo che ha dato certezza. Ha dato certezza anche perche nel frattempo sono

avvenute un po’ di cose che hanno consentito al precedente vincolante di affermarsi. Cioè

l’affermazione del caso mirhouse rennel è importante ma da sola non sarebbe stata

sufficiente, c’era bisogno di un contesto che aiutasse, agevolasse questo radicamento. Ci

sono almeno 2 elementi che l’hanno favorita moltissimo, il primo lo abbiamo già visto e

cioe il judicatory acts del 1865 sono molto importanti per il precedente vincolante perche

hanno scremato il sistema delle court i, hanno creato un sistema lineare, la linearità di

questo sistema è un dato fondamentale. Secondo il elemento: come faccio a dire che il

precedente è vincolante? Dico che è vincolante ma per rendere operativa questa

vincolatività devo fare in modo che questo precedente ci sia e che sia conoscibile, cioe

devo trovare soluzioni che consentano l’accesso ai precedenti da parte dei giudice e degli

avvocati. Dire che il precedente è vincolante è un affermazione vuota se non ho a

disposizione un repertorio di precedenti. Stiamo parlando di un sistema che a meta 800 ha

secoli di storia intiterrotta, quindi potrebbero esserci secoli e secoli di storia vincolanti,

pero non c’è internet, non ci sono banche dati e allora bisogna trovare forme di

pubblicazione e di diffusione dei precedenti che garantiscono la conoscenza di queste

decisioni. Prima dell’800 la conoscenza passsava da volumi scritti da ex giudici, o meglio

dagli eredi che per fare soldi pubblicavano i diari in cui si raccontavano le sentenze, e

c’era questa specie di raccolta ma era un sistema complicato e diseguale. Nel 1865 invece

si crea un organo incaricato di pubblicare tutte le sentenze rilevanti perche possano essere

utilizzate come precedenti: il council of law reporting . Con questo i giudici hanno la

possibilità di usare una fonte semi ufficila e che garantisca che quello è un precedente. Si

creano le condizioni materiali perché un precedente possa davvero essere vincolante.

Ma cosa vuol dire concretamente precedente vincolante? È vincolante qualunque

decisione? No, la dottrina del precedente vincolante dev’essere letta alla luce del sistema

delle court i nel senso che la forza di un precedente è direttamente proporzionale alla

preveniena, piu in alto si va nel sistema dele court i piu il precedente è forte. Dobbiamo

distinguere due tipi di precedenti:

• Precedente verticale. È il piu importante, è quello che impone a una corte inferiore

in grado di seguire quello che ha detto una corte superiore. Ecco perché la forza del

precedente cambia a seconda della provenienza, perché se la corte d’appello rende un

precedente, rende una sentenza, questa sara un pretendente verticale per la high court. Se

la house of court, oggi Supreme Court, rende una sentenza questa sara un precedente per

la high court ma anche per la Court of Appeal. Quindi piu vado su nel sistema delle

impugnazioni piu il mio precedente verticale è forte.

(Le giuridisizoni inferiori sono vincolante alle court i superiori ma le loro decisioni

non formano precedente. Questo non stupisce in quanto essere non sono composte da

giuristi).

Col precedente verticale capiamo l’importanza dell aver scremato per creare linearità,

perche se ce unicità dei giudici e una divisone sulla base delle impugnazioni, i precedenti

tendono ad essere piu forti, non si disperdono. Quello che dice la house of lord, a cascata,

incide su tutto il sistema, stessa cosa vale per ciò che dice la courtof appeal , cade a

cascata su tutto il sistema ma non sulla House of Lords in quanto essa è sopra e quindi il

precedente verticale non c’è. Il precedente verticale infatti incide sulle court i inferiori e

non sulle superiori. Il precedente della high of court non avrà efficacia sul precedente per

la court of appeal o per la House of Lords perche è sotto.

Se il precedente fosse solo questo ce la saremo cavata con poco ma il problema è il

precedente orizzontale.

• Che succede se c’è un precedente reso dallo stesso organo?

Precedente orizzontale.

Se la high court ha già reso una sentenze, essa è precedente è per la high court dopo 10

anni? Stessa cosa per la court of appeal o per la house of lord (oggi Supreme court). C’è

una regola secondo cui il precedente verticale prevale su quello orizzontale. Quindi se la

cuort of appeal ha reso una sentenza ma su un caso analogo ha reso la sentenza anche la

House of Lords, quando la court of appeal si trova a decidere su un altro caso analogo

non dovrà seguire quello che ha detto prima ma ciò che ha detto la House of Lords perche

Da ora iniziano i problemi, perche non c’è

il precedente verticale prevale sull’orizzontale.

una regola sull’efficacia del precedente orizzontale, non c’è un principio, è tutto affidato

alla giurisp con il risultato che ogni corte ha la sua doctrine in merito al suo precedente

orizzontale, e le doctrines delle varie court i sono molto diverse. Partiamo dalla House of

Lords: dopo l’affermazione del caso mirhosue merrel, ha affermato il precedente

verticale, non quello orizzontale, per quest’ultimo dovremmo aspettare la seconda meta

dell’800. Qualcuno dice che l’affermazione si ha con il caso “Beamish del

v Beamish”

1861 e qualcuno altro dice si abbia col caso “London street tramwaysco v London

county council” del 1898. Ad ogni modo, dopo il 1898 l’idea ech i ara e cioe la House of

alle proprie decisioni, c’è l’affermazione del precedente orizzontale.

Lords è vincolata

Con due uniche eccezioni:

• Decisione abrogata : cioe decisione che si basa su un quadro normativo che nel

frattempo è cambiata. Se ad es una decisione applica una legge e questa legge è stata

cambiata, abrogata, derogata, è chiaro che se c’è un caso analogo non sono vincolato alla

decisone precedente perche è cambiato il quadro normativo quindi dovrò ricostruirlo.

• Decisione resa per incuriam: ossia decisioni in cui il giudice omette di considerare

elementi normativi che doveva considerare, ad es si scorda una legge, un precedente

etc...non quando una sentenza non è seguita perche non piace. Se c’è questa

incompletezza non posso dire che il giudice successivo è vincolato. Ma se non è cambiato

il quadro normativo e questa incompletezza non c’è, dopo il 1898, per altri 1861, la

House of Lords è vincolata ai propri precedenti. Quindi se il binding precedent serve per

dare certezza dire che la House of Lords è vincolata ai propri precedenti, è perfetto

perché è il grado massimo di certezza, una volta che essa ha deciso il caso, tutti i giudici

successivi, nn solo quelli inferiori ma anche la House of Lords saranno tenuti a rispettare

quel caso, quindi l’orientamento delle condotte sara totale perche sai che nn si sfugge alla

regola giudizialmente posta dalla House of Lords, nemmeno essa stessa può sfuggire.

Questo sistema è un po’ pericoloso. Ad es una sentenza della house lords del 1865 per

oscenità per la gonna sopra il ginocchio, nel 2018 è ancora oscenità. Crea

un’impostazione del diritto in cui la giurisp non può più evolversi, e l’unico modo che

avrai per superare quello che dici oggi è sperare che il legs intervenga per modificare il

quadro normativo. Quindi per evitare oscenità nel caso del 2018 serve che il lgs dica che

ciò non è osceno. È un sistema un po’ farraginoso perche per garantire certezza ti leghi le

mani. E infatti il 26 luglio del 1966 la House of Lords adotta un practice statement: è una

risoluzione interna con cui il law lords affrontano il problema del precedente orizzontale

e dicono da oggi in poi rispetteremo il precedente orizzontale della House of Lords

almeno che il rispetto dei precedenti non risulti irragionevole, non dia luogo a soluzioni

irragionevoli. vuol dire che formalmente il precedente orizzontale è ancora vivo,

formalmente vale ancora la sentenza del 1898, quindi la House of Lords è vincolata ai

propri precedenti, però si è aperta la possibilità di derogare questa regola facendo valere

l’irragionevolezza delle soluzioni che seguire la regola comporterebbe, il che vuol dire, la

regola viene seguita ma in qualche caso no. Per avere un’idea: c’è uno studio, che guarda

alle sentenze dal 1966, practice statement, e il 1980, quindi i primi quattordici anni di

applicazione del practice statement. In questo studio si dice che in 29 casi le parti

avevano chiesto alla House of Lords di abbandonare un suo precedente, quindi un

numero esiguo, tipo un paio di volte l’anno, in media, le parti chiedo alla House of Lords

di abbandonare un proprio precedente. La la House of Lords ha accolto questa richiesta

solo otto volte in quattordici anni, quindi in quattordici anni solo otto volte si è andato

contro un precedente orizzontale e questo perche prima di andare contro un precedente

orizzontale ci si pensa molto, devono esserci ragioni forti, perché andare contro un

precedente incrina l’idea di certezza e per farlo devo avere motivi forti.

Es. Sentenza del 1976, è uno degli 8 casi. cera un principio che diceva che in caso di

risarcimento del danno poteva essere versato solo in sterline. Nel 1976 si cambia, perche

non era piu l’Inghilterra e la sua valuta il centro del mondo, nel 76 la moneta degli

scambi internazionali era il dollaro e diventava irragionevole dire che il risarcimento

doveva essere solo in sterline. La House of Lords dunque abbandona il vecchio

precedente proprio basandosi sull’irragionevolezza. Comunque sono stai solo 8 casi in 14

anni per cui è rarissimo che la hous of lords e poila suprem court abbandonino i propri

precedenti, perche c’è l’idea che ogni precedente non seguito è un piccolo trauma al

sistema e alla sua certezza.

Quindi per la House of Lords c’è il precedente verticale che opera solo per le court i

inferiori, da un pdv del precedente orizzontale la regola c’è ma è derogabile.

Corte d'Appello.

Qui dobbiamo distinguere tra civil division e criminal division.

• Partiamo dal civil division. Qui il precedente orizzontale esiste o no? Il precedente

orizzontale nella civil division si afferma dopo, nel 1944 con la sentenza “Young V.

Bristol aeroplan company” dice di essere vincolata ai propri precedenti con 3 sole

eccezioni:

1) sentenze rese per incuriam, in quanto non creano precedenti;

2) se la civil division, court of appeal, ha reso la sentenza che è difforme rispetto ad

altra sentenza della House of Lords si segue il precedente veriticale, quindi si segue la

HoL;

3) se ci sono due precedenti contrastanti si sceglie uno dei due, quello che si ritiene

migliore e poi il problema non si pone più perche quello che si è scelto diventa l’unico

precedente.

Questo sistema viene elaborato nel 1944 ed è un sistema che non viene intaccato, cioè

l’affermazione della sentenza young è rimasta la base dell’efficacia del precedente

orizzontale nella corte of appeal, civil divisone, non c’è stato l’equivalente del practice

statement, il che va capito, perche quando la sentenza young viene resa, la House of

Lords è vincolata ai propri precedenti, dopo il practice statement uno si puo imaginare

che allora anche la corte d’appello civil division decide di liberarsi dal gioco dei propri

precedenti e invece no, si mantiene vincolata ai propri precedenti perche non ha bisogno

della valvola di sfogo del practice statment, anzi, il sistema delle impugnazioni è

costruito in modo tale per cui tendenzialmente la certezza del diritto non si radica sulla

HoL ma sulla CoA. Avevamo detto che la CoA rende una decina di migliaia di decisioni

l’anno, la HoL un centinaio massimo. La stra grande maggioranza delle fattispecie avrà

come massimo precedente la CoA, se tengo fermo il precedente orizzontale garantisco

certezza, la certezza non assicura che la decisone non sia irrazionale ma se rischia di

essere irrazionale il sistema ha degli anticorpi: ha il leave, cioe l’impaginazione, HoL

ossia Supreme Court. Cioè è un caso in cui l’impaginazione ha un senso, si dara

l’autorizzazione all impugnazione perche la civil division dirà: io sono vincolata ai miei

precedenti perche devo assicurare certezza, però siccome il mondo è cambiato rispetto al

vecchio precedente, autorizzo il soccombente a far appello alla HoL per valutare che

davvero non sia il caso di cambiare giurisprudenza. A quel punto si innalza fino al

massimo grado il precedente, tanto poi con il practice statement risolvo se mai lo stesso

problema se il mondo cambia ancora perche ho la valvola di sicurezza di abbandonare il

precedente orizzontale.

• Criminal division: stesso principio, si afferma pero nel 1950 a partire dalla sentenza

R. v Taylor.

(Taylor è il cognome dell’imputato, R, vuol dire Rex, sarebbe il re o la regina= la

corona contro Taylor; in America è lo stato contro tizio). In questo caso si dice che la

criminal division è vincolata ai propri precedenti purché garantiscano un trattamento

equo all’imputato. Equo non vuol dire necessarimaneo un trattamento migliore, come

dire, la corte d’appello si dota di una deroga nel senso di dire io rispetto i miei precedenti

ma se ciò da luogo a un trattamento iniquo allora non la rispetto. Il trattamento iniquo

può essere un trattamento eccessivamente penalizzante oppure eccessivamente blando,

tanto è vero che ci sono casi in cui la corte d’appello ha introdotto nuovi reati.

High corte crown court

C’è precedente orizzontale? No perche ci sono troppi precedenti verticali, cioé ci sono

tante sentenze della court of appeal. Quindi tendenzialmente su ogni fattispecie ci sara

almeno un intervento della court of appeal quindi è inutile dare un precedente orizzontale,

che ha un senso nella court of appeal perche sono poche le decisioni della Supreme

Court, ma se fai 10 mila decisioni l’anno i giudici successivi troveranno tendenzialmente

li i precedenti.

Il precedente orizzontale c’è essenzialmente solo in Inghilterra. Il precedente verticale

è un vero e proprio precedente, quello orizzontale è solo in Inghilterra 21/03/2018

Precedente verticale: Piu il precedente è in alto nella scala gerarchica delle

giurisdizioni piu è forte.

Precedente orizzontale: va verificato volta per volta, di corte in court e, almeno per

quanto riguarda l’Inghilterra in quanto negli altri sistemi di common law specie negli usa,

il precedente orizzontale non c’è.

Finora abbiamo detto che la sentenza fa il precedente, se però ragioniamo in termini

formali è sbagliato perche non è vero. Il precedente è un pezzettino della sentenza, la

sentenza non è tutta un precedente ma esso si radica su una parte specifica della sentenza.

Individuiamolo. Dentro una sentenza cosa c’è?

• statement of facts: descrizione dei fatti (materials facts). Quali fatti ci sono? Nel

descrivere il caso posso essere piu oppure meno minuzioso, però da un pdv giuridico,

l’essere piu o meno dettagliato nella descrivendo non ha un rilievo gigantesco perche se

che l’auto viaggiava a 97 km/h o dico che l’auto viaggiava sopra i limiti di velocità,

dico

non cambia niente. Quindi all’interno della descrizione dei fatti un aspetto centrale è

quello di capire i materials facts cioe quegli elementi della fattispecie che sono

giuridicamente rilevanti. Che la macchina venga guidata da un uomo o una donna non è

giuridicamente rilevante. È importante fare riferimento ai fatti perche già da ieri abbiamo

detto che il precedente si collega a casi analoghi, infondo per capire se c’è precedente

bisogna vedere se gli elementi della fattispecie devo decidere sono sovrapponibili o

analoghi a quelli della fattispecie che è stata decisa. Dico che ho un precedente se i fatti

di quel caso sono analoghi a quelli di una sentenza decisa su un caso simile. Non esiste

due casi identici ma esistono casi che hanno elementi rilevanti, da un pdv giuridico,

sovrapponibili.

Se prendiamo le sentenze di civil law, nella stra grande maggioranza dei casi non si

riporta tutta la sentenza, si taglia la descrizione dei fatti. per es le sentenze della corte cost

sono divise in due parti: ritenuto in fatto e il considerato in diritto, e il ritenuto in fatto

nelle sentenze non viene riportato in quanto non interesse, interessa solo l’approccio

apriamo una rivista inglese o americana c’è tutta la sentenza perche la

teorico. Se invece

parte in fatto è fondamentale perche il metodo è quello casistico quindi la prima cosa che

guardi è quella.

• Legal reasoning: il giudice scriverà la motivazione, il ragionamento giuridico che

dai fatti lo conduce a rendere la decisione . È quella parte in cui il giudice ci mette nel

suo. Il probelma è che il legal reasoning si sviluppa in modo dipendente dallo stile del

giudice per cui non è detto che all’interno di esso ci sia uno sviluppo asciutto, schematico

del ragionamento giuridico che parte dai fatti e arriva alla decisone. Cioè per dare la

motivazione, si parte dai fatti, si arriva alla decisone ma non è limitata allo stretto

indispensabile, anzi c’è qualcosa in più. Leggendo una sentenza può capitare che alcune

parti possono essere tolte senza che si perda il senso, cioe se ad un giudice si chiede di

decidere un caso, nello scrivere il legal reasoning il giudice puo anche aggiungere

all’interno del level reasoning ci sono

qualcosa e solitamente lo fa. Ecco che allora

sostanzialmente tre parti:

1)rationale: inquadramento razionale su cui il giudice imposta la ratio decidendi, è

inquadramento razionale che riguarda specificatamente i fatti della causa. Questo

ragionamento è la: ragione che sostiene la decisione, l’insieme di principi enucleati per

2) ratio decidendi:

risolvere specificatamente quel caso. È il collegamento tra fattispecie concreta e la

decisone che puo identificarsi come una fattispecie astratta. Il principio di diritto.

3) obiter dictum (dicta): sono i pezzi della motivazione che si possono cancellare. Non

è che non sono importanti, ma sono quelle parti che non sorreggono la decisione. Es.

Tizio deve a caio 100 sterline, nel legal reasoning ci sara una parte che dice che tizio ha

sottratto a Caio due biglietti da 50 sterline pensando che caio fosse d’accordo, ma caio

non lo era e quindi implica che tizio non avesse la legittimazione a prendere questi 2

biglietti da 50 sterline. Questo ragionamento sostiene la decisione che il giudice ordini a

tizio di restituire 100 sterline. Nella sentenza il giudice potrebbe dire solo Caio non era

d’accordo quindi Tizio deve Caio 100 sterline, però se Caio fosse stato d’accordo allora

non avrebbe dovuto restituirli. Quest’ultima frase ipotetica, nn ha senso quindi puo anche

essere eliminata, è un qualcosa in piu che si puo eliminare perche puo non esserci e la

decisone è comunque compiuta. Questo non vuol dire che non serve a niente, perche se

caio avesse detto prendi pure 100 sterline allora tizio sarebbe stato legittimato, perche in

un caso futuro in cui Sempronio era legittimato allora non è tenuto alla restituzione.

Quindi nel legal reasoning ci stanno tutte queste cose.

• Judgment: è la decisione. Tizio deve a caio 100 sterline.

Abbiamo sezionato le sentenze, a questo punto dobbiamo capire quale o quali parti

della sentenza formano precedente.

Abbiamo detti il precedente viene seguito. Il giudice successivo, che cosa fa

concretamente? Come prima cosa guarda i fatti. Ma si puo ragionare di vincolo sui fatti?

No, perche non si puo essere vincolati ai fatti, si puo vedere se sono sovrapponibili ma

non sono vincolanti. Quindi per ora lo statement of facts per ora lo mettiamo da parte

perche non forma precedente.

Se ragioniamo di precedente, ci poniamo in un’ottica generale. Cioè se leggo la

sentenza ‘tizio contro caio’ e imputiamo tizio, la leggo in modo diverso nel modo in cui

la legge Sempronio, perche a tizio intere solo capire se deve o meno dare 100 sterline.

Sempronio che tizio debba o meno dare 100 sterline interessa relativamente, tanto non

deve darle lui. Per tizio e per caio la parte fondamentale della decisione sara il judgement,

per gli altri esterni il judgment si puo anche interessare ma non gli riguarda. Il giudice

successivo, non va a vedere il judgment, non gli interessa piu, il caso è chiuso non c’è da

deciderlo quindi il judgement è qualcosa che riguarda le parti. Quando ragioniamo sulle

sentenze del common law dobbiamo ragionare sul doppio binario: efficacia delle parti,

quindi il caso è già ragionato e chiuso e l’efficacia erga omnes, ossia l’efficacia per

l’ordinamento giuridico. Nell’ordinamento giuridico interessa solo l’efficacia del

precedente. Quindi quando pariamo del judgement si puo cancellare. Resta il legal

reasoning. Qui la cosa è delicata: se ricordiamo Blackstone i giudici sono la bocca della

legge perche giurano di applicare il diritto inglese per risolvere le controversie. È un

aspetto importante perché avevamo detto che questo giuramento è qualcosa che distingue

il giudice dagli altri interpreti, ecco perche sono gli oracoli viventi. Cosa c’entra questo

discorso col legal reasoning?

Tornando alla domanda di prima, cos’è che forma il precedente? Il giudice esegue il

compito per cui ha giurato nel scrivere tutta la sentenza, ma siamo proprio sicuri che da

quando inizia a scrivere a quando finisce di scrivere la sentenza sta adempiendo sempre

all’obbligo di giuramento? Lui scrive sentenze non perche è il suo compito ma perche ha

giurato di applicare la legge per risolvere controversie, quindi quando usa quelle parole

per descrivere il caso allora sta eseguendo la sua missione, è l’oracolo del diritto, quando

invece incomincia a fare il discorso ipotetico, sta scrivendo cose di contorno, non sta

descrivendo il caso. Chiaramente non dice cose inutili, ma cose che non decidono il caso

quindi è come se nel momento in cui scrive quelle cose non è sotto giuramento.

Allora, la parte della sentenza che fa precedente è solo la ratio decidendi, solo quella

per cui ha giurato. Il problema inizia ora, perche il giudice non è che dice dove sta la ratio

decidendi in tutto ciò che scrive. Il problema della certezza del diritto nel precedente

vincolante è questo, sta al giudice successivo individuare quello che della sentenza

precedente lo vincola. Non è una cosa da poco perche il giudice di civil law è sogg alla

legge, legge un certo articolo ed è vincolato a quello; il giudice di common law legge una

sentenza e deve trovare lui la ratio decidendi. E se guardiamo una sentenza di common

law non è per niente semplice capirlo.

Se cerchiamo una sentenza della HoL, vediamo che nelle esperienze di common law

non c’è una sola sentenza, ma per tradizione in un organo collegiale ogni giudice scrive la

sua ‘opinion’, se i giudici sono 9 ognuno scrive la sua. Alla fine della lettura bisogna

contare le opinions e vedere quale è la maggioranza, se 5 sono a favore di tizio il giudizio

lo ha vinto tizio. Gia questo è destabilizzante, perche in questo modo, se ognuno dice la

sua è ovvio che non fanno un copia incolla. Capire da che parte si pende non è così

difficile, basta capire chi va a favore di tizio e chi a favore di caio e si conta. Ma a chi

legge interesse la ratio decidendi e nelle opinio non è scontato che la ratio sia diversa,

quindi posso dare ragione a tizio a caio per ragioni differenti, oppure posso assolvere

tizio perche il caso è in prescrizione oppure perché è in stato di necessità etc... quindi la

ratio decidendi non è unica. Questo è il modo di scrivere sentenze nei paesi di common

law e non è una cosa per niente facile.

Questo stile è in fase di superamento, specie grazie alla corte suprema americana a

inizi 800 ha inventato l’opinion of the court per cui il presidente della Supreme Court,

a inizi 800, si inventa questa ‘seriatim opinion’ che è unica, scritta da un solo

Marshall,

giudice e quelli che sono d’accordo la firmano. Nella presidenza di Marshall tutte le

sentenze sono infatti state scritte da lui. Il presidente degli usa non era d’accordo per

niente perche la riteneva lesiva dell’espressione dei giudici. Se un giudice non era

d’accordo scriveva l’opinione dissenziente, pero un conto è scrivere una opinion

individuale, non sapendo se si è in maggioranza o no, un conto è scrivere la dissenting

opinion perche sai che hai già perso. Per quanto riguarda il precedente, è una bella

invenzione perche almeno non devi andarlo a cercare tra le varie opinions. Quasi tutte le

giurisdizioni di common law seguono questo modello , cioe ‘opinione of the court’ e

‘dissenting opinion’ o ‘concurring opinion’ ossia l’opinione che scrive il giudice quando

è d’accordo con l’esito del giudizio ma non con la motivazione che ha portato a

quell’esito. Perfino la Supreme Court del Regno Unito dal 2009 ha iniziato a superare la

seriatim opinion, perche ormai c’è uno che scrive l’opinion e gli altri firmano se sono

d’accordo. L’opinion of the court c’è, ma non sempre. C’è infatti una sentenza del 72 in

cui c’è opinion of the court ma essa dichiara l’incostituzionalita di una legge sulla

Georgia sulla pena di morte: 2 giudici dicono che è incostituzionale la pena di morte, 1

giudice dice perche è applicata in maniera discriminatoria, un altro giudice dice perche è

applicata in maniera causale e l’altro ancora dice perche è applicata troppo poco. Qui

qual’è la ratio decidendi? Non c’è! Sei vicnolato sul fatto che non puoi fare quel tipo di

legge perché è dichiarata incostituzionale ma sul resto non si sa altro.

I problemi restano perche il giudice successivo che si trova a dover decidere un caso, è

vincolato al precedente, però tale vincolo non è proprio difficilissimo da eliminare. Se ci

mettiamo nei panni di un giudice di common law per rendere una decisone deve seguire 2

procedimenti:

1) individuare il precedente

2) applicare il precedente

1) individuare il precedente: la prima operazione è andare a leggere lo statement of

facts perché è il presupposto di tutto. Il giudice successivo leggendo questa descrizione

del fatto dovrà individuare i fatti che sono ‘materials’ per poterli confrontare che nella

cosa che lui deve giudicare sono ‘materials’, e se questi fatti sono sovrapponibili alla sua

causa allora c’è un precedente.

La regola per stabilire se un fatto è material oppure no, non esiste, esiste solo il buon

senso. Leggendo lo stetement of facts è la sensibilità del giudice cui è rimessa

l’individuazione dei materials facts sia della causa precedente sia di quella che deve

decidere. Quindi capire se si ha precedente non è per niente automatico. Es, il giudice

conosce quel precedente e lo ritenga irragionevole. Non potrà non tenerlo in conto però

nei limiti del buon senso ha un’arma enorme che si chiama ‘distinguishing’ è distinguere

il caso che ho di fronte dal caso del precedente. Un investimento automobilistico

identico, nelle stesse condizioni è un precedente ma magari il giudice puo dire che in

entrambi i casi era buono, ma nel caso precedente la vittima dell’investimento era vestito

di nero, nel caso che devo risolvere io aveva il gilet dell’anas. Quindi il giudice ha una

discreta arma. Si puo infatti fare il caso opposto in cui il precedente mi piace molto e

quindi faccio l’opposto del distinguishing e lo applico a una sentenza molto diversa. Una

delle sentenze piu impo in materia di resp civile nel Regno Unito è l ‘Donoghue v

stevenson’ 1932: sign che ordina una bevanda a base di birra, ma una volta bevuta si

accorge esserci un residuo putrefatto di lumaca. Chi è responsabile? Il titolare del bar che

l’impresa perche

ha dato la bevanda o il produttore della bevanda? La HoL dice: è resp

quando si prodotti alimentari destinati al consumo se si producono e quando il prodotto

esce dalla ditta non subisce piu manipolazioni intermedie e arriva sulla tavola del

consumatore intatto, è ragionevole che sia considerabile intatto, la bottiglia come è uscita

dalla fabbrica arriva sul tavolo del consumatore. Se hai questa idea, hai anche l’idea che

se ci metti dentro la lumaca putrefatta arriverà al consumatore, perche non c’è

fulcro è l’assenza di

manipolazione intermedia, allora sei responsabile. Qui il

manipolazione intermedia.

4 anni dopo, nel 1936 ‘Farr V Butters’ . Un sogg compra un utensile difettoso e si fa

male.

Se guardiamo i materials facts nel caso della lumaca e nel caso dopo, non è facile dire

se sono sovrapponibili, eppure si dice che si ci sono tante differenze in realtà il vero

material facts è che il produttore quando fa uscire il prodotto dalla sua fabbrica sa che

quel prodotto non subirà manipolazioni fino al momento in cui non arriva nelle mani del

Come il barista non puo vedere se c’è la lumaca in tutte le bottiglie, anche

consumatore.

il venditore non puo vedere se tutti gli utensili funzionano bene. Qua succede che

siccome piaceva la soluzione del caso Donoughe, il giudice successivo ha cercato nella

sentenza successiva ha cercato di armonizzare i fatti e quindi si è vincolato da un

precedente per cui poteva benissimo non vincolarsi. Infatti, un conto è una lumaca un

conto è l’utensile. Quindi, il giudice è si vincolato al precedente ma spesso se lo può

scegliere perche nel comparare i materials facts ha un margine di discrezionalità che è

ampio.

Una volta che hai individuato il tuo precedente che ti vincolerà devi capire cosa dice il

precedente che ti vincola. Qui devi andare a pescare la ratio decidendi all’interno del

level reasoning. Però siccome la ratio decidendi non si individua facilmente, se 10

persone leggono la sentenza e devono sottilneare la ratio decidendi, magari non

sottolineeranno le stesse cose perche la ratio passa dalla sensibilità di ogni giudice, dal

suo buon senso. Allora il giudice ha ok il precedente vincolante ma è lui prima di tutto

che deve stabilire se è effettivamente un precedente ed è lui che disegna i margini del

vincolo. Non è un sistema che garantisce certezza di legge assoluto. Ovviamente

nemmeno il civil law è un sistema certo, però nel common law il precedente vincolante è

tutt’altro che a prova di bomba perche tutto è affidato al giudice successivo. Nel civil law

diciamo che il giudice ha un materiale standard, preconfezionato, e su quello decide. Il

giudice di common law il materiale se lo deve costruire.

In questa prima fase quindi c’è una bella differenza.

26/03/2018

Ritorniamo sul discorso del precedente. Abbiamo visto come questo precedente è

vincolante, però il giudice ha tutta una serie di opzioni che gli vengono offerte quando si

trova a dover gestire l'individuazione del precedente.

Abbiamo visto come la qualificazione dei fatti come material, come rilevanti oppure

no abbia l'effetto di avvicinare due fattispecie, ma anche allontanarle. Il giudice deve

ritagliare la ratio decidendi, tutt'altro che agevole perché qualunque sentenza è soggetta a

interpretazione.

La seconda fase è piuttosto simile a quella che conosciamo per i giudici di civil law.

Quando abbiamo parlato dei giudici, ci è stato detto che c'è il sillogismo giudiziale perché

l'attribuzione di una fattispecie astratta, di una fattispecie concreta, è il frutto di un

sillogismo che si conclude con la decisione finale. Il sillogismo lo fa anche il giudice di

common law. Non è proprio identico, però anche il giudice di common law ha questa

struttura deduttiva nel suo bagaglio. Se la prima fase è induttiva, quando si tratta di

trovare la ratio decidendi, nella seconda fase delle operazioni del giudice abbiamo una

consonanza tra il giudice di civil law e common law.

Vediamo il sillogismo di questo giudice di common law. Premessa maggiore è il

risultato della prima fase, il risultato dell'individuazione della ratio decidendi, per cui si

può dire i fatti di A implicano X, cioè la conclusione che è stata adottata, la ratio

decidendi.

Anche la premessa minore è il risultato dell'attività della prima fase perché si dice i

fatti rilevanti del caso B sono analoghi ai fatti rilevanti del caso A. È il risultato di

un'attività che il giudice ha effettuato. Conclusione: i fatti di B implicano X. Siccome A e

B sono uguali, le conseguenze di A sono X e allora anche le conseguenze di B saranno X.

Qual è il sillogismo del giudice di civil law?

La fattispecie astratta implica questa conseguenza (premessa maggiore); premessa

minore: il caso che ho di fronte rientra nella fattispecie astratta. Conclusione: il caso che

ho di fronte, la fattispecie concreta implica le conseguenze previste per la fattispecie

astratta. Che differenzaerenza c'è? La differenzaerenza l'abbiamo già vista più volte. Il

sillogismo del giudice di civil law è un sillogismo che ha un'impostazione teorica perché

parte da una fattispecie astratta e deduce la conseguenza della fattispecie concreta da

quella astratta. Invece, il giudice di common law ha un approccio casistico, se guardiamo

il sillogismo si parla di casi concreti.

Nonostante questa differenzaerenza, i due sillogismi sono abbastanza simili.

A questo punto, abbiamo un giudice che ha trovato la ratio decidendi e finalmente ha

un suo precedente vincolante che applica senza che si pongano particolari

differenzaicoltà. Non si tiene conto del fatto che il precedente ha una storia e quindi non è

detto che il precedente sia vincolante. Il precedente ha una storia e un'origine.

Abbiamo fatto questo caso dando per presupposto che c'è un precedente vincolante; se

c'è precedente vincolante, il giudice può o applicarlo o fa il distinguishing (distingue il

caso giudicato dalla sentenza anteriore). Questo è il caso più semplice di tutti, non è detto

che ci sia una cosa del genere. Intanto, il precedente può subire il tempo in vari modi. Un

primo modo è uno che abbiamo già visto. Un precedente ci può essere, ma

successivamente può esserci stato l'intervento del legislatore. Quando dicevamo del

precedente orizzontale nella House of Lords, dicevamo che è il legislatore quello che può

sciogliere il nodo. In generale, laddove interviene il legislatore, in qualunque caso

intervenga, questo intervento travolge i precedenti. Perché qui ricordiamoci il concetto da

cui siamo partiti, e cioè, nei sistemi di common law il diritto per antonomasia è quello

giurisprudenziale, ma dal punto di vista formale è ovvia la prevalenza del diritto politico.

Applico il diritto giurisprudenziale se non c'è diritto politico perché se c'è diritto politico

allora dovrò applicare quello politico.

Se ho un precedente del 1920 e nel 1931 su questa fattispecie interviene il legislatore è

chiaro che se mi trovo a giudicare un caso analogo a quello deciso nel 1920 non avrò un

precedente perché il quadro normativo è cambiato. La decisione del 1920, in altri termini,

è una abrogated decision, il legislatore l'ha cancellata e quindi non è più un

precedente. Al limite, avrà una forza persuasiva, ma non c'è assolutamente alcun tipo di

vincolo. Se c'è l'intervento del legislatore, nessun problema.

Discorso diverso è il caso della desuetudine. La desuetudine, cioè il fatto che un

precedente non venga seguito da tanto tempo, comporta un annullamento della sua

efficacia di precedente? L'abrogated c'è anche per la desuetudine oppure no?

Bisogna intanto capire cos'è la desuetudine. Cioè, ci sono casi che sono ovvi. Per

esempio, c'è un caso del 1891 (caso penale R v. Jackson) in cui si è dato adito della

desuetudine di un precedente. Il precedente del Seicento: la moglie che abbandona il tetto

coniugale può essere fatta oggetto di esecuzione forzata come una cosa. È un principio

vigente nel Seicento. Il marito accompagnato dagli assistenti dell'avvocato poteva andare

fuori dalla chiesa con una corrazza, prendere la moglie, riportarla a casa e tenerla sotto

chiave. Jackson invocava questo precedente.

Nel Seicento già era problematico, ma alle soglie del Novecento immaginare una cosa

del genere era obiettivamente assurdo. Cioè, configurare la donna come una cosa era già

differenzaicile nel Seicento, figuriamoci alla fine dell'Ottocento. La corte d'Appello

avrebbe accettato una mostruosità se avesse seguito questi precedenti. È un caso

clamoroso in cui si può dire che c'è desuetudine.

Questi sono casi limiti, ma aldilà di questi casi limiti, poi è tutto un discorso di

sensibilità. Spesso si paragona il precedente al vino perché il vino ha questa caratteristica

che con il passare del tempo acquista valore, e così anche il precedente (un precedente di

ieri è meno forte di un precedente di un anno fa, perché il precedente di un anno fa sarà

stato applicato anche da altri). Quindi, il passare del tempo rinvorisce il precedente. Però,

arriva un momento in cui il vino a suon di aspettare che cresca di valore va a male e così

il precedente se viene corroborato nella prassi, acquista valore, ma può arrivare un

momento in cui lo perde. Del resto, il precedente riguarda un fatto concreto, la società

evolve. Quello che poteva andare bene nel 1940, oggi è un qualcosa che non è più

accettabile. Quindi, non c'è una regola, perché tutto sta nel capire quanto il precedente

continua ad essere in linea con le esigenze sociali per cui il precedente della birra del

1932 va benissimo ancora nel 2018; un precedente che dice che i figli nati fuori dal

matrimonio è giusto siano discriminati rispetto a quello dei figli è magari è il precedente

del 1932, però non va più bene, è diventato irragionevole, non combacia più con le

esigenze sociali.

Ma come faccio a stabilire quando combacia oppure no? Non c'è una regola. L'unica

regola è quella di trovare il modo per eventualmente svincolarsi. Cioè, stiamo parlando di

un precedente vincolante e allora il giudice per svincolarsi cosa può fare? Il

distinguishing, oppure, se non riesce a svincolarsi ma capisce che quel precedente è

irragionevole, l'altra grande arma che ha in Inghilterra è la c.d. sentenza suicida. È la

sentenza in cui dice: questo precedente è vincolante, non riesco a fare il distinguishing

(sarebbe contro il buon senso farlo), il precedente mi vincola ma dà luogo a una

conseguenza assurda; allora, io lo applico, però sappiate che la conseguenza è assurda.

Sono vincolato a fare errori e faccio questo errore. Perché sentenza suicida? Perché è una

sentenza scritta a posta per essere eliminata. Cosa succederà? La parte soccombente che

si vede tale sulla base di quello che lo stesso giudice dice essere assurdo farà appello e il

giudice che ha scritto la sentenza suicida concederà il leave. E che funzione ha qui

l'appello? Ha la funzione di arrivare a una corte che non sia vincolata. Se la corte

d'Appello dice che è vincolata dai suoi precedenti e quindi, segue questa stupidaggine,

poi concede il leave e si va di fronte alla Supreme corte che dice che bianco è assurdo (il

precedente) e quindi cambio e dico nero.

Il giudice inglese ha una camicia di forza, o meglio, entra dentro una camicia di forza

nel momento in cui non riesce a fare il distinguishing, però ha il modo di suggerire come

uscirne.

Restiamo sulla sentenza suicida che è una sentenza che chiama una corte superiore a

fare il reversal, che è il rovesciamo, l'annullamento di una sentenza. Tizio contro Caio di

fronte all'High Court vede la vittoria di Tizio, Caio fa impugnazione, nella sentenza della

corte d'Appello dà ragione a Caio e fa un reversal della sentenza dell'High Court. Il

risultato del reversal è che la sentenza dell'High Court viene cancellata. Non interessa

solo a Tizio e a Caio, ma a tutti. Perché la sentenza dell'High Court reversed è stata

cancellata anche per tutti gli altri perché non è suscettibile di divenire precedente. Una

sentenza cancellata è una sentenza di cui non devo tenere conto.

La vicenda più delicata di tutti, però, è il c.d. overruling. Siamo in piena operatività di

un precedente, un precedente viene seguito (non c'è stato reversal), però un precedente

viene ritenuto da superare. Come si fa? Come si fa a cambiare giurisprudenza e a

superare un precedente? Per superare il precedente proprio perché c'è un vincolo bisogna

arrivare a una corte che sia in grado di farlo.

Cosa vuol dire overruling? "Regolare sopra".

Caso classico: c'è una giurisprudenza della corte d'Appello che dice bianco; la corte

d'Appello è vincolata dai propri precedenti (precedente orizzontale); a un certo punto, si

avverte l'irragionevolezza della soluzione bianco e allora la corte d'Appello autorizza,

concede il leave a impugnare di fronte alla Supreme Court, la Supreme Court è nella

posizione di fare overruling, scrivere sopra. Che vuol diritto e? Da quel giorno, le

fattispecie analoghe a quella saranno regolate non più dalla giurisprudenza della corte

d'Appello che diceva bianco, quella giurisprudenza viene eliminata. Da quel giorno,

quelle fattispecie saranno regolate dalla sentenza della Supreme Court che dice nero

perché essa ha fatto overruling. Che differenzaerenza c'è tra l'overruling e il reversal?

La differenzaerenza è che il reversal è un caso solo che viene giudicato due volte.

L'overruling è necessariamente un altro caso. Cioè, il reversal è Tizio contro Caio e Caio

contro Tizio. È quel caso. L'overruling riguarda un altro procedimento. Nella sentenza

TIzio contro Caio si è stabilito il precedente, come lo si fa a superare? Nel caso

Sempronio contro Mevio si arriva a fare overruling. Il precedente è fissato da Tizio

contro Caio, dalla sentenza definitiva di Tizio contro Caio, non dalla sentenza dell'High

Court, ma della corte d'Appello. La sentenza Tizio contro Caio diventa precedente che

viene seguito fin quando non si arriva a un caso che si chiama Sempronio contro Mevio

in cui si dice che forse questo precedente non va più seguito. Io corte d'Appello sono

vincolato, concedo l'impugnazione e la Supreme Court capisce che la sentenza Tizio

contro Caio va superata.

I casi sono diversi e anche gli effetti sono diversi. Che cos'è il giudicato?

L'overruling che c'è stato in Sempronio contro Mevio incide nella soluzione del caso

Tizio contro Caio? Tizio che si è intascato 100 euro da Caio dopo che c'è stato

l'overruling mi deve restituire oppure no? NO. L'overruling non ha effetto sul giudicato

precedente, l'overruling riguarda l'efficacia erga omnes, ma non travolge il giudicato. È il

reversal che riguarda Tizio e Caio. L'overruling non riguarda più il caso Tizio contro

Caio.

Il caso Tizio contro Caio aveva una biforcazione: per le parti era giudicato e per il

resto del mondo era precedente. La sentenza Sempronio contro Mevio va a toccare il

precedente, va a toccare la sua efficacia erga omnes e non inter partes. Mentre, il reversal

riguarda sia l'efficacia erga omnes che inter partes perché incide su quella sentenza.

La sentenza Sempronio contro Mevio che è stata impugnata per consentire alla

Supreme Court di fare overruling è stata reversed.

Es.

Tizio contro Caio viene deciso dall'High Court che dice bianco. Poi, si fa

impugnazione e la corte d'Appello dice rosa. Cos'è questa sentenza? È un reversal. Il

reversal che effetti ha? Ha effetti come giudicato, perché poi non viene più impugnato, è

un giudicato tra Tizio e Caio e il giudicato tra Tizio e Caio è rosa e vuol dire che Tizio

deve dare 100 euro a Caio. In quanto giudicato interessa solo loro, ma è anche un

precedente che si applica a tutti, efficacia erga omnes. Le fattispecie uguali a Tizio v.

Caio verranno risolte sulla base del principio che si chiama rosa.

Arriviamo dopo vent'anni in cui si applica questo principio rosa al caso Sempronio

contro Mevio. Cosa diritto à l'High Court? diritto à rosa, però siccome è un caso di

interesse generale, l'High Court concede il leave. Cosa diritto à la Court of Appeal?

diritto à rosa, è vincolato. Quindi, conferma la sentenza dell'High Court, però dice beh io

dico rosa, però è vent'anni che diciamo rosa, non sono sicurissimo che sia ancora giusto e

allora autorizzo la parte soccombente a fare ricorso alla Supreme Court. La Supreme

Court dice giallo. Cosa fa la Supreme Court? Prima di tutto fa il reversal perché è

reversed la sentenza della Court of Appeal, perchè Sempronio contro Mevio non è più

rosa, ma sulla base del giallo, Mevio deve dare 300 euro a Sempronio. Cambia

giurisprudenza che vuol dire incidere sul giudicato, sui rapporti, ma siccome la Supreme

Court è superiore rispetto alla Court of Appeal, allora questo reversal è anche un

overruling.

Il primo caso non si è mai posto prima. L'High Court dice quello che gli pare e la

Court of Appeal e dice rosa, per cui il giudicato fra Tizio e Caio diritto à rosa e questo

giudicato sarà per Tizio e Caio giudicato e per il resto del mondo sarà precedente che sarà

seguito da tutti coloro che saranno vincolati da questo precedente, quindi i giudici

inferiori e giurisdizioni inferiori e la Court of Appeal che è vincolata ai propri precedenti.

La Court of Appeal dopo tante applicazioni la ritiene irragionevole. La Supreme Court

è l'unica che ha le mani libere su questo caso. L'overruling si fa su un precedente già

consolidato.

L'overruling non ha efficacia inter partes. Per ragionare di efficacia inter partes

bisogna ragionare sul reversal.

Domanda: quali sono gli effetti nel tempo dell'overruling? La sentenza Sempronio

contro Mevio ci dice giallo, giallo da quando lo applico? Lo applico ovviamente al caso

Sempronio contro Mevio.

Abbiamo il caso Tizio contro Caio del 1963. Sempronio contro Mevio è del

26/03/2018. La regola del caso Sempronio contro Mevio si applicherà ovviamente a un

rapporto giuridico tra Pacuvo e Sesto che nasce il 3 aprile del 2018. Quando nasce il

rapporto giuridico, c'è già l'overruling e quindi il nuovo principio è giallo. Problema: un

rapporto giuridico tra Settimo e Ottavo che è nato il 23/03/2018 e quindi è nato prima che

la Supreme Court abbia fatto Sempronio contro Mevio. Controversia, si va in giudizio tra

Settimo e Ottavo e l'High Court deve giudicare il 7 luglio 2019. Settimo contro Ottavo è

sorto come rapporto giuridico qualche giorno prima rispetto alla sentenza Sempronio

contro Mevio.

L'High Court diritto à rosa perché quando è nato il rapporto la giurisprudenza diceva

rosa o diritto à giallo? Mettiamo che a Settimo vada bene rosa e a Ottavo giallo. Settimo

diritto à che quando ha instaurato questo rapporto giuridico l'ha instaurato sapendo che

era rosa perché la giurisprudenza diceva rosa.

È giallo però bisogna capire perché. È un'ingiustizia nei confronti di Settimo perché si

trova a dover pagare le conseguenze per una cosa sopravvenuta. Cos'è da un punto di

vista delle fonti la sentenza Sempronio contro Mevio? Lasciando perdere il precedente,

più in generale. Cosa sono le sentenze? Non creano, dichiarano. È sempre stato giallo per

un giudice. Rosa era una prova molto autorevole, però l'oracolo non è infallibile.

L'overruling è diritto e: guardate che il giudice ha sbagliato a individuare il vero diritto ,

il vero diritto è quello che dico io che ho potere di fare overruling ed è un vero diritto che

vige da sempre. Certo, c'è il piccolo problema che per cinquant'anni centonovantadue

giudici hanno detto rosa, ma il vero diritto è giallo, io Supreme Court sto dicendo qual è

il vero diritto . È la stessa cosa della legge di interpretazione autentica.

Quindi, l'overruling ha necessariamente un'efficacia retroattiva perché dichiara qual è

il vero diritto, emenda l'errore che è stato fatto per cinquantacinque anni.

Ovviamente, questa retroattività è una retroattività che ha dei limiti e cioè, il fatto che

ci sia stato l'overruling nella sentenza Sempronio contro Mevio ha effetti per il passato

limitatamente a quei rapporti non chiusi. Settimo contro Ottavio è un rapporto in corso

nel momento in cui la Supreme Court prende al decisione, quindi ha effetti retroattivi la

decisione, ma gli effetti retroattivi non toccano la sentenza Tizio contro Caio è anche un

giudicato, i rapporti tra loro sono chiusi. Questo vale per tutto. Non c'è una distinzione tra

civile e penale.

C'è un caso famoso. C'era un principio applicato da tempo immemorabile, un principio

giurisprudenziale che diceva che non era configurabile reato di stupro tra coniugi e quindi

il marito che violentava la moglie non commetteva stupro. Fine anni 70, questo principio

che c'era da tantissimi secoli viene eliminato, per cui in una sentenza si ammette il reato

di stupro tra coniugi. Problema: quel marito viene condannato per stupro ponendo in

essere una condotta che da secoli è ritenuta non reato. Principio di legalità tutto sommato

avrebbe un senso. Aldilà del disvalore della condotta stiamo condannando per un reato

che non esisteva nel momento in cui era stato fatto. Però, il sistema si regge su questa

fictio blackstoniana. Se incomincio a dire c'è reato ora, però non c'era prima, mi crolla

tutto. Devo per forza dire che il vero diritto dice che ci può essere stupro tra coniugi.

Anche se abbiamo detto il contrario, l'oracolo ha sbagliato per secoli, L'efficacia

retroattiva riguarda perfino reati.

Introdotto reato di stupro fra coniugi. C'è la Convenzione europea dei diritto itti

dell'uomo. E infatti, il marito va di fronte alla corte europea dei diritto itti dell'uomo. È

chiaro che un caso del genere nei paesi di civil law non avrebbe posto problema, è ovvio

che il giudice ha sbagliato, in Inghilterra no perché la coerenza è più importante. Se l'è

cavata dicendo che era legittima la condanna perché se non fosse stato condannato questo

tizio ci sarebbe stato un atto degradante nei confronti della moglie. L'esigenza di coerenza

del sistema derivante da Blackstone con la teoria dichiarativa sono esigenze che hanno

costi importanti.

Accetto che il legittimo affidamento dell'individuo nel momento in cui pone in atto la

condotta non venga considerato. Nella common law non esiste il principio di

irretroattività della legge penale che è presente nel civil law. Intendiamoci c'è il divieto di

adottare leggi retroattive, cioè da un lato le situazioni sono diversissime, da un lato le

situazioni sono formalmente uguali. Quando, invece, ragioniamo della giurisprudenza noi

stiamo ragionando di un diritto a base consuetudinaria che la giurisprudenza dichiara e il

common law inglese lo capiamo solo alla luce di questo.

27/03/2018

Oggi dobbiamo affrontare un tema che abbiamo accennato e cioè, quando parliamo

delle esperienze di common law parliamo di un prototipo (quello inglese), ma parliamo di

due modelli: quello inglese e statunitense.

SISTEMA AMERICANO

Quello americano si innesta su quello inglese differenziandosi sotto vari aspetti. La

differenziazione tra il sistema inglese e americano parte fin dall'inizio, è nella natura delle

cose.

Pensiamo al diritto coloniale inglese. Come funziona? Ci sono due categorie di

colonie: le colonie già popolate sono colonie in cui il diritto inglese entra limitatamente al

diritto pubblico mentre per quanto riguarda il diritto privato, si segue il diritto autoctono.

Questa colonia non ci interessa perché gli USA sono colonie di popolamento per cui

negli Stati Uniti, nelle tredici colonie che saranno gli USA, si introduce il diritto inglese

per il semplice fatto che sono gli inglesi a varcare l'Atlantico e si portano dietro il loro

diritto.

In quello che saranno gli Stati Uniti applicare il diritto inglese non è la cosa più

semplice del mondo perché applicare il diritto inglese significa avere persone in grado di

gestire questo diritto, che conoscano il common law, l'equity, il ragionamento casistico

tipico del giurista, conoscano il funzionamento dei precedenti anche se ancora non è

vincolante, ma il concetto di precedente esiste quando vengono fondate le colonie?

Bisogna tener conto di tutte le incrostazioni medievali che possono complicare

ulteriormente l'apprensione del sistema.

In quelli che saranno gli Stati Uniti quante sono le persone in grado di gestire una cosa

del genere? Molto poche, e soprattutto le pochissime che ci sono saranno nei grandi

centri. Ma le tredici colonie sono fatte di villaggi, fattorie.

Non lo applica nessuno. Nelle tredici colonie la formale vigenza del common law

viene affiancata di fatto da una serie di ulteriori elementi. In primis, c'è l'influenza

francese perché le tredici colonie sono confinanti con la Louisiana che oggi è uno

staterello piccolino, ma nel Settecento era una colonia francese che andava fino al

Canada. Quindi, a ovest ci stavano i francesi e così a Nord (Quebec) e c'è una certa

influenza. Quindi, quello che non c'è in Inghilterra perché la Manica ha effettivamente

separato le esperienze giuridiche, nel caso delle tredici colonie invece c'è questa

contaminazione, questa influenza c'è. Ancora più significativo è il fatto che nella

stragrande maggioranza del territorio non solo non c'è nessuno che conosce il common

law, ma sono anche molto pochi quelli che sanno leggere e di questi molti pochi che

sanno leggere probabilmente hanno un libro e questo libro è la Bibbia. Cioè, la

percentuale di persone che hanno letto qualcosa oltre la media si misura in termini

decimali. Allora, queste persone sono i dotti del villaggio, quelli che sanno leggere e se

sono i dotti, saranno loro a risolvere le controversie. Formalmente le devono risolvere

sulla base del common law, di fatto le risolveranno sulla base di un senso di giustizia che

viene dalla lettura della Bibbia. Poi, nei grandi centri la cosa è un po' diversa, però nella

stragrande maggioranza del territorio funziona così.

Questo già ci dice una cosa significativa. Da un punto di vista materiale, di contenuti

materiali del sistema giuridico, il sistema americano nasce come diverso rispetto a quello

inglese. Nelle pieghe del diritto inglese si affacciavano nuove istanze. Ma non solo. Se

andiamo indietro negli appunti ci rendiamo conto che la storia comune giuridicamente

comune tra l'Inghilterra e le tredici colonie si interrompe prima che la parabola del

precedente in terra si concluda. Quando abbiamo detto che in Inghilterra il precedente

diventa vincolante all'inizio dell'Ottocento, è come se avessimo detto: il precedente

diventa vincolante dopo che c'è stata la rivoluzione americana. Quindi, dopo che gli Stati

Uniti si sono dichiarati indipendenti, dopo che gli Stati Uniti non hanno più niente a che

fare sotto un profilo giuridico con l'Inghilterra. Per cui, il concetto di precedente

vincolante che è tipico del sistema inglese, non è proprio scontato che sia anche negli

Stati Uniti.

Cosa hanno assorbito gli statunitensi della storia inglese? Hanno assorbito quell'idea

per cui si segue il precedente. Non sono arrivati fino a quel punto in cui il giudice inglese

si è legato le mani. Questo già ci dà un campanello d'allarme nel senso che negli Stati

Uniti presumibilmente il vincolo del precedente sarà allentato rispetto a quello che

abbiamo visto essere in Inghilterra.

E in effetti, negli Stati Uniti il precedente si dice che è vincolante, ma di certo i giudici

americani hanno un margine di manovra sul precedente che è sensibilmente maggiore

rispetto al margine di manovra che ha il giudice inglese. È un sistema di common law,

però è un sistema in cui il precedente è un po' annacquabile come forza e questo ci spiega

perché è sbagliato dire "il sistema di common law è un sistema di precedente vincolante",

non lo è stato all'origine, lo è in Inghilterra da poco tempo e soprattutto lo è formalmente

solo in Inghilterra. Non stiamo dicendo che negli USA il precedente non conta niente,

negli USA si è seguita l'idea che il precedente vincola però non si è semplicemente

adottato il sistema inglese. Quando si è indipendenti ci si ispira al sistema inglese con i

dovuti adattamenti e quello principale è annacquare la forza del precedente.

Ci sono almeno tre dinamiche che dobbiamo considerare.

Abbiamo detto che il giudice inglese quando si trova di fronte una sentenza inferiore

ha margini di valutazione sui fatti material, questo gli consente di svincolarsi un po' dal

precedente o viceversa di seguire un precedente che astrattamente sembrerebbe non suo.

Il giudice americano fa la stessa cosa con una differenza: il giudice inglese fa questo

senza formalizzazione, mentre negli Stati Uniti questa attività viene catalogata,

formalizzata. C'è una tipologia di attività che si riconoscono essere proprie del giudice

con le quali il giudice maneggia un caso precedente. Si fa un insieme di attività che

vengono classificate in relazione a come un giudice interviene sul precedente, per cui il

giudice può dire che limita la forza del precedente, lo può dire espressamente oppure può

dire espressamente che il caso presente lo armonizza al precedente, cercando di eliminare

gli elementi differenza; oppure, può porsi formalmente la domanda se il precedente sia

giusto o meno, sono attività anche che fa il giudice inglese, l'unica differenza è che nel

caso americano si esplicita. Però, sostanzialmente non cambia niente.

Seconda dinamica. Abbiamo detto che il precedente ha un'efficacia verticale e

orizzontale. Abbiamo anche visto che per quanto riguarda l'efficacia verticale non c'è

molto da dire perché essa si collega al sistema delle impugnazioni. Mentre per quanto

riguarda il precedente orizzontale il discorso è più complicato.

Negli Stati Uniti? La cosa è più semplice nella misura in cui il precedente vale solo se

verticale. Se ho un giudice sopra di me che mi dice che ha risolto un caso analogo al mio,

seguo questo giudice, sono vincolato. Il precedente orizzontale è invece escluso, il che

non vuol dire che non conta niente, avrà un'efficacia persuasiva. Se ho sempre detto

bianco per cinquanta volte, alla cinquatunesima volta dirò bianco. Quando abbiamo detto

"precedente orizzontale" abbiamo detto che si può anche dire precedente interno, nel caso

dell'Inghilterra abbiamo usato termine "orizzontale" per comodità ma si poteva benissimo

dire anche precedente interno. Perché quando parliamo di House of Lors è un precedente

interno e così per la Corte d'Appello perché c'è una linearità nel sistema delle

impugnazioni. I precedenti orizzontali in Inghilterra sono precedenti interni, mentre negli

Stati Uniti sono presenti precedenti verticali e interni che non sono vincolanti, però di

fatto la loro efficacia non sarà esattamente la stessa. Questo discorso sembra

incomprensibile, perché per capirlo dobbiamo aggiungere un elemento e cioè, il sistema.

Il sistema delle corti inglesi è lineare. Il sistema delle corti statunitensi, invece, è molto

meno lineare per vari motivi. Intanto, non c'è un'unica giurisdizione, ma ce ne sono 52. E

cioè, le giurisdizioni statali dei cinquanta stati, la giurisdizione federale e la giurisdizione

militare (tralasciamo quest'ultima). Abbiamo 51 ordini di giurisdizione, ogni stato ha la

sua struttura delle corti e su tutto il territorio opererà la giurisdizione federale accanto a

quella statale. Oltretutto con una divisione di competenze che è molto... non c'è una netta

separazione. Casi che vanno davanti al giudice federale possono andare davanti a quello

statale e viceversa. Chiaramente più moltiplico le istanze, più moltiplico le corti, più

moltiplico i sistemi delle corti meno avverto la forza verticistica del precedente. Quando

abbiamo parlato del precedente vincolante in UK abbiamo detto che ci sono stati degli

elementi che hanno consentito al precedente di diventare veramente vincolante, uno è la

pubblicazione e l'altra sono i Judicature Acts, perché semplificando il sistema delle

impugnazioni hanno consentito una piena operatività del precedente verticale.

Negli Stati Uniti questo non c'è. Non c'è perché ci sono le giurisdizioni statali che

fanno come vogliono, ma non c'è nemmeno all'interno della giurisdizione federale. In

Inghilterra la parcellizzazione c'è sulle giurisdizioni inferiori, ma poi quelle superiori

sono quelle. Negli USA il territorio viene diviso in una novantina di distretti e in ognuno

di essi c'è una corte distrettuale che è la corte di primo grado. Però, per ogni gruppo

di distretti, abbiamo un circuito e ci sono 13 circuiti negli Stati Uniti e in ognuno di essi

opera una Corte d'Appello federale che giudicherà in secondo grado. Al di sopra,

abbiamo la Corte Suprema degli Stati Uniti.

Ora, un sistema di questo tipo si presta molto meno a rendere forte il precedente.

ESEMPIO

Partiamo dal primo grado. Mettiamo che ci sia una controversia su una tegola che è

cascata a Chicago e c'è il giudice di primo grado federale che ha sede a Chicago che

decide che la tegola che è cascata e ha rotto il vaso della signora di sotto implica un

obbligo per un condomino dell'ultimo piano di risarcire la signora con il vaso rotto.

Diciamo che a Miami c'è un altro tetto con delle tegole un po' pericolanti e anche dal

tetto di Miami casca una tegola e rompe la bicicletta del bambino al piano terra. Il giudice

federale che sta a Miami dice "beh, in fondo la responsabilità è del condominio". A

Chicago si è detto che è colpa del condomino, mentre a Miami si dice che deve essere il

condominio a ripagare la bicicletta del bambino. Può succedere che due giudici dello

stesso grado dicano cose diverse, perché? Perché non c'è il precedente orizzontale. In

Inghilterra una cosa di questo genere non c'è: allora, la Court of Appeal si occupa della

tegola cascata che ha rotto il vaso e poi della bici, ma è sempre la stessa corte, quindi il

precedente è interno e dopo la sentenza Young v. Bristol.

Non c'è niente di strano. Dopo qualche tempo, nella capitale dell'Alaska, un'altra

tegola casca e rompe un altro vaso. Il giudice federale di questo grado che fa? Il giudice

dice che è colpa di chi ha messo il vaso perché l'ha messo male, non c'è il precedente

orizzontale, può dire quello che gli pare. Se poi si pone un caso a Los Angeles e il suo

giudice federale dice come quello di Miami e poi si pone un caso a New York e il giudice

di New York dice come quelli di Miami, poi a Houston che dice come quello di Miami...

Quando si pone un caso a Seattle faccio quello che mi pare, però, a Miami, a Los

Angeles, a New York, a Houston hanno detto così, è vero che a Chicago hanno detto

altro, però probabilmente il giudice di Seattle seguirà il loro. Può fare quello che gli pare,

però se c'è una giurisprudenza di corte di primo grado che si è consolidata e man mano

che passa il tempo le soluzioni con i pallini si moltiplicano probabilmente questa

soluzione, pur non essendo vincolante, sarà comunque una soluzione seguita. Non

vincolo, ma persuasione. Quindi, il sistema opera così, sulla base della persuasione.

Chiaramente la corte federale con sede a New York formalmente è la stessa cosa con la

Corte federale di un paese piccolo però il precedente della corte federale con sede a New

York pesa di più sul punto di vista della persuasione. Abbiamo un sistema che avendo

frantumato il primo grado ha sostanzialmente reso molto più difficile una difformità

perché poi quando casca una tegola a New Orleans nulla vieta che questo giudice prenda

un'altra decisione.

Sono tutti giudici federale che si dividono perché il territorio federale è diviso in

distretti.

Sempre questa tegola porta alla decisione X, però il condomino dell'ultimo piano dice

ma perché devo pagare io? Allora, impugno, Andiamo di fronte alla Corte di circuito

(d'appello), la corte di circuito dice ha ragione, non c'entra niente il condomino, deve

pagare il condominio. La Corte d'Appello fa il reversal in questo caso. Quindi, a Chicago

la Corte di primo grado ha detto il condomino, la seconda di secondo grado dice che deve

pagare il condominio.

A Honolulu un'altra tegola va a colpire la bicicletta. Che si fa? La Corte di Honolulu

dice che è colpa di chi ha messo la bicicletta. Cosa succederà? Chi ha messo la bicicletta

arriva allo scandalo e poi c'è una corte di circuito che mi dice che è colpa del condominio,

allora io impugno, vado di fronte alla corte di circuito che riguarda le Hawaii. La corte

d'appello delle Hawaii dirà e che ha ragione, la bicicletta non ci doveva stare. Non fa il

reversal.

Abbiamo una Corte d'Appello che ha fatto palline, un'altra ha fatto le righe. Casca una

tegola a Baltimora. A Baltimora il giudice dovrà giudicare sapendo che ci sono varie

decisioni. Ora, al giudice di Baltimora la decisione del giudice di Chicago non gliene

frega niente, guarderà questa perché c'è stato l'appello. Il giudice di primo grado di

Baltimora guarderà le Corti d'Appello, guarderà ma non è vincolato. Per cui, potrà dire,

sapete che c'è? È colpa del condomino che sta all'ultimo piano, il condominio che sta

all'ultimo piano dirà qui il giudice di primo grado ha detto una cosa che va contro due

corti d'appello e allora impugno. La Corte d'Appello cosa farà? Quello che gli pare. Cioè,

potrà dire, seguo la Corte d'Appello di Chigaco di Honolulu, mi faccio la mia decisione,

me ne invento un'altra. Mettiamo che decida che è persuasivo la soluzione che ha adottato

Chicago e che quindi dica la stessa cosa di Chicago, poteva anche dirne un'altra però

decide che è questa.

Cade una tegola da un tetto di una città vicina a Chicago. Come si decide? Qui, c'è il

precedente verticale. (?)

È vero che questo giudice non è vincolato perché non c'è precedente interno, però se

ha detto che è colpa del condominio due mesi fa dirà la stessa cosa. Se poi si pone un

altro caso in un'altra città vicina a Chicago e il giudice dice beh devo seguire il

precedente e quindi dico pallini però sappiate che è una decisione stupida che devo

rendere perché è colpa di chi ha messo la bicicletta, cosa sta facendo? Una sentenza

suicida, impugnerà, si andrà di fronte alla Corte d'Appello che sarà libera di dire forse ci

siamo sbagliati e cambia questa giurisprudenza e potrà utilizzare quello che è stato detto a

Honolulu. Ho un precedente interno, ho dei dubbi sulla correttezza di questo precedente,

dubbi corroborati dal fatto che a Honolulu hanno detto che è colpa di chi ha messo la

bicicletta. Quando cade un'altra tegola a Chicago il giudice di primo grado non sarà

vincolato dai pallini, ma da questo.

La corte d'Appello a Baltimora si è fatta persueadere da un precedente che è stato

superato da chi l'ha detto e si sta generalizzando un altro orientamento. Ci sarà una

tendenza a cambiare. Se ci sono due corti di appello che hanno fatto le righe, se a

Portland si pone un problema, Portland dirà un paio di corti d'appello ha fatto le righe,

faccio le righe anche io, e allora la corte d'appello verrà adita e questa magari sì hai

ragione giudice di primo grado facciamo le righe anche noi.

Poi abbiamo un'altra tegola che casca a Detroit e il giudice di primo grado dirà che è

colpa del condominio, me ne frego che ci siano decisioni delle Corti d'Appello che

dicono il contrario, il litigante insoddisfatto va di fronte alla Corte d'Appello che dirà che

è giusto dare la colpa a chi ha messo la bicicletta, si sta formando un orientamento

sempre più forte.

Abbiamo a questo punto una giurisprudenza che è si è abbastanza diffusa e una

giurisprudenza che nei vari circuiti non è uniforme, però tendenzialmente è orientata

verso il dare la colpa a chi ha messo la bicicletta. È rimasta sola la Corte d'Appello di

Baltimora che continua a dire che la responsabilità del condominio. Se c'è un altro caso di

tegola e questo arriva alla Corte d'Appello a Baltimora e questa avrà un precedente

persuasivo interno che dice pallini e parecchi predecenti orizzontali che dicono strisce.

Abbiamo varie corti d'Appello che dicono la stessa cosa.

Cade un'altra tegola a Kansas city. Qui, la Corte di primo grado, è la prima volta che

cade una tegola e nel circuito non ci sono decisioni. Il giudice di Kansas city cosa dirà?

Quello che gli pare. Se tutte le Corti d'Appello dicono strisce, dirà anche lui strisce. Ma

se il suo collega della città vicina non ha buon senso ed è convinto che sia colpa del

condomino, il condominio dell'ultimo piano dirà guarda che hai una corte di distretto del

tuo circuito che ti dice che è colpa di chi mette la bicicletta, hai decisioni di altre corti

d'appello di altre decisioni che ti dicono è colpa di chi mettere la bici, io impugno e la

Corte d'Appello di Kansas city si ritrova di fronte una massa di corti d'appello.

Tendenzialmente seguirò loro.

Però, i vincoli sono minimi, i vincoli stanno soltanto per queste corti di primo

grado relativamente alle corti di circuito che le interessano. Tutto il resto è

persuasione.

Mettiamo che dopo qualche tempo a Chicago ricaschi un'altra tegola e il primo grado

segue la giurisprudenza consolidata, ma incomincia ad avere qualche dubbio, si va di

fronte alla Corte d'Appello e dice che non è giusto perché la manuntenzione del tetto

spetta al condominio per cui si casca una tegola è vero che ho detto che era colpa di chi

metteva la bicicletta, però ritorno da dov'ero partito, è colpa del condominio, e ora? Casca

una tegola a Honolulu e questo giudice in primo grado dice beh la mia Corte di circuito

mi dice che è colpa di chi ha messo la bicicletta, però, in effetti il ragionamento che ha

fatto la Corte d'Appello con sede in Chicago non è da trascurare. Si fa impugnazione. La

Corte d'Appello con sede a Honolulu quando ho resto la decisione non avevo tenuto

conto del fatto che è il condominio che deve mantenere il buon stato, per cui ha ragione la

Corte d'Appello di Chicago. Si pone lo stesso caso a Portland e a Portland il giudice di

primo grado dice vabbè io sono vincolato. A Baltimora stesso discorso: vero che a

Chicago e Honolulu ha cambiato giurisprudenza.

Abbiamo una giurisprudenza di Corte d'Appello... Non essendoci vincoli, qualcuno

dice una cosa, qualcun altro ne dice un'altra. Quindi, dipenderà da dove sei a livello di

corte, di dove sei sul territorio per capire qual è il vero diritto. Certo, c'è uno strumento e

lo strumento qual è? Nella situazione di prima in cui tutti avevano fatto le striscie ci

poteva anche essere A che diceva che è colpa del condominio, impugno di fronte alla

Corte Suprema, la Corte Suprema però è un giudice che può decidere su cosa decidere.

Arrivano migliaia e migliaia di ricorsi alla Corte Suprema. Gli appelli alla Corte suprema

si chiamano richiesta per un ordine di controllo (Petition for Writ of Certiorari). La

Corte Suprema può decidere se accordare la richiesta o negarlo (granted o denied), se

l'accordo c'è un giudizio di merito, se lo nega, finisce lì. La Corte Suprema seleziona i

casi su cui intervenire. La Corte Suprema è libera di scegliere cosa decidere.

Quindi, se garantisce il Certiorari allora ci sarà il giudizio di merito. Ci sono migliaia e

migliaia di ricorsi e il numero all'anno delle decisioni della Corte Suprema è un centinaio.

Quando faccio ricorso alla Corte Suprema la percentuale di probabilità che il mio ricorso

venga deciso nel merito è minima.

Fatta questa premessa, quando è che il ricorso viene deciso nel merito? Quando il caso

è molto importante, ovviamente, quando un caso pone una questione molto importante,

quando il caso richiede un intervento della Corte Suprema.

Nella situazione di prima in cui tutte le Corti d'Appello federali dicevano che era colpa

di chi metteva la bicicletta, quanti probabilità aveva di essere accolta la richiesta alla

Corte Suprema? 0,01 %.

Tutte le Corti d'Appello dicono la stessa cosa, fai pure ricorso alla Corte Suprema ma

perdi tempo, è praticamente impossibile che essa si accordi la tua richiesta.

Ora, siamo in una situazione in cui la tegola ecc. dà luogo a conseguenze diverse a

seconda del territorio degli Stati Uniti in cui siamo. Non essendosi un precedente

orizzontale si va avanti così però questo crea incertezza perché se per la prima volta

casca una tegola a Phoenix, Arizona, che si fa? Sarà un caso che il giudice di primo grado

di Phoenix dia la colpa al condominio, magari impugna e la Corte d'Appello dice che ha

ragione e quindi dà ragione al condominio, risultato è che siamo più o meno pari.

Continua comunque ad esserci incertezza. È colpa del condomino dell'ultimo piano. Se

non c'è un orientamento consolidato sceglierò quello che mi pare. Allora, in questo caso,

beh i margini del fare un Writ of Certiorari alla corte Suprema tutto sommato ci sono

perché c'è giurisprudenza discostante (quindi, incertezza), magari non si fa la petition for

writ of certiorari, ma se casca una tegola che colpisce un vaso che fa effetto domino che

fa altri danni, qui abbiamo il contrasto di giurisprudenza e anche il valore della causa,

perché a quel punto si tratta di 15.000 dollari per esempio.

Allora, magari la Corte Suprema, le percentuali che il mio Writ of Certiorari sia

granted non sono più 0,0001 ma sono 3%. Alla fine si arriva alla Corte Suprema e

finalmente il problema della tegola che casca arriva di fronte alla Corte Suprema che dirà

la sua, cosa dirà la Corte Suprema? Quello che le pare. Chiaramente la Corte Suprema

non è vincolata, ha una marea di giurisprudenza che prende in considerazione, però uno

dice l'opposto dell'altro, quindi, la Corte suprema sarà assolutamente libera né avrà effetti

persuasivi.

Per evitare che la Corte Suprema sia indondanta dai precedenti e qui la Corte Suprema

dirà quello che vuole. La Corte Suprema ha detto che è colpa del condominio.

La giurisprudenza diventerà tutta a pallini e resterà a pallini finché non cambierà la

situazione.

Si arriva varie volte alla Corte d'Appello, la Corte Suprema fa denied of Certiorari per

vent'anni e il ventunesimo anno ritorna sull'argomento e a quel punto è libera perché non

c'è il vincolo del precedente interno per cui la Corte Suprema dice nel 2018 ho detto che

era colpa del condominio, oggi nel 2043 fa una valutazione e continua a dire che è colpa

del condominio. Nel 2065 si ripropone la questione, si arriva alla Corte Suprema, è

cambiata la società, è colpa di chi ha messo la bibicletta. E allora la giurisprudenza tutta a

pallini piano piano incomincerà a diventare a striscie. Man mano che si pongono i casi, a

strisce. Fa un overruling. 28/03/2018

Oggi dobbiamo chiudere il discorso sul precedente negli Stati Uniti. Abbiamo detto

che ci sono tre elementi che distinguono il precedente americano da quello inglese: 1) la

maggiore libertà con cui il giudice americano maneggia i precedenti; 2) la struttura del

sistema delle corti che ha un impatto non proprio irrilevante; 3) la terza categoria di

differenze riguarda un qualcosa che va oltre il precedente e cioè, la funzione di giudice.

Come abbiamo detto quello che in Inghilterra è un postulato teorico più o meno

insindicabile, cioè la teoria dichiarativa della funzione giurisdizionale, negli Stati Uniti

tutt'altro che insindacabile, anzi. Ovviamente negli Stati Uniti si parte da Blackstone,

perché quando gli Stati Uniti muovono i primi passi anche dopo l'indipendenza sono

comunque legati a questa idea che Blackstone ha sintetizzato negli oracoli del diritto.

Progressivamente negli Stati Uniti succede qualcosa e cioè, si inizia a diffondere la

teoria per cui aldilà delle finzioni teoriche dobbiamo guardare con realismo la funzione

del giudice e guardandola dal punto di vista concreto è indubbio che il giudice crei diritto.

Questa teoria si afferma nei primissimi anni del Novecento e si afferma consolidandosi

progressivamente al punto che oggi possiamo dire che la più grossa differenza tra il

diritto giurisprudenziale inglese e americano è che in Inghilterra si segue ancora la

funzione dichiarativa mentre negli Stati Uniti si segue la teoria creativa. In fondo, a noi

cosa interessa che si segua una teoria piuttosto che un'altra? In fondo, una volta che

vediamo come funziona il sistema che si dica "il diritto vige da tempo immemorabile e il

giudice è l'oracolo del diritto" oppure che si dica che il giudice si inventa il diritto, alla

fine concretamente non cambia molto. Da un punto di vista pratico sembrerebbe non

essere poi così rilevante. In realtà, le due teorie hanno implicazioni non proprio

irrilevanti da un punto di vista pratico. Perché su alcuni aspetti il fatto di aver

eliminato le finzioni, il fatto di dire "il giudice crea diritto" libera il giudice americano da

alcune rigidità proprie del sistema inglese. Rende sicuramente il sistema

giurisprudenziale più flessibile.

Oggi noi dobbiamo vedere dove il sistema è più flessibile e perché. Ma prima di

questo, perché in Inghilterra si è così attaccati alla teoria dichiarativa mentre negli Stati

Uniti si è ritenuto di poter prescindere da questa teoria e seguire la teoria creatriva. Cosa

c'è di diverso fra i due sistemi? Quello che ci interessa oggi è soprattutto l'elemento della

legittimazione del giudice. La teoria di Blackstone chiaramente si muove sul terreno del

sistema delle fonti perché è quello il suo ambito però l'implicazione più forte della teoria

dichiarativa riguarda la legittimazione della funzione giurisdizionale perché dicendo che

il giudice dichiara quello che è il diritto che vige da tempo immemorabile, Blackstone

accantona il problema di quale sia la legittimazione del giudice nel dare norme. La

legittimazione del Parlamento nel fare le leggi la conosciamo, è la legittimazione

democratica, ma la legittimazione del giudice nel creare diritto è tutt'altro che scontata.

Se dico che il giudice non crea diritto, ma si limita a dichiarare il diritto che già esiste, in

sostanza gli do anche legittimazione perché gli do una legittimazione tecnica. Non creo

diritto, ma siccome ho le competenze tecniche sono io giudice che riesco a individuare il

diritto quale esiste, senza esprimere una volontà, senza esprimere attraverso la mia

tecnica un programma, mi limito a registrare quello che già esiste. La mia legittimazione

sta nel fatto che la mia funzione, quella per cui giuro, implica che faccio uscire allo

scoperto il diritto. Tiri fuori il diritto che è rimasto inespresso.

La legittimazione sta qui. In Inghilterra, questa ricostruzione ha consentito di dare

legittimazione al giudice e se ci pensiamo capiamo anche perché in Inghilterra si sia così

attaccati a questa teoria perché se spazzo via la teoria dichiarativa, devo trovare poi una

legittimazione a questo giudice.

Negli Stati Uniti si parte dalle stesse considerazioni, ma negli Stati Uniti c'è un

opzione in più ossia c'è una Costituzione. Non è proprio irrilevante che ci sia la

costituzione perché la Costituzione rigida negli Stati Uniti, come fonte suprema

dell'ordinamento; il fatto che ci sia questa fonte suprema fa sì che tutto l'ordinamento

debba essere irradiato dai principi costituzionali. Il Regno Unito non ha una Costituzione

come fonte suprema. Nel Regno Unito abbiamo una serie di fonti perlopiù legislative che

sono fonti ordinarie ma che sono materialmente costituzionali, non formalmente

costituzionali. La costituzione inglese è una costituzione materiale e flessibile, mentre la

costituzione americana è formale, rigida e in quanto rigida è fonte suprema. Cosa c'entra

la natura della costituzione con la funzione giurisdizionale? Nel momento in cui ho la

costituzione come fonte suprema ho una base su cui innestare eventualmente la

legittimazione della funzione giurisdizionale. Come diritto e, il giudice in Inghilterra per

essere legittimato deve essere l'oracolo di un diritto che vige da tempo immemorabile,

negli Stati Uniti per essere legittimato può essere anche quel soggetto cui la Costituzione

attribuisce la funzione giurisdizionale; e cos'è la funzione giurisdizionale? Risoluzione

delle controversie, certo, ma c'è un piccolissimo aspetto che ha una certa importanza e

cioè garantire la Costituzione. La Costituzione come fonte suprema attribuisce al

giudice una funzione che è quella di garantire i diritto itti in primo luogo che nella

Costituzione sono inseriti. La legittimazione forte del giudice americano non sta in un

diritto fittizio, sta nel terzo articolo della Costituzione che parla della funzione

giurisdizionale, che completa la triade (il primo dedicato al potere legislativo, il secondo

al potere esecutivo e il terzo, giurisdizionale); i tre poteri teorizzati da Montesquieu.

Montesquieu è stato letto molto bene negli Stati Uniti e la legittimazione del giudice sta

nel fatto che è un potere diverso, separato dagli altri due ed è chiamato a controllare gli

altri due alla luce della Costituzione.

Questa è la vera legittimazione del giudice americano, ma se questa è la vera

legittimazione allora non c'è bisogno di scomodare Blackstone, nella legittimazione si

potrà metter dentro anche il creare diritto purché creare diritto sia in linea con i precetti

costituzionali; il creare diritto da parte del giudice servirà a far trionfare la Costituzione

rispetto agli altri poteri.

Se questa è la situazione, vediamo che cosa comporta. In particolare, comporta delle

conseguenze e le conseguenze più significative stanno in due istituti che esistono negli

Stati Uniti ma che in Inghilterra sarebbero concepiti più o meno come delle eresie, ossia:

anticipatory overruling e il prospective overruling. Sembrano due cose collegate, ma

non c'entrano nulla l'una con l'altra.

Partiamo dall'anticipatory overruling ("overruling anticipato"). Per capire questo

overruling dobbiamo pensare al precedente verticale. Finora abbiamo avute poche

certezze, ma una ce l'abbiamo avuta: se il precedente è vincolante, il giudice inferiore

deve dire quello che ha detto il giudice superiore. L'idea è: devo rispettare quello che il

mio giudice di appello ha detto. L'anticipatory overruling va contro questo principio.

Cioè, l'unica cosa certa ci viene smontata. Il fatto che sia una contrarietà rispetto a un

principio così solido ci fa capire che si tratta di una cosa eccezionale, però si verifica.

Prendiamo un caso concreto che si è verificato qualche anno fa in Canada, riguardava

l'eutanasia, il suo riconoscimento giuridico. Nei primi anni Novanta, la corte Suprema del

Canada aveva qualificato l'eutanasia come omicidio del consenziente, in sostanza aveva

detto l'eutanasia anche passiva è un omicidio. Siccome c'è la teoria del precedente, la

corte Suprema che dice questo, che tutti i giudici che dopo quella sentenza dicono che

l'eutanasia è illegittima perché omicidio del consenziente. Finquando non si arriva al

2008/2009 a un giudice del British Columbia che si trova di fronte un caso di eutanasia,

un caso che sulla base di quello che abbiamo studiato, si risolve subito. C'è stato un caso

di eutanasia passiva ergo omicidio del consenziente: invece, questo giudice fa un discorso

diverso: è vero che la corte Suprema ha detto quel che ha detto e io devo rispettarla

perché la sua sentenza è un precedente, però mi devo porre una questione: se oggi la corte

Suprema dovesse decidere il mio caso, siamo sicuri che la corte Suprema continuerebbe a

dire che l'eutanasia passiva è omicidio del consenziente? La sentenza di primo grado del

caso Carter si gioca tutto su questo, e cioè il giudice comincia ad analizzare l'evoluzione

che ha avuto la società nel corso degli ultimi anni, analizza la composizione attuale della

corte Suprema, nel senso di cercare di ricostruire le opinioni in materia che possono avere

i giudici che compongono la corte Suprema oggi, quando ha reso la sentenza, e mettendo

insieme l'evoluzione della società, l'evoluzione comparatistica dell'istituto e gli

orientamenti di fondo dei giudici che compongono attualmente la corte Suprema, questo

giudice arriva a diritto e: dovrei essere vincolato al precedente e dire che è omicidio del

consenziente, ma se dico questo mando al gabbio Carter, il quale farà appello e siccome

farà appello alla luce di una diversa sensibilità della corte Suprema, il sistema delle

impugnazioni porterà il caso Carter alla corte Suprema, la quale dirà che l'eutanasia non è

omicidio del consenziente. Perché devo accettare un precedente che alla prima occasione

verrà superato? Non è meglio, visto che sono sicuro, se anticipi già io gli effetti

dell'overruling, tanto ci sono le impugnazioni e se poi mi sbaglio, questo errore verrà

emendato. L'anticipatory overruling non è altro che un conformarsi ex ante a un

overruling che ci sarà quasi certamente, ovviamente non si può dire certamente, però è

quasi certo che ci sarà.

Ora, capiamo che è un problema delicato perché in teoria in un sistema di common law

un giudice che dice "c'è un precedente della Corte Suprema, ma non lo seguo" è un

giudice che in astratto è passibile di impeachment perché viene meno ai suoi obblighi. E

allora, il caso Carter ovviamente arriva di fronte alla Corte Suprema del Canada ed essa

deve risolvere due questioni: 1) ma l'eutanasia è o no omicidio del consenziente? Si deve

fare oppure no, overruling? Se la Corte Suprema risponde "no, overruling, non lo faccio"

la vedo male per il giudice di primo grado, ma la Corte Suprema dice "effettivamente la

società è cambiata, l'eutanasia non può essere considerata omicidio del consenziente"

cambia giurisprudenza nel 2015.

Si pone una seconda questione e cioè, va bene che hai fatto overruling, ma il giudice

del British Columbia era legittimato a farlo per te? Il giudice di primo grado era

legittimato a dire "tanto la Corte Suprema cambierà, quindi cambio prima io". È una

sfumatura significativa perché aveva ragione il giudice di primo grado. La Corte Suprema

ha cambiato orientamento, però, bisogna vedere se il fine giustifica il mezzo. Bisogna

vedere se comunque il giudice non dovesse semplicemente fare una sentenza suicida.

Non è proprio una cosa irrilevante perché se dico che il giudice di primo grado doveva

rispettare gli errori e quindi fare la sentenza suicida, io sto creando una situazione in cui

accetto l'ingiustizia. Però, se ammetto l'anticipatory overruling creo una situazione di

incertezza pazzesca perché tutto il sistema poggia sul rispetto del precedente. Se tu dai al

giudice il potere di fare a. overruling poi devi sperare che il giudice lo usi poco perché

altrimenti la teoria del precedente finisce lì.

Cosa dice la Corte Suprema? La Corte Suprema dice che l'esigenza di giustizia

prevale. Il giudice ha fatto bene a fare a. overruling perché era ovvio che il mio giudizio

sarebbe stato di overruling. Se l'avesse fatto il giudice inglese sarebbe stato crocifisso,

aldilà dell'Atlantico si accetta questo purché ci sia un concorrere di situazioni tale per cui

sia presso che certo che ci sia overruling. Non è che se un precedente non ti piace ti

inventi che probabilmente ci sarà overruling e lo cambi, ma devi basarti su dati oggettivi

(evoluzione ordinamento, evoluzione della società, cambiamento della Corte Suprema...),

c'erano un sacco di elementi che portavano a questa conclusione. Però, quando parliamo

del common law trovare delle regole rigorose è complicato, è tutto affidato al buon senso.

Il giudice può fare a. overruling purché sia evidente che ci sarà overruling futuro e cosa

vuol dire che sia evidente bisogna vederlo caso per caso.

A. overruling postula un'impugnazione perché la parte soccombente come fa a non

impugnare?

Perché l'a. overruling è stato preferito alla sentenza suicida? Perché la sentenza suicida

avrebbe avuto l'effetto di condannare Carter e far decorrere gli effetti penali. Mentre

l'appella però rischia di andare in carcere.

Immaginiamoci questa situazione: il giudice di Vancouver che fa a. overruling e poi

c'è un caso di eutanasia a Toronto e un altro a Montreal, i giudici di Toronto e Montreal

devono decidere e la Corte Suprema non è ancora intervenuta. Questi giudici hanno in

mano un precedente della Corte Suprema, che in teoria li vincola, e una sentenza che fa a.

overruling del giudice di Vancovuer. O anche loro fanno a. overruling fondandosi sul

valore persuasivo di quello che ha detto Vancouver, oppure rispettano il precedente

vincolante della Corte Suprema. A prescindere da quello che decidono loro, arriva alla

Corte Suprema e le carte in tavola cambiano, però è un elemento di incertezza

nell'immediato. Prospective overruling

Ci ricordiamo bene quali sono gli effetti dell'overruling. Ci ricordiamo anche che la

retroattività necessaria dell'overruling è strettamente legata alla funzione dichiarativa del

giudice e cioè, l'overruling è retroattivo perché è un modo di affermare quello che è il

vero diritto nonostante quello che era stato detto prima. Se la teoria dichiarativa non c'è

più, siamo sicuri che l'overruling debba essere retroattivo? Se dico che il giudice crea

diritto , questa idea che l'overruling debba essere retroattivo può esserci come può non

esserci. Siccome siamo in un sistema di common law, siccome si è tratto dall'Inghilterra

la ricostruzione teorica, presumibilmente l'overruling avrà effetti retroattivi, però il

problema è questi effetti retroattivi sono indispensabili? Nel caso inglese sì, e nel caso

americano? Nel caso americano è complicato dare una risposta perché dipende dai

momenti. Fino alla fine dell'Ottocento/inizio Novecento, il problema non si poneva

perché si seguiva la teoria dichiarativa quindi è chiaro che l'overruling dovesse essere

retroattivo, quando si affaccia e si consolida la teoria creativa alcune court i statali. Il

punto di congiunzione tra le court i statali e federali si chiama corte Suprema federale nel

senso che le decisioni ultime delle court i statali può vedere la sua sentenza impugnata di

fronte alla corte Suprema federale. Non è che tutte le sentenze vengono impugnate, se ci

sono questioni federali che riguardano anche il diritto federale si può impugnare anche di

fronte alla corte Suprema federale.

Nel 1932 la corte Suprema federale si trova a dover giudicare quello che verrà

chiamato prospective overruling reso dalla corte Suprema dello stato del Montana. Che

cos'è questo prospective overruling? È un overruling che però vale per il futuro. Cioè, la

corte Suprema del Montana (ma c'erano varie corte supreme che lo facevano, non solo il

Montana) aveva detto: ho una giurisprudenza che mi dice bianco e finora ho sempre detto

bianco, tuttavia mi rendo conto che dire bianco inizia ad essere non corretto, allora

avverto i consociati che ancora oggi diritto ò bianco, ma dalla prossima volta in cui mi

troverò a decidere un caso non diritto ò più bianco, ma diritto ò grigio. Quindi, continuo,

seguo il precedente, ma avverto che non lo seguirò più. Quindi, preannuncio per il futuro

l'overruling. Concretamente cosa sto facendo? Sto dando effetti all'overruling solo per il

futuro perché è chiaro che quando arriva una controversia su caso analogo, il giudice di

primo grado cosa diritto à? diritto à grigio perché sa già che la corte Suprema ha detto

che diritto à grigio, è inutile che continui a dire bianco. Questo giochino ha una serie di

aspetti interessanti dal punto di vista teorico: a) primo effetto: fai un overruling

delimitando gli effetti nel tempo. Se resti ancorato all'idea di Blackstone, il prospective

overruling è inconcepibile. Quindi, è chiaro che in Inghilterra il prospective overruling

non lo fai; b) il secondo effetto è... Cos'è che forma il precedente? La ratio decidendi. Ma

la ratio decidendi della corte Suprema del Montana qual è? Qual è il principio giuridico

che fonda quella decisione? Quello che dice bianco o grigio? Ovviamente bianco. Il caso

Tizio contro Caio verrà deciso sulla base del vecchio precedente per cui la ratio decidendi

è bianco e quando la corte dice grigio? Sta facendo un obiter dictae, che non hanno

efficacia di precedente. Qui, invece, mi trovo un overruling che vale solo per il futuro e in

più un overruling che crea precedente attraverso un obiter dictum. Quindi, da un punto di

vista teorico, il prospective overruling è una bomba atomica perché distrugge alle

fondamenta il sistema che si era costruito.

A che pro? Perché si fa questo sconquasso? La motivazione è semplice: è un problema

di affidamento dei consociati. In sostanza, si crea lo sconquasso sul sistema tradizionale

per evitare che succeda quello che diceva Bentham e cioè di fare le leggi come si fanno le

leggi per il cane. Quando fai overruling crei un problema di incertezza perché ex post mi

cambi il modello di comportamento. Io ho rispettato la giurisprudenza precedente, me la

cambi e mi fai pagare le conseguenze. Visto che hai seguito la giurisprudenza precedente

ti salvo, ma da domani non si può più invocare la giurisprudenza precedente perché

questa giurisprudenza è superata, per cui devi cambiare il modello di comportamento.

Attraverso il prospective overruling garantisco l'affidamento del consociato. Il

prospective overruling è una sorta di gioco a somma zero perché tuteli uno a scapito

dell'altro.

La corte Suprema federale viene chiamata a decidere se questo prospective overruling

è una tecnica di giudizio ammissibile. Cioè, siamo nel 1932 la teoria creativa si sta

consolidando, ma ci si chiede: abbiamo fatto finora tutto l'opposto e ora mi crei questa

tecnica che comunque mi scombussola, quindi, ci chiediamo se è legittima. Cosa dice la

corte Suprema?

Cardoso (uno dei principali artefici della teoria creatriva), giudice corte Suprema:

Non è questa l'occasione per considerare se la divisione nel tempo degli effetti di una decisione sia o meno una

valida applicazione della dottrina dello stare decisis per come è conosciuta nel common law.

Non mi puoi dire che non è l'occasione... è proprio questo il problema. C'è qualcosa

che non torna. Manca qualcosa.

Valida o non valida,

Che sia o meno rispettosa della tradizione della teoria dello stare decisis,

Non è in questione alcuna negazione di un diritto protetto dalla Costituzione federale.

Non siamo inglesi, per noi non è un dato incontornabile la teoria tradizionale perché

noi abbiamo qualcosa sopra cioè, la Costituzione, per cui io questo prospective

overruling... Sì, lo posso anche valutare sulla base della teoria tradizionale, ma quello che

veramente mi interessa è che questo prospective overruling non sia contro la

Costituzione; perché se è contro la C., non si può fare, se non è contro la Costituzione, si

può fare.

Se vuoi seguire la teoria dichiarativa, seguila, se non la vuoi seguire, segui quella

creativa, non ci interessa perché a noi interessa solo la legalità dei tuoi atti e la legalità dei

tuoi atti è principalmente data dal rispetto o meno della Costituzione da parte dei tuoi atti.

Quando vai di fronte alla corte Suprema federale, quello che deve verificare è che la

Costituzione sia rispettata, dopodiché ognuno è libero, ogni corte Suprema statale è libera

di impostare la propria giurisprudenza attenendosi alla teoria dichiarativa o creativa, e

quindi dando luogo a un overruling necessariamente retroattiva (teoria dichiarativa) o un

prospective overruling.

Nel 1932 la corte fa riferimento alle corte statali, dopodiché la corte suprema federale

inizia a utilizzare essa stessa il prospective overruling, e poi dopo la guerra inzia a

utilizzarla anch'essa, perché? Lo utilizza soprattutto negli anni 60. E lo utilizza

soprattutto quando deve cambiare regole procedurali. Gli anni 60 sono anni d'oro per la

corte Suprema federale nel senso che è una corte estremamente attiva e progressista,

riconosce un sacco di diritti, smantella una serie di incrostazioni storiche andando a

proteggere... Superando una serie di barriere per esempio in materia di uguaglianza tra

razze, ma anche andando a rafforzare in maniera significativa i diritto itti degli imputati

nei processi penali. La corte Suprema in una sentenza del 1969 (Miranda v Arizona)

praticamente ha dettato la formula che dovevano dire i poliziotti e infatti quello che

dicono (hai diritto di restare in silenzio...) si chiamano l'ammonimento Miranda. Il

leggere i tuoi diritto itti è nient'altro che riprendere la formula dettata nella sentenza

Miranda. La corte Suprema negli anni 60 fa un sacco di decisioni a tutela degli imputati e

sono decisioni un po' delicate perché cosa vuol dire fare una decisione a tutela

dell'imputato? Prendiamo un serial killer. La polizia riesce a catturarlo e i poliziotti non

lo avvertono che può restare in silenzio, è una violazione dei suoi diritti, però fino a quel

momento (prima della sentenza Miranda) non era richiesto. Se la corte cambia

giurisprudenza, dicendo che bisogna dire che ha il diritto al silenzio perché se non glielo

dici ledi i suoi diritto itti, succede che è illegittima la detenzione. Se non gli hai detto che

può restare in silenzio, quella confessione non è valida. Il fatto che tu lo abbia fatto

parlare era contrario alla Costituzione e a quel punto non lo puoi utilizzare in processo e

allora liberi il serial killer.

Prima di arrivare a questo si può arrivare a situazioni un po' diverse. Posso trovare il

ladro di galline a cui non hai letto i diritti e lo liberi, oppure se non vuoi occuparti del

ladro di galline, ti occupi del serial killer e dici la costituzione vuole che si dica che c'è il

diritto al silenzio, tuttavia compensando le varie esigenze in campo, da domani diritto ò

che bisogna dire che c'è il diritto al silenzio, ma fino ad oggi seguo la giurisprudenza

precedente. Il prospective overruling allerisce moltissimo la posizione della corte

Suprema, gli consente di cambiare giurisprudenza. Se la deve cambiare retroattivamente,

gli effetti possono essere devastanti. Il prospective overruling serve moltissimo a court i

molto attive, quando invece le court i sono più statiche il prospective overruling perde di

importanza. Probabilmente non è un caso che la corte Suprema federale progressivamente

abbia iniziato ad abbandonare il prospective overruling. Ha usato in maniera significativa

il prospective overruling per anni, dopodiché l'utilizzo è scemato finquando quasi

scompare negli anni 80, è la corte conservatrice. Nel corso degli anni 70 da progressista

diventa conservatrice. E allora il prospective lo si utilizza sempre meno finquando nel

1987-1989 (in materia penale) per la prima volta si affronta di nuovo la questione: è

legittimo un prospective overruling? La corte Suprema in sostanza deve ritornare sul

precedente del 1932. Si affronta il pr/oblema se la corte Suprema federale possa o meno

fare il prospective overruling. Non si usa più e poi a un certo punto si ripropone il

problema della costituzionalità.

La corte Suprema dice che lo ha utilizzato a lungo il prospective, ma ha capito che è

incostituzionale e quindi non lo userò più. Fa un overruling sul prospective overruling.

Quella tecnica di giudizio si impegna a non usarla più e il motivo è la sua contrarietà alla

sua Costituzione. Il prospective avrà anche delle qualità, ma ha un problema: viola il

principio di uguaglianza perché tratta in modo diverso situazioni sostanzialmente

identiche. Non posso trattare in modo così diverso due imputati. Quindi, in materia

penale la necessità di mantenere un equilibrio, un'uguaglianza fra gli imputati, mi impone

di abbandonare il prospective overruling.

Nel 93 si utilizza sostanzialmente lo stesso argomento estendendolo anche alle cause

civili. Da quel momento la corte Suprema federale non ha più utilizzato il prospective

overruling. Non esiste più negli Stati Uniti? Esiste ancora perché queste sentenze

riguardano la corte Suprema federale. A livello di court i statali, la corte Suprema

federale non ha detto alcunché per cui resta come base la sentenza del 1932.

Questa limitazione non passa attraverso un recupero della teoria dichiarativa. Il

prospective sconquassa la teoria dichiarativa, ma quando lo elimino non è che riprendo la

teoria dichiarativa. 9/04/2018

Abbiamo dedicato grande spazio al diritto giurisprudenziale e sappiamo il perché,

perché appunto il diritto giurisprudenziale, lo scheletro è molto più del sistema; la

struttura del sistema si deve al diritto giurisprudenziale. Il diritto politico che ruolo ha? Ci

accennava che il diritto politico ha il ruolo di integrazione, di correzione del sistema;

quindi, rispetto al diritto giurisprudenziale interviene in maniera c.d. interstiziale.

Dobbiamo abbandonare l'idea che il diritto politico copra sostanzialmente l'integralità del

sistema che è un'idea che abbiamo fortemente radicata perché ci viene dalla rivoluzione

francese; a partire dalla rivoluzione francese, l'idea è stata quella per cui l'ordinamento

giuridico è coperto integralmente da leggi o, al limite, dai regolamenti se le leggi non ci

sono ed è eccezionalissima l'idea che ci siano altre fonti.

Questa idea del diritto politico nei sistemi di common law non c'è per cui alla legge o

ad altre fonti politiche si chiede di intervenire laddove è necessario mentre da noi l'idea è

che si intervenga, nel common law si interviene solo quando serve, per il resto si lascia al

diritto giurisprudenziale il compito di regolare la società.

Fondamentalmente sono due le funzioni: integrazione e correzione; a) integrazione

significa che in un certo ambito un certo problema giuridico il diritto giurisprudenziale

non è arrivato, per un motivo o per l'altro non ci sono decisioni, ma c'è bisogno di

regolamentazione. Pensiamo ad esempio all'organizzazione dei poteri, alla struttura

dell'esecutivo, delle agenzie. Beh, qui ci vuole il diritto politico, laddove non c'è il diritto

giurisprudenziale, interviene il diritto politico in funzione integrativa, una specie di

addendum rispetto al diritto giurisprudenziale; b) l'altra funzione è quella correttiva e

cioè, il diritto giurisprudenziale regola una certa situazione, una certa fattispecie, ma le

soluzioni offerte dal diritto giurisprudenziale si ritengono non appropriate. Quindi, si

interviene per correggere quell'orientamento giurisprudenziale che non piace. Un

orientamento giurisprudenziale che fa prevalere, per esempio, l'idea che non si possa

procedere a maternità surrogata, il legislatore ritiene invece che sia possibile riconoscere

la liceità della maternità surrogata, fa una legge che cambia le carte in tavola, che

consente quello che il diritto giurisprudenziale non consentiva.

Questa dinamica ci spiega la collocazione formale del diritto politico, collocazione

superiore rispetto al diritto giurisprudenziale. Come nei sistemi di civil law, anche in

common law il diritto politico è il diritto formalmente superiore; per cui, laddove

interviene una legge o un regolamento la giurisprudenzia tace. La vera differenzaerenza

sta nella logica dell'intervento del diritto politico; da un lato, civil law, coprire tutto

l'ordinamento; dall'altro, common law, utilizzare questa superiorità soltanto quando è

necessario. Su questo ci sono differenzaerenze tra Stati Uniti e Inghilterra. Prima di

vedere queste differenzaerenze, cerchiamo di capire quello che è successo nei decenni più

recenti e che accomuna Inghilterra e Stati Uniti.

Abbiamo parlato per i sistemi di civil law di una crisi della legge. Una delle ragioni

fondamentali di questa crisi l'abbiamo collegata all'evoluzione dello stato sociale. Per cui,

c'è bisogno di un interventismo sempre più marcato, a questo interventismo abbiamo

associato lo sviluppo della tecnologia che richiede decisioni rapide e che in qualche

modo zavorrano la legge perché ci vuole un procedimento piuttosto lungo per adottarlo.

Applichiamo questo discorso al common law. È complicato parlare di crisi della legge

nel common law, però queste esigenze esistono anche nel common law perché anche nel

common law abbiamo lo stato sociale, certo più in Inghilterra che negli Stati Uniti, anche

nel common law abbiamo lo sviluppo tecnologico. E allora, proviamo a ragionare, stato

sociale e sviluppo tecnologico e diritto giurisprudenziale. Civil law, abbiamo ragionato

stato sociale, sviluppo tecnologico e legge. Adesso ragioniamo come e quando, se è

adatto il diritto giurisprudenziale rispetto a queste dinamiche. Pensiamo a come funziona

il diritto giurisprudenziale: qualcuno compie un atto che ipoteticamente danneggia

qualcun altro, si va di fronte al giudice e il giudice stabilisce se questo atto effettivamente

danneggia qualcun altro o la collettività. Vediamo la normazione relativa allo stato

sociale; normare lo stato sociale significa dare una base di legittimazione giuridica agli

interventi pubblici nella società e nell'economia. Quindi, per esempio, diritto classico

dello stato sociale è il diritto all'istruzione; diritto che si tutela costruendo scuole, facendo

concorsi per far entrare nel corpo docenti insegnanti, offrendo sussidi ai meritevoli, ecc.

Queste cose sono complicate da fare con il diritto giurisprudenziale; con sentenze è un

po' complicato dare la legittimazione alla costruzione di una scuola. Tutt'al più il diritto

giurisprudenziale può essere utilizzato per sanzionare un'omissione. Lo stato non mi ha

garantito il diritto all'istruzione perché non ha costruito la scuola nel mio comune, perché

non mi ha riconosciuto la borsa di studio di cui avevo diritto ... Però, non è il diritto

giurisprudenziale che costruisce lo stato sociale, il diritto giurisprudenziale al massimo

può controllare l'adeguata costruzione dello stato sociale da parte degli organi politici, i

quali, per agire, avranno bisogno di una base normativa che non è certo derivante da una

sentenza, ma derivante da atti politici; cioè, faccio una legge in cui stanzio fondi e poi da

lì si va avanti. In fondo, il primo passo di qualunque intervento dello stato sociale è

stanziare fondi; non si stanziano fondi con una sentenza, al limite la sentenza può diritto

e: "hai stanziano pochi fondi o troppi, o li hai stanziati in maniera irragionevole", però

qualcuno che prima li stanzi ci vuole.

Quindi, iniziamo a pensare che lo sviluppo dello stato sociale in qualche modo si

colleghi a una crescita della cifra del diritto politico all'interno dei sistemi di common

law.

Lo stato liberale è uno stato in cui i pubblici poteri non intervengono... o meglio,

intervengono per reprimere quelle condotte che mettono a repentaglio la convivenza

sociale. Questa è la funzione fondamentale dello stato liberale: lascio libero il mercato,

intervengo se qualcuno fa il furbo sul mercato; intervengo se ci sono reati ecc. ecc. lascio

Però, è un tipo di intervento per il quale va benissimo il diritto giurisprudenziale

perché è un intervento repressivo. C'è libertà, quando c'è abuso di questa libertà c'è

repressione e il diritto giurisprudenziale va benissimo. È nello stato sociale che il diritto

giurisprudenziale non va benissimo perché c'è bisogno di una costruzione che il diritto

giurisprudenziale strutturalmente non può avere. Stanziare fondi, istituire organi che poi

li gestiscano, questi fondi. Con una sentenza non si può creare una commissione; con una

sentenza si può dire che una commissione non è composta correttamente, non è che il

diritto giurisprudenziale tace ma è comunque un intervento in seconda battuta.

Ecco perché il Novecento è stato definito come the age of statutes («statutes» vuol

dire «leggi»; la traduzione di law non è «legge»; per dire «leggi» si dice o statues o acts).

Il Novecento è l'età in cui le leggi, il diritto politico in generale si sviluppano in

maniera molto più corposa rispetto al passato perché la struttura dell'ordinamento

richiede questo intervento, è una gigantesca integrazione. Se il diritto politico ha funzione

integrativa-correttiva, in questo caso abbiamo una gigantesca integrazione perché tutte le

cose che riguardano lo sviluppo dello stato sociale sono cose in cui il diritto

giurisprudenziale non riesce a intervenire. Age of statutes non è un cambiamento

filosofico, ma molto pratico: c'è bisogno di più integrazione di prima.

Sviluppo tecnologico. Siamo nella fase più recente. Che caratteristiche ha lo sviluppo

tecnologico? Per quanto ci riguarda, lo sviluppo tecnologico ha sicuramente la

caratteristica di accelerare in maniera marcata i tempi richiesti per rispondere a imput

sociali. Man mano che la tecnologia si sviluppa, la normazione su questa tecnologia

richiede interventi frequenti.

Quando parlavamo del civil law, questo ha creato differenzaicoltà alla legge che non

riesce stare al passo perché c'è il procedimento che richiede comunque dei mesi. Il diritto

giurisprudenziale è un diritto che richiede ancora più tempo perché il diritto

giurisprudenziale è un diritto che ha bisogno di tempo, di un tempo fisiologico perché c'è

una condotta, su questa condotta interviene il giudice. Non ci saranno processi lunghi

come in Italia, ma comunque almeno qualche mese ci vuole perché un giudice

intervenga. Non è che interviene la corte Surpema, ma interviene un giudice di primo

grado. Per formare un diritto giurisprudenziale, cioè un precedente che abbia

un'autorevolezza adeguata, ci vorranno comunque mesi anzi, anni. Se si tratta di stabilire

la responsabilità civile nel caso della lumaca putrefatta nella bottiglietta si può aspettare

anni, ma se si tratta di stabilire se i bitcoins possono essere utilizzati; se aspetto

l'intervento giurisprudenziale, succede che per stabilire oggi se il bitcoin è una moneta

utilizzabile per saldare debiti con la PA, per esempio; per stabilire questo avrò bisogno di

qualcuno che paga in bitcoin, si rifiuta di pagare in sterline, la PA contesta il mancato

pagamento, si va in giudizio, la parte soccombente impugna e l'impugnazione sarà

autorizzata perché è una controversia importante; si va davanti la corte d'Appello che

autorizza l'intervento della corte Suprema; se va bene, abbiamo un esito nel 2020, quando

i bitcoin non esisteranno più, ma esisterà altro. Il diritto giurisprudenziale non è arrivato

tardi, ma è arrivato quando tutto era già chiuso, non ha i tempi per intervenire in materie

tecnologicamente avanzate. Quello che oggi sono i social network, tra due tre anni sarà

diverso. Se voglio regolare questo sistema, devo intervenire con diritto politico. Il diritto

giurisprudenziale può adattare regole elaborate su altri ambiti ad ambiti tecnologicamente

avanzati, in questo modo accelera, però non è detto che questo adattamento sia idoneo,

sia un adattamento che funziona. E allora, di nuovo, ci vuole il diritto politico. Il diritto

politico nelle materie tecnologicamente sensibili avrà la funzione integrativa, perché il

diritto giurisprudenziale ci mette troppo non perché non può intervenire, e può avere

funzione correttiva quando le soluzioni adatte dal giudice non sono ritenute idonee

perché magari troppo legate ad altri ambiti.

Si sviluppa il diritto politico ma sempre nella logica tradizionale. E questo vale sia per

Inghilterra che per Stati Uniti. Cosa c'è di diverso tra Inghilterra e USA? La fonte della

superiorità del diritto politico. Abbiamo capito come agisce il diritto politico rispetto al

diritto giurisprudenziale, però ci siamo limitati a dire che il diritto politico prevale su

quello giurisprudenziale, però non abbiamo detto perché. Le motivazioni sono diverse tra

Regno Unito e Stati Uniti.

Partiamo dal Regno Unito. Nell'ordinamento inglese il primo principio del diritto

costituzionale è la sovranità parlamentare, cioè il sistema si impernia sull'idea che il

Parlamento è sovrano. Questo Parlamento sovrano non è vero che può fare tutto tranne

che cambiare uomo in donna, che può fare tutto salvo andare contro le leggi naturali,

perché c'è un altro principio (Rule of Law), principio della soggezione del potere al

diritto ; però, questa idea del Parlamento che è sovrano è un'idea su cui si è costruito

anche il sistema delle fonti. È un'idea che si è affermata, quando? Quando il Parlamento

ha sconfitto il sovrano, cioè con le rivoluzioni e in particolare dopo la Gloriosa

Rivoluzione del 1688. Visto che il Parlamento, con l'aiuto dei giudici, sconfigge il re, a

questo Parlamento riconosciamo la sovranità. Attenzione, c'è un elemento importante che

abbiamo accennato due settimane fa: il Parlamento sconfigge il re e gli viene riconosciuta

per questo la sovranità, ma sconfigge il re, in nome di cosa? In nome della preservazione

dei principi tradizionali. Il Parlamento è ritenuto quell'organo che insieme con le court i

garantisce il rispetto dei principi tradizionali. Ecco perché non è corretto dire che il

Parlamento può fare tutto, perché questa idea della sovranità non si può staccare dall'idea

che il Parlamento rispetti i principi tradizionali; se non li rispetta, si rompe l'equilibrio.

L'idea è che li rispetti, però non abbiamo la prova contraria. In Inghilterra non c'è stato

nazismo/fascismo, non abbiamo la possibilità di verificare cosa succede se il Parlamento

va contro i principi tradizionali. Incominciamo a entrare in un ambito ci può essere

spiegato un elemento che abbiamo già sentito dire e che caratterizza molto l'Inghilterra. A

diritto costituzionale, quando abbiamo studiato la corte costituzionale, Romboli ci ha

detto che ci sono due modelli, la corte è un modello misto, la giustizia costituzionale si è

differenzausa dovunque tranne che nel Regno Unito (e anche in altri paesi, come in Cile);

dei paesi occidentali, l'unico paese in cui non c'è un'idea compiuta di giustizia

costituzionale è il Regno Unito. Se ci pensiamo, giustizia costituzionale e sovranità

parlamentare sono due entità antitetiche, se il Parlamento è sovrano, non lo controlli e la

giustizia costituzionale controlla anche il Parlamento.

Tutto questo è il frutto di un discreto arzigogolo della storia perché se andiamo a

cercare la prima sentenza moderna in cui esista l'idea di un controllo delle leggi, questa

sentenza la troviamo in Inghilterra. Quando in Italia, c'erano le grida nel Seicento

(pensiamo ai Promessi Sposi), in Inghilterra c'era già stata una sentenza in cui si era

affermata in nuce la giustizia costituzionale, nel 1610 De Bonham's case. In questo caso

è stata detta la seguente cosa:

Risulta dai nostri testi che in molti casi il common law controlla gli atti del Parlamento

e qualche volta ne sanziona la nullità assoluta perché quando una legge è contro la

giustizia o la ragionevolezza, o è illogica o impossibile da osservarsi il common law ha il

potere di sindacare o dichiararla nulla.

Le court i di common law hanno il potere di sindacare e dichiarare nulla una legge del

Parlamento che sia contro la giustizia o la ragionevolezza, o che sia illogica o impossibile

da osservarsi. Alla luce di parametri molto generali (la giustizia, la ragionevolezza, la

logica), le court i di common law hanno il potere di controllare le leggi del

Parlamento. Siamo nel 1610. Come si concilia questa affermazione con quella del secolo

dopo: Il Parlamento può fare tutto tranne che cambiare uomo in donna.

Nel 1610 siamo in piena fase di tentativo assolutistico degli Stuart. Cioè, il re in

Inghilterra in quella fase sta cercando di affermare una monarchia assoluta e in quella

fase sta riuscendo a rendere il Parlamento non più il suo cane da guardia (quello che lo

frena, quello che equilibra il sistema), ma il suo cagnolino da passeggio. La legge ancora

oggi da un punto di vista formale è la convergenza di tre volontà: House of Commons

(camera bassa), House of Lords (camera alta), Corona. In questa epoca quello che

decide il re è legge, gli altri sono cani da passeggio. La sentenza suddetta è una

sentenza contro la legge che si rivolge non tanto al Parlamento, ma contro il re. Le court i

di common law dicono che guardate, se fate una legge che va contro i principi fondativi

del sistema, poiché amministro il common law, e cioè l'ossatura del sistema, sono nelle

condizioni di dichiarare nulla la legge. Le court i di common law si contrappongono al re.

Con un decreto del 1616 si consentiva l'appello all'equity: era la risposta del re al

tentativo di controllo da parte delle court i di common law.

Il Bohman's case è un precedente, però ha un senso quando c'è un re che sta cercando

di diventare monarca assoluto. Poi, arriviamo alle rivoluzioni, le rivoluzioni tolgono di

mezzo il re, nel senso che il re non ha più questo potere di imporsi e spostano la sovranità

dal re al Parlamento per cui le leggi sono il frutto della volontà delle Camere, il re si

limita a metterci la firma. Cioè, la sua volontà è data per scontata. L'ultima volta che il re

ha rifiutato di apporre la sanzione regia, confermare il fatto che la legge era espressione

anche della sua volontà, l'ultima volta risale al 1707-08, sono tre secoli che qualunque

legge alla Corona va bene, è chiaro che non esprime una volontà, ha una funzione

analoga alla promulgazione del Presidente della Repubblica.

Cosa c'entra questo discorso con il Bohman's case? Nel 1610 le court i che si trovano

di fronte una legge si trovano di fronte a un atto che è espressione della volontà del

monarca che sta cercando di distruggere il tessuto tradizionale; si fanno rivoluzioni in cui

il Parlamento rivendica il suo ruolo di garante di questa struttura tradizionale e viene

affiancato dalle court i di common law contro il re. Poiché il Parlamento prevale sul re,

sia nella prima che nella seconda rivoluzione, quello che era la legge nel 1610 è diventato

tutt'altro, non più il frutto del monarca che sta cercando di distruggere il sistema, ma il

frutto del Parlamento che si è legittimato facendosi campione del sistema con l'alleanza

dei giudici. Cambiato così radicalmente il quadro politico istituzionale, non è

semplicissimo per le court i confermare il Bohman's case perché esso è stato fatto per

contrapporsi all'avversario. Se il Bohman's case dopo la seconda rivoluzione, non è che

mi contrappongo all'avversario, ma rompo l'alleanza con il Parlamento, contesto il ruolo

di garante del sistema che ha il Parlamento. Ecco perché quando si afferma, dopo la

seconda rivoluzione, si afferma la sovranità parlamentare al contempo i giudici il

Bohman's case lo mettono in un cassetto perché esso non può funzionare. Resta come

precedente, ma non lo segue più nessuno finquando non si arriva a superarlo

definitivamente, ma siamo nel 1800 e allora capiamo perché si sbagliava quando si

diceva che il Parlamento può fare tutto 1784, formalmente nel 1784 non può fare tutto il

Parlamento, formalmente il Parlamento deve rispettare i principi perché le court i di

common law potrebbero far valere una nullità della legge, non lo fanno più perché

politicamente non è sostenibile questa posizione, però potrebbero farlo. Il Parlamento

diventa davvero l'organo che può fare tutto quando nell'Ottocento si dice chiaramente che

i giudici non hanno il potere di controllare le leggi, si esplicita quello che era diventato

implicito ma chiarissimo dopo la seconda rivoluzione e cioè, i giudici di fronte al

Parlamento si fermano. L'overruling definitivo del Bohman's case si ha nel 1871 con il

caso Lee v Bude.

Noi sediamo qui come servitori della Regina (Regina Vittoria) e della legislazione (del

Parlamento). Siamo noi tutori superiori a ciò che ha fatto il Parlamento [...]? Io nego che

tale autorità esista in noi, i procedimenti qui condotti hanno carattere giudiziario e non

sono autocratici [...]

La Regina non conta più molto. Nel 1871 ancora qualcosa contava, ma le leggi erano

in realtà volontà delle due camere e la Regina ormai da 160 anni diceva sempre di sì.

Quindi, la sua era una volontà formale, chiaramente qui non si distingue tra volontà

formale e sostanziale, però noi lo sappiamo che la volontà sostanziale sta nel Parlamento.

Mentre nel 1610 si rivendica il potere di sindacare, qui si dice l'esatto opposto "noi

siamo i servitore della legge". Era così da quasi due secoli, però in questo caso lo si

afferma esplicitamente. Ecco perché l'Inghilterra è un caso strano, ecco perché nel Regno

Unito non si è sviluppata la giustizia costituzionale. C'erano tutte le condizioni però poi ci

sono state le rivoluzioni che hanno tolto all'Inghilterra il fondamento su cui far alimentare

questa giustizia costituzionale. Il sistema si regge sull'idea che il Parlamento è sovrano e

chiaramente se il Parlamento è sovrano, ogni volta che interviene il giudice esso è suo

servitore, è ovvio che il fondamento della superiorità del diritto politico su quello

giurisprudenziale è qualcosa di stabilito. È ancora così? Sì e no. Se ragioniamo in termini

puramente formali, i giudici nel Regno Unito a differenzaerenza di quello che avviene

negli altri sistemi, non posso in alcun caso dichiarare l'invalidità, però ci sono state

almeno due dinamiche importanti: ora una siamo in differenzaicoltà, la dinamica

essenziale è stata quella di partecipazione al processo di integrazione europea.

Se dici che il diritto comunitario ha il primato rispetto al diritto nazionale, stai dicendo

che se c'è un contrasto tra diritto comunitario e nazionale, deve prevalere il primo. Noi ci

abbiamo messo una ventina d'anni per accettarlo, gli inglesi l'hanno dovuta accettare non

del tutto, però hanno fatto acrobazie quasi pari alla nostra sentenza del 1984. Con la

Brexit, questo problema non si porrà più.

C'è l'altra dinamica. L'altra dinamica riguarda la Convenzione europea dei diritto itti

dell'uomo. La Convenzione europea dei diritto itti dell'uomo che non c'entra niente con il

diritto comunitario e poi con l'Unione Europea, perché è diritto del Consiglio d'Europa.

Se cerchiamo il primo paese che ha ratificato tale Convenzione questo paese è il Regno

Unito. La Convenzione è stata firmata nel 1950, la rafitica del Regno Unito è del 1951;

dire ratifica vuol dire tanto, ma non vuol dire tutto. Quali sono gli effetti della ratifica? La

ratifica da un punto di vista internazionalistico è un'assunzione di responsabilità, cioè il

Regno Unito ratificando la Convenzione si impegna da un punto di vista internazionale a

rispettarla. Il mio problema è un altro: una volta che ho ratificato un trattato e una

convenzione, all'interno che succede? La ratifica di per sé non ha l'effetto di incorporare

la Convenzione all'interno del diritto nazionale. In genere, quando si ratifica poi si fa la

legge di esecuzione, se però prendiamo la legislazione inglese, questa legge non c'è. O

meglio, per esserci dobbiamo arrivare al 1998. Con il risultato che se hai ratificato ma

non hai fatto la legge d'esecuzione, i giudici inglesi la Convenzione europea non la

vedevano perché non rientravano tra le fonti che potevano utilizzare. Siccome siamo la

culla del costituzionalismo figuriamoci se abbiamo bisogno della Convenzione europea, i

diritto itti sono garantiti comunque, sennonché quando viene istituita la corte di

Strasburgo, cioè la corte che chiama gli stati al rispetto della Convenzione, i problemi

diventano più delicati perché il giudice inglese applica il diritto nazionale e non la

Convenzione, però il Regno Unito ha ratificato la Convenzione, quindi dal punto di vista

del diritto internazionale è responsabile del rispetto della Convenzione. Con la corte di

Strasburgo, poi il litigante insoddisfatto o condannato fanno ricorso alla corte europea di

Strasburgo, corte che la Convenzione la vede eccome. Ed ecco che arrivano condanne al

Regno Unito per violazione della Convenzione.

Non posso far finta che la Convenzione non ci sia e poi beccarmi le condanne. Ecco

allora che si deve trovare una soluzione che si trova con lo Human Rights Act. Lo

Human Right Act è la copia di una parte della Convenzione, si prendono quasi tutti gli

articoli della Convenzione (dal 2 al 12 e il 14) e si scrivono dentro lo Human Rights Act

che a questo punto è una legge e quindi è diritto nazionale. I giudici dopo lo Human

Rights non è che possono far finta che la Convenzione non ci sia, adesso sono tenuti al

rispetto dello Human Rights Act. Però, è una legge. Quindi, se restiamo sul piano

formale, uno potrebbe diritto e: hai fatto questa legge ordinaria che nazionalizzato gran

parte della Convenzione europea e i giudici la devono applicare. Ma se fai una legge

successiva che va contro lo Human Rights Act dovrebbe valere il criterio cronologico di

risoluzione dell'antinomia. Lo Human Rights Act è fondamentale per tutto quello che non

è legge perché si impone, ma sulle leggi successive non si impone.

Lo Human Rights Act non è una legge ordinaria come tutte le altre perché si dice che il

giudice deve applicare lo Human Rights Act e la legge successiva in una forma tale che

consenta da parte della seconda il rispetto dello Human Rights Act. Quando mi trovo una

legge che stona un po' con lo Human Rights Act, che stona con la Convenzione europea,

il giudice deve trovare il modo di interpretare questa seconda legge in senso conforme

rispetto allo Human Rights Act. L'interpretazione conforme l'abbiamo sentita rispetto alla

Costituzione, il concento di interpretazione conforme postula una superiorità della fonte

rispetto alla quale si fa interpretazione conforme. È formalmente una legge ordinaria, ma

questa idea per cui le leggi anche successive si devono conformare allo Human Rights

Act è il modo di dire ti dò uno stato un po' superiore di fatto. Quando abbiamo parlato

dell'interpretazione costituzionalmente conforme il Romboli ha detto il giudice prova a

interpretare in maniera conforme, se non ci riesce, solleva la questione e ci potrà essere la

dichiarazione di incostituzionalià.

E il sistema inglese? C'è l'intepretazione conforme però non è che funziona sempre. Se

una fonte dice bianco e la fonte successiva dice nero, che succede se c'è contrasto? Il

giudice in caso di contrasto insanabile deve applicare la legge successiva. Si sforza di

interpretare la legge successiva alla luce dello Human, ma se non ce la fa, deve fare due

cose: applicare la legge successiva, ma e fare la Declaration of incompatibility, una

dichiarazione di incompatibilità che ha come destinatari i ministri competenti: io applico

questa legge, ma sappiate che è incompatibile, quindi vedete di modificarla. Il giudice la

dichiara, gli effetti di questa dichirazione si giocano sul piano politico, ma sono effetti

fortissimi. Mettiamoci nei panni del ministro che si trova una dichiarazione suddetta

scritta da un giudice inglese, è ovvio che fa cambiare la legge. Perché il litigante

insoddisfatto che ha perso la causa per colpa di questa legge incompatibile, appena può

va di fronte alla corte di Strasburgo. E se il giudice inglese dice che abbiamo violato la

Convenzione, la corte di Strasburgo diritto à beh, l'ha detto il giudice inglese che l'ha

violata.

L'idea è che il giudice è tenuto ad applicare la legge successiva, ma grazie alla

Declaration, si prenderà tempo, aspetterà la modifica da parte degli organi politici. Non è

un sistema di giustizia costituzionale, però rispetto "a noi sediamo qui come servitori

della Regina e Parlamento" qualcosa è cambiato, non è vero che i giudici sono puri

servitori. Non hanno il potere di controllo... O meglio, di dare seguito al controllo, ma il

potere del controllo ce l'hanno ormai. La Declaration of incompatibility non è nemmeno

la cosa più importante dello Human, perché da un punto di vista di rapporti tra giudici e

politica è ancora più importante il discorso dell'interpretazione conforme. In Inghilterra

l'interpretazione della legge è una cosa estremamente rigorosa e delicata. Nei sistemi di

civil law, l'interpretazione della legge è un qualcosa che segue una serie di criteri

(interpretazione letterale, storica, evolutiva,...) in sostanza il giudice ha una serie di carte

in mano che può spendere per trovare l'interpretazione più idonea. Il giudice di civil law

ha un testo su cui può lavorare. Il giudice di common law, il giudice inglese, invece, ha

un testo che è concepito tradizionalmente, prima dello Human Rights Act, come un testo

«sacro». Consideriamo che il sistema è giurisprudenziale in cui interviene il diritto

politico laddove è veramente necessario e questo intervento è l'intervento del sovrano.

Allora, il giudice che si trova di fronte una legge sarà tenuto a fare cosa? A far sì che la

volontà del sovrano che si è esplicata su quella fattispecie venga preservata. Come si fa a

dare concretezza alla volontà del sovrano? Leggendo quello che ha detto il sovrano, cioè

il Parlamento nel modo più fedele rispetto alla volontà e qual è il modo più fedele per

intepretare un testo? Interpretazione letterale. Se voglio far risaltare il più posibile la

volontà di chi l'ha scritto tendenzialmente dovrò seguire l'interpretazione letterale: perché

con essa posso diritto e, ci metto il meno possibile del mio, faccio risaltare solo la volontà

di chi l'ha scritto. Siccome chi l'ha scritto è il sovrano, siamo servitori nel Seicento e il

servitore esegue alla lettera la volontà del sovrano.

In inghilterra il criterio interpretativo seguito è necessariamente quello letterale. Ci

possono essere dei casi in cui si supera, ma sono casi eccezionali. Per diritto la in modo

provocatorio, se esiste oggi un giudice che è bocca della legge è il giudice inglese perché

il giudice di civil law ormai la legge la interpreta, il giudice inglese di fronte alla legge,

prima dello Human Rights Act, è un giudice che di fronte alla legge si ferma e si limita a

ripetere le parole della legge. Se vai a dire che giudice inglese è bocca della legge ti

ridono in faccia, perché la legge c'è solo in alcune parti dell'ordinamento, per il resto c'è

la giurisprudenza. Quindi, il giudice deve seguire l'interpretazione letterale, a meno che

l'interpretazione letterale non dia luogo a conseguenze assurde, oppure che le parole

possano essere lette con significati diversi. Ci deve essere proprio un caso relativamente

eccezionale, nel qual caso si seguono anche altre regole tipizzate, altrimenti seguo il

criterio letterale corredato da una serie di presunzioni interpretative. È estremamente

rigoroso. Se questa è la struttura tradizionale dell'interpretazione delle leggi, un testo

come lo Human Rights Act è rivoluzionario. Non tanto per la Declaration of

incompatibility, però è molto più importante il fatto che oggi un giudice inglese che si

trova di fronte una legge in materia di diritto itti umani non può dire seguo la volontà del

Parlamento e interpreto in maniera letterale, oggi la prima regola è: ma questa legge è

conforme o no allo Human Rights Act? Se non è conforme, faccio l'interpretazione

conforme, interpreto il testo allontanandomi dall'interpretazione letterale per cercare di

trovare un'interpretazione conforme allo Human Righst Act. 10/04/2018

Oggi chiudiamo il common law parlando del diritto politico negli Stati Uniti. Da un

punto di vista comparatistico, Regno Unito e Stati Uniti hanno una serie di somiglianze

ma anche differenzaerenze. Una differenzaerenza è la struttura del diritto politico. Se il

Regno Unito è il caso relativo all'assenza di una Costituzione rigida e formale. Nel caso

degli Stati Uniti abbiamo il prototipo di una Costituzione formale (contenuta in un

documento), rigida e garantita. Infatti, gli Stati Uniti hanno una struttura costituzionale di

questo tipo: la Federazione ha una Costituzione del 1787 che viene concepita come

Supreme Law of the Land. Questa è stata pensata in relazione all'esistenza di un

problema e cioè come tutelare gli stati mebri. Gli Stati Uniti sono un unione di stati e in

qualche modo ci voleva qualcosa che garantisse gli Stati contro la Federazione. Una volta

che si uniscono gli stati, essi cercano di preservare i propri poteri tranne quelli che hanno

ceduto alla Federazione; ci vuole un quadro all'interno del quale muoversi, un quadro che

deve essere vincolate per gli stati che cedono i loro poteri, ma anche per la Federazione

che non deve andare oltre i poteri attribuitagli dalla Costituzione. Ecco perché si

comincia a pensare a qualcosa di superiore rispetto alla normalità dell'esercizio del potere

e questa superiorità è data dall'imputazione della Costituzione; la Costituzione è stata

scritta da delegati del popolo (73 delegati), ma c'è la fictio per cui questi delegati non

sono altro che rappresentanza diritto etta del popolo. Infatti, le prime parole della

Costituzione sono: Noi, il popolo degli Stati Uniti, ordiniamo che si rispetti questa

Costituzione. La Costituzione è l'atto del popolo, che è al di sopra di qualunque altro

soggetto. È un po' come il contratto di mandato: il popolo è titolare della sovranità e in

questa sua attribuzione produce la Costituzione, la Costituzione prevede una serie di

soggetti che agiscano sulla base della Costituzione e questi soggetti sono i delegati del

popolo. La Costituzione è l'atto del popolo, tutti gli altri atti sono gli atti dei delegati del

popolo, dei rappresentanti, nella rappresentanza anche privatistica, in quella privatistica a

cosa si dà prevalenza? All'atto del rappresentato. Siccome la Costituzione è l'atto del

rappresentato, prevarrà su qualunque altro dei rappresentanti. Questa concezione ha una

valenza molto chiara e cioè, al di sopra della Costituzione non c'è niente e non ci sono

fonti del diritto che si possano invocare contro la Costituzione, il che vuol dire che non si

possano invocare leggi contro la Costituzione, ma nemmeno sentenze. Tutto il potere

viene dalla Costituzione. Se torniamo indietro con gli appunti, quando parlavamo di

Cardoso, troviamo una manifestazione di questa idea: quello che interessa è la tutela della

Costituzione, l'essenziale è che si rispetti la Costituzione, il quadro entro il quale i poteri

sono distribuiti e i diritto itti garantiti. Tutto questo discorso è un discorso abbastanza

lineare, però manca una cosa e cioè, va bene la Costituzione è suprema, tutti gli atti

devono rispettare la Costituzione, ma mettiamo il caso in cui una legge non rispetti la

Costituzione, mettiamo il caso in cui il Congresso (Parlamento USA) faccia una legge

contraria a Costituzione, che succede? La Costituzione non dice niente. Lascia intendere

che qualche modo lascerà prevalere la Costituzione, ma non dice come, per capire come

si dovrà aspettare il 1803. Cosa succede nel 1803? C'è una sentenza famosa e cioè, la

Marbury v Madison, sentenza della corte Suprema federale. È una sentenza che dal

punto di vista dei contenuti è abbastanza banale. Il Presidente degli Stati Uniti viene

eletto, ma resta in carica dopo l'elezione... Il vecchio presidente resta in carica per

qualche mese dopo che è stato eletto il Presidente. Il Presidente in carica se non viene

rieletto, negli ultimi giorni sa che finirà il mandato e che arriverà qualcun altro e questo

qualcun altro farà la sua politica, per cui ha la tendenza a fare quello che può e tra fare

quello che può c'è anche nominare giudici. Allora, il Presidente uscente, negli ultimissimi

giorni, aveva nominato una serie di giudici tra cui Marbury, la nomina è legittima, però

perché Marbury possa esercitare le funzioni cui è stato nominato ci vuole che la nomina

sia perfezionata, ci vuole che l'amministrazione notifichi il provvedimento di nomina al

destinatario.

Dopo che c'è stato il decreto presidenziale, ci vuole che qualcuno prenda e porti a casa

il decreto. Senza questo passaggio, la nomina non può essere efficace. Il problema era

che avendo fatto nell'ultimo giorno di mandato il decreto, il giorno dopo il procedimento

per perfezionare la nomina doveva essere fatto dall'amministrazione nuova e in

particolare dall'amministrazione che rispondeva al segretario di Stato e cioè, il signor

Madison. La nuova amministrazione non era entusiasta che il presidente uscente avesse

fatto queste nomine. E allora ci sono queste nomine ma non provvede a notificarle, era

un atto dovuto, una volta che c'è decreto di nomina bisogna che sia notificato, però

Madison si rifiuta di notificare.

Allora, Marbury cosa fa? Siccome era stato nominato giudice, si guarda la legge

sull'ordinamento giudiziario e vede che contro l'amministrazione degli Stati Uniti si può

fare ricorso diritto ettamente alla corte Suprema. Fare ricorso per cosa? Per chiedere che

l'amministrazione gli notifichi il decreto. Marbury chiede che Madison si attivi. Marbury

non ha ragione, di più, è un atto dovuto, è chiaro che Marbury debba ricevere il decreto,

da un punto di vista concreto, lui ha ragione. Però, la corte Suprema si trova nel mezzo a

una controversia gigantesca perché in realtà il potere esecutivo, la corte Suprema che

impone al potere esecutivo di svolgere un atto non è proprio una cosa da poco. Siamo

all'inizio dell'Ottocento, non ci sono casi nella storia contemporanea in cui il giudice

impone al Presidente di fare qualcosa, pensiamo che siamo in epoca napoleonica. La

corte Suprema che fa una sentenza in cui condanna l'esecutivo a porre in essere il

procedimento di notifica è qualcosa che formalmente... oggi non ci stupirebbe, ma nel

1803 era impensabile. E allora qui la corte Suprema rischia di essere travolta sennonché il

suo Presidente, Marshall (aveva inventato la opinion of the court) si inventa

un'argomentazione fantastica. Si rende conto che nella Costituzione quando si dice che la

corte Suprema... cioè, si può andare diritto ettamente contro la corte Suprema, si elencano

i casi, non si elenca un caso in cui rientri la fattispecie di Marbury. In sostanza, Merbury

è andato diritto ettamente di fronte alla corte Suprema perché ha applicato la legge

sull'ordinamento giudiziario, legge che ha introdotto nuovo caso non previsto dalla

Costituzione: antinomia tra Costituzione e legge sull'ordinamento giudiziario. Marshall

dice che abbiamo un'incompatibilità. In questo caso di antinomia, se faccio prevalere la

legge, allora Marbury ha ragione, se faccio prevalere la Costituzione, Marbury ha

sbagliato e doveva andare di fronte al giudice di primo grado. Ci sarebbe un problema

procedurale che renderebbe inamissibile il ricorso.

Come risolve la questione Marshall?

Tutti coloro che hanno creato Costituzioni scritte le hanno pensate come atti

fondamentali e supremi di una nazione. Di conseguenza, la teoria alla base di ognuno di

questi governi a costituzione scritta deve essere che qualunque atto del legislatore

contrario a Costituzione è nullo. Se un atto del legislatore è contrario [...]

Se dico che la Costituzione è l'atto supremo e fondamentale della nazione, sto dicendo

che la Costituzione è una legge che ha una caratteristica e cioè, sta al di sopra delle altre.

Ora, il giudice che ruolo ha? Che funzione ha un giudice? Quello di dire quale sia il

diritto ? Ma per diritto lo dovrà risolvere eventuali antinomie tra le norme, tra le fonti, e

poi interpretare le disposizioni. Ora, se il giudice si trova una disposizione della

Costituzione che dice una cosa e una disposizione della legge ordinaria che ne dice

un'altra, dovrà applicare i criteri di risoluzione delle antinomie, dovrà superare queste

incompatibilità attraverso un criterio e il primo criterio che ha in mano il giudice è il

criterio gerarchico, guarda qual è la fonte superiore e dà prevalenza a quella. Dopodiché

una volta che dà prevalenza a quella, l'altra viene dichiarata nulla, non è diritto , quindi

non la applico, applico la fonte superiore. È la cosa più normale del mondo. Marshall non

fa altro che dire signori, visto che c'è una Costituzione che è stata pensata come una

legge suprema, che sta al di sopra delle altre, se ho un'antinomia applicherò quella, ma

non perché mi invento un ruolo particolare, ma perché devo dire il diritto . Quello che va

contro una fonte superiore è nullo e quindi non lo devo applicare. Il caso di specie finisce

che il povero Marbury perde la causa perché ha sbagliato ad applicare la legge ordinaria e

non la Costituzione e quindi doveva andare di fronte al giudice di primo grado, però

interessa molto il fatto che la corte Suprema in questo modo si salva, perché non deve

andare contro il potere esecutivo, ma al contempo affermo un suo potere enorme: posso

controllare qualunque atto, anche la legge, perché lo controllo alla luce della

Costituzione. Siccome il giudice deve dire il diritto , la prima fonte del diritto da cui il

giudice dovrà partire è proprio la Costituzione. Se dobbiamo trovare un precedente alla

Marbury v Madison probabilmente il precedente più simile, più pesante, non citato dalla

sentenza ma è stato preso in considerazione ed è il Bohman's case perché a distanza di

due secoli negli USA si riprende l'idea che ci sia qualcosa al di sopra della legge. Certo,

nel 1610 in Inghilterra era più complicato perché si doveva parlare di parametri tipo

ragionevolezza, giustizia, logica, la corte Suprema statunitense ha un vantaggio nel 1803

perché ha la Costituzione scritta, però la logica è la stessa: al di sopra della legge c'è

qualcosa, e se qualcosa va contro la legge fondamentale allora è nullo e se un atto è nullo

non è diritto .

Chiaramente, l'esistenza di una Costituzione garantita non è semplicemente un modo

di spostare l'attenzione, la struttura del diritto politico, ha una serie di conseguenze

importanti. Perché? Perché intanto tutti gli atti devono essere soggetti alla Costituzione,

ma poi nel produrre diritto bisogna seguire la struttura del procedimento formativo che

emerge dalla Costituzione. La Costituzione quando parla di produrre diritto parla delle

leggi, parla del diritto politico, non del diritto giurisprudenziale per cui ogni volta in cui

interviene il diritto politico è chiaro che sia quello il vero diritto . Il diritto

giurisprudenziale arriva laddove non c'è il diritto politico nella logica della Costituzione.

Certo, si tratta di un sistema di common law per cui il diritto politico non ha quella

valenza di copertura di tutto il sistema, interviene in maniera interstiziale. Per cui, quello

che succede in Inghilterra per cui il tessuto connetivo del sistema è il diritto

giurisprudenziale, c'è anche negli Stati Uniti. Quando c'è, il diritto politico prevale, ma

spesso non c'è. Da questo punto di vista c'è somiglianza, è diverso il modo in cui si

impone il diritto politico.

C'è poi un'altra diversità. C'è un'altra differenzaerenza rispetto al Regno Unito. Ieri

abbiamo detto che il giudice inglese è bocca della legge, perché? Perché deve far

prevalere il volere del Parlamento e per fare questo si adotta un'interpretazione letterale.

Negli Stati Uniti? Negli Stati Uniti il principio è lo stesso, faccio prevalere il sovrano, la

volontà del sovrano però è diverso il sovrano. Nel Regno Unito il sovrano è il

Parlamento, negli Stati Uniti il sovrano è quello che ha scritto la Costituzione e cioè, è il

popolo. Se devo far prevalere il sovrano, l'interpretazione del diritto politico sarà

profondamente diversa rispetto a quello che c'è nel Regno Unito perché l'interpretazione

del diritto politico dovrà essere incentrata sulla Costituzione, se devo far prevalere il

sovrano di fronte a qualunque atto dovrò fare in modo che la Costituzione prevalga. Se

c'è antinomia, la devo applicare diritto ettamente, ma qualunque atto dovrà essere

interpretato alla luce della Costituzione, in senso conforme alla Costituzione perché essa

è la fonte suprema.

Non ha senso dire interpreto alla lettera una legge, ma quello che interessa non è far

emergere la volontà del Congresso che ha scritto la legge, il primo compito del giudice è

quello di far emergere la volontà del sovrano, cioè del popolo che ha scritto la

Costituzione, se poi interpretando alla lettera la legge del Congresso rispetto la

Costituzione ancora meglio, però sono pronto ad allontanarmi dall'interpretazione

letterale di una legge ogni qual volta questo allontanamento sia necessario per far

prevalere la Costituzione. Quindi, il modo di interpretare le fonti politiche negli Stati

Uniti non può essere lo stesso dell'Inghilterra.

Resta un ultimo problema. Facciamo prevalere la Costituzione, ma di cosa stiamo

parlando? Stiamo parlando di un testo adottato nel 1787, poi vabbè con emendamenti.

Stiamo parlando di un testo di duecentotrenta circa anni fa. In questo testo ci sono cose

che possono essere un po' strane, non si nomina mai, ma si dà per implicito la schiavitù.

Quando si dice che il peso demografico degli stati viene calcolato in relazione al numero

delle persone libere è chiaro che stiamo dando per presupposto che ci sia la schiavitù. È

un testo vecchio. Quindi, di fronte a un testo di fine Settecento, i contenuti di questo testo

sono tutt'altro che fissi. Nel senso che a seconda di come leggo questo testo posso dare ad

esso un contenuto che cambia profondamente.

Prendiamo un esempio di attualità. Il secondo emendamento lo abbiamo sentito

nominare tante volte, di cosa parla?

Essendo necessaria per la sicurezza di uno stato libero una milizia ben organizzata,

non sarà violato il diritto del popolo di tenere e portare armi.

Cosa c'era quando è stato scritto questo secondo emendamento? 1791. Qual era la

situazione degli Stati Uniti? Gli Stati Uniti quando si scrive questo articolo abbiamo una

serie di insediamenti di ex coloni bianchi in piccoli villaggi soggetti alle incursioni di

quei cattivoni dei nativi americani che siccome non si volevano rassegnare a perdere le

loro terre, nei confronti degli invasori facevano razzie.

Questi piccoli villaggi si dovevano difendere per sopravvivere e come si difendevano?

Intanto il fucile ce l'avevano tutti. Poi, per rafforzare la sicurezza ogni stato (non solo gli

Stati Uniti come federazione, ma anche i singoli stati) organizzavano una milizia, una

rete di soggetti per aiutarsi. Quando si scrive questo secondo emendamento avere la

possibilità di portare un fucile è come avere il diritto all'acqua. Se non hai modo di

difenderti, in molte parti dell'allora Stati Uniti avevi i giorni contati. Quindi, questo

secondo emendamento ha una logica inappuntabile se letto con gli occhi di allora. Sono

passati un po' di anni e questo secondo emendamento è all'origine di tutte quelle

sparatorie che vediamo spesso sui giornali.

E chi è a favore delle armi «libere» l'argomento che utilizza è uno solo: c'è il secondo

emendamento. Se volete limitare le armi, dovete modificare il secondo emendamento.

Perché abbiamo fatto questo esempio? Perché quando parliamo della Costituzione

americana il vero punto interrogativo è come decido di interpretare la Costituzione

americana. Ci sono tante scuole di interpretazione. Probabilmente tutte queste possono

essere ridotte a due grandi correnti:

I. Corrente originalista. Cioè, leggo la Costituzione guardando all'origine. Guardando

a quello che volevano dire i padri fondatori. Ricostruisco il significato del testo andando

a cercare il volere di chi l'ha scritto;

II. Modernisti. Parlano di una Costituzione vivente, una Costituzione che si evolve,

non è una metafora americana, ma canadese. La Costituzione è come se fosse un albero

perché l'albero è una forma di vita che cresce, si sviluppa, cambia perché ci sono dei rami

che si seccano, dei nuovi rami che si formano, la struttura dell'albero nella sua essenza

resta quella, però la silhouette dell'albero cambia. Così, la Costituzione si adatta

all'evoluzione della società.

Riprendiamo il secondo emendamento. A seconda che lo si legga con gli occhi

dell'originalismo o modernismo, ha un significato che cambia completamente. Seguendo

la prima corrente, è chiaro che essendo necessaria per la sicurezza una milizia è chiaro

che quello che volevano i padri fondatori fosse che ognuno tenesse un fucile e questo

fucile serviva anche per essere parte di questa milizia, formare questa rete protettiva

contro i nativi americani.

Se questo secondo emendamento lo guardo con gli occhi dei modernisti, ecco che

questo secondo emendamento cambia completamente la lettura. Essendo necessaria una

milizia ben organizzata non sarà violato il diritto del popolo di tenere e portare armi.

Siccome per la sicurezza dello stato non è più necessaria una milizia. Per i modernisti, la

milizia non è più necessaria, per cui se non è più necessaria non si può nemmeno dire che

non può essere violato il diritto di tenere armi perché questo diritto me lo colleghi alla

milizia, se la milizia non è più necessaria, si può ragionare anche del diritto di portare

armi.

Ottavo emendamento, 1791.

Non si potranno richiedere cauzioni eccessive, né imporre ammende eccessive né

affliggere pene crudeli e inusuali.

Che vuol diritto e? A seconda di come lo leggi cambia significato. Se lo leggi con gli

occhi dei padri fondatori, «pene crudeli e inusuali» sono quelle pene crudeli e inusuali

che alla fine del Settecento venivano ritenute tali. Con l'approccio modernista, queste

pene sono le pene che sono oggi ritenute crudeli e inusuali. Non è la stessa cosa, perché?

Prendiamo la pena di morte. La pena di morte per i padri fondatori è chiaro che fosse

usuale e altrettanto chiaro che non venisse percepita come crudele, non c'è dubbio. Se

comincio a leggere il pene crudeli e inusuali alla luce dell'evoluzione della società, usuale

è la pena di morte fino a un certo punto, nel mondo non è più così usuale quanto lo era

alla fine del Settecento. Sulla crudeltà se ne può ragionare. Il caso della pena di morte è

l'estremo, ma pensiamo all'ergastolo, per esempio. Ci sono una serie di pene, la prigione

per debiti. Nel Settecento c'era la prigione per debiti e veniva ritenuta normale, poi

nell'Ottocento è stata eliminata perché ritenuta crudele e inusuale.

A seconda di come leggi la Costituzione, i contenuti possono cambiare anche in

maniera significativa. Abbiamo visto un esempio anche parlando del prospective

overruling. È tutto un problema di interpretazione costituzionale.

Fine common law

***

Se ci pensiamo, finora abbiamo parlato della classificazione in famiglie, ci ha dato una

serie di elementi che giustifichino questa classificazione e abbiamo preso due famiglie

delle più significative. Se ricordiamo, quando abbiamo iniziato a parlare delle

classificazioni abbiamo detto che sono importanti, però sono una camicia di forza. Sono

importanti perché danno un'idea, ma man mano che si entra nel diritto comparato ci si

accorge che questa idea è paurosamente approssimativa. Per cui, una volta che ho preso

dalle classificazioni gli elementi per entrare nel diritto comparato poi devo evitare di

farmi ingabbiare in queste classificazioni perché altrimenti ho una visione distorta del

diritto comparato.

Allora, l'approccio che si deve adottare è un approccio sempre più destrutturante. Cioè,

non devo prendere le classificazioni e i sistemi come un blocco e applicarli ma devo

incominciare a smembrare questi blocchi per poter lavorare più concretamente nell'opera

comparistica. Ci sono varie dinamiche di destrutturazione, una delle prime la si deve a un

italiano e cioè Rodolfo Sacco, nel 1972 elabora una teoria che è stata molto fortunata e

cioè, la teoria dei formanti.

Qual è l'obiettivo di questa teoria? È quello di far vedere che un ordinamento in realtà

è composto da vari elementi e devo andare a smembrarlo in questi vari elementi per poter

avere delle possibilità di comparazione molto più approfondite. Quali formanti individua

Sacco? Ci sono tendenzialmente tre grandi formanti:

I. Il formante legislativo;

II. Il formante giurisdizionale (o giurisprudenziale);

III. Il formante dottrinale.

In ogni ordinamento trovo degli apporti, trovo la sintesi di apporti che sono dati da

disposizioni derivanti dall'autorità politica, sentenze e contributi della dottrina.

Disposizioni, fonti di diritto politico, sentenze, contributi dottrinali.

Perché mi serve scindere queste cose? Perché se incomincio a disegnare l'ordinamento

seguendo questi formanti mi creo una situazione in cui la comparazione può essere più

proficua perché se prendo due ordinamenti in blocco, la comparazione cosa mi potrà

diritto e? Mi diritto à che in Italia e in Francia il procedimento legislativo è diverso,

oppure il contratto di mutuo è diverso. Ha questi elementi di somiglianza e di

differenzaerenza. Con la teoria dei formanti si va oltre, incomincio a fare una

comparazione tra il formante legislativo relativo al contratto di mutuo tra Francia e in

Italia e mi accorgo che il formante è quasi identico. Mettiamo per ipotesi che le

disposizioni sul contratto di mutuo siano più o meno uguali tra il c.c. francese e italiano.

Questo che cosa ci sta dicendo? Se il formante degli Stati Uniti è pressoché uguale, le

differenzaerenze le dovrò andare a cercare negli altri formanti. E per esempio, potrò

individuare sentenze che interpretano in modo diverso le disposizioni quasi uguali.

Allora, dandosi questo caso, ho capito che le differenzaerenze fra Francia e Italia in

materia di contratto di mutuo non derivano dal formante legislativo, ma

giurisprudenziale. Magari andando a vedere il formante dottrinale mi rendo conto che le

sentenze interpretano in maniera diversa le disposizioni perché influenzati da diversi

contributi; cioè, la dottrina francese si è soffermata su un'idea, quella italiana su un'altra e

quindi la lettura delle disposizioni codicistiche ha preso una piega diversa. A cosa serve

tutto questo? È un modo di spiegare. Finquando dico il contratto di mutuo in Italia e in

Francia ha questi elementi di somiglianza e questi elementi di differenzaerenza, sto

facendo una comparazione descrittiva, attraverso la teoria dei formanti incomincio a fare

una comparazione critica, sto approfondendo la comparazione, perché senza formanti

faccio un elenco, con i formanti incomincio a dire questo elenco di somiglianze e

differenzaerenze si può spiegare non in relazione alle disposizioni tale e quali sono

scritte, ma si possono spiegare in realazione a come è stato... Si sta andando dentro. Si sta

iniziando un approccio diverso perché l'approccio classico del comparatista è un

approccio che guarda in superificie, non va in profondità, con la teoria dei formanti si

incomincia invece a cercare di andare. Non è proprio semplicissimo sempre, anzi spesso

è molto complicato, finquando si parla di questi formanti, tutto sommato sono ben

identificabili perché sono espliciti. Vedo cosa dice una disposizione, una sentenza, ma

non ci sono solo formanti esclusivi, ma ci sono anche formanti impliciti che si chiamano

crittotipi. Cosa sono? Sono delle caratteristiche che non emergono in maniera espressa,

ma si ricavano dallo studio del sistema. Una volta che ho abbandonato la visione di

superficie e incomincio a entrare dentro i vari sistemi, mi accorgo che non è tutto come

appare. Ci sono degli elementi che non si spiegano, se non andando a ricostruire

determinati avvenimenti, se non andando a capire che nelle pieghe del sistema ci sono

degli elementi che si annidano e che connotano il sistema.

Storicamente l'esempio classico è della forma di governo presidenziale. È la forma di

governo della democrazia che viene ritenuta più stabile perché gli Stati Uniti sono lì da

un po' di anni e tutto sommato hanno mantenuto una stabilità, quindi uno potrebbe

pensare che quella forma di governo presidenziale mette in cassaforte la stabilità, il

problema è che la forma di governo presidenziale è stata esportata in un sacco di posti, tra

cui quasi tutti i paesi dell'America Latina.

dire che i paesi che dell'America Latina sono sistemi democraticamente stabili da un

punto di vista storico è un po' complicato, sono paesi che si sono dibattuti tra democrazia

e dittatura. Eppure, leggendo le Costituzioni, le differenzaerenze a livello di forma di

governo fra Stati Uniti e Argentina erano minime. La giurisprudenza era fortemente

influenzata dalla giurisprudenza della corte Suprema Americana, quindi i formanti

espliciti erano tutti nel segno che c'era congruenza, o quanto meno consonanza tra Stati

Uniti e paesi dell'America Latina. E allora perché una cosa apparentemente uguale da un

lato è garanzia di stabilità e dall'altro ha consentito un'instabilità pazzesca, probabilmente

per l'esistenza di un crittotipo. Il crittotipo è stato individuato da un grande comparatista

italiano cioè Lombardi nel fatto che è rimasta ancorata dentro il sistema la struttura del

periodo coloniale dove il governatore spagnolo concentrava in sé tutti i poteri, e allora il

Capo dello Stato eletto diritto ettamente anche se non lo si diceva veniva assimilato al

governatore e gli si consentiva di esercitare poteri anche oltre quanto esplicitamente

sancito a livello costituzionale.

C'era questo crittotipo che ha fatto prendere una diritto ezione ai sistemi diversa

rispetto a quello che doveva essere. Se prendo il sistema americano e lo applico al mio

non è perché voglio un'istabilità democratica, ma penso che il sistema americano mi

garantisca la stabilità perché quel sistema è sempre stabile. Non ho fatto i conti con il

crittotipo.

Facciamo un altro esempio, citazioni della dottrina all'interno delle sentenze. Nel

common law si citano ecc. Prendiamo il civil law, nell'ordinamento italiano le sentenze

non recano citazioni di dottrina, se chiedete il motivo per cui non ci sono citazioni di

dottrina nelle sentenze, la risposta che vi verrà data è la seguente: c'è una disposizione del

codice di procedura civile che lo vieta. Non citiamo la dottrina perché c'è il divieto

contenuto nel formante legislativo.

Francia. Non si citano nelle sentenze i conflitti dottrinali così come in Italia. Ci sarà

una disposizione che da qualche parte mi diritto à c'è divieto di citazione, cerchiamola ma

non la troviamo. Abbiamo due formanti legislativi che dicono l'esatto opposto: uno pone

il divieto e l'altro no. Ma allora perché in Francia non si cita la dottrina visto che non c'è

il divieto? Ci sarà qualche sentenza che lo dice, no. Sarà la dottrina che ha elaborato

questo divieto? No. In teoria, si può citare, ma non si cita. Il crittotipo è l'idea di un

giudice che fa applicazione meccanica della legge, anche quando l'applicazione

meccanica non c'è più, comunque è rimasto nelle pieghe del sistema questo crittotipo e

allora la dottrina non si cita per questo motivo.

E allora, se ritorniamo al caso italiano, alla domanda perché non si cita la dottrina nelle

sentenze? La risposta che abbiamo dato prima, e cioè, perché c'è un divieto nel c.d.c., ci

rendiamo conto che non è una risposta esaustiva. Perché il codice di procedura civile lo

vieta però ci sono organi che potrebbero superare questo divieto, per esempio la corte

costituzionale. Potrebbe non essere vincolata a questo divieto, eppure la corte

costituzionale non cita la dottrina, la vera ragione per cui non si cita è l'esistenza di un

crittotipo che è espresso in un formante legislativo.

Il crittotipo è tutto, la disposizione è il portato di questo crittotipo che si impone per

alcune giurisdizioni, ma non per altre. Tipo la corte costituzinale potrebbe citare, eppure

si attiene a questo divieto pur non essendo vincolato perché il divieto è espressione di

qualcosa di più grande, di una mera scelta legislativa. Il crittotipo è un elemento che ci

apre una porta, e cioè i formanti, finquando sono espliciti, sono abbastanza rassicuranti

perché sono tutto sommato tutti interni al concetto di diritto , quando però incomincio a

metterci dentro i crittotipi, incomincio a far capire che attenermi solo al diritto è

complicato.

Cioè, è semplice ma rischia di essere fuorviante perché non mi fa vedere un pezzo o un

bel pezzo dell'esperienza. L'esperienza giuridica non la posso isolare in termini

unicamente giuridici. Anche destrutturando, mi rendo conto che ci sono elementi

extragiuridici che condizionano il dire allora, per esempio, incomincio a vedere che

spesso ci sono discrasie, ci sono allontanamenti tra quello che emerge dai formanti

espliciti e quello che è nella realtà un ordinamento. Cioè, finquando resto in superficie

tutto questo non lo colgo, ma quando incomincio a entrare nell'ordinamento mi rendo

conto che certe risultanze del formante legislativo sono risultanze che non trovano

rispondenza nella prassi e queste risultanze che non trovano rispondenza, in qualche caso

riesco a spiegarle con il formante dottrinale o giurisprudenziale, ma in altri casi no, in

altri casi devo andare a cercare elementi metagiuridici, andare oltre i formanti espliciti

dunque.

Mi sto aprendo a un nuovo atteggiamento al c.d. approccio post moderno alla

comparazione che è un approccio che rivede completamente l'approccio tradizionale.

Perché intanto è un approccio che svilisce l'importanza delle classificazioni. Poi, perché

richiede un'integrazione al giurista, un'integrazione culturale al giurista che vada oltre il

diritto . E poi, perché mette in discussione perfino il primissimo postulato che abbiamo

detto, abbiamo detto che il comparatista deve essere neutrale perché deve mettere alla

pari. Sì, l'approccio postmoderno è l'approccio che ci dice che cercare la neutralità

assoluta è impossibile. Non ci sarà mai una neutralità assoluta proprio per questo molto

meglio esplicitare il punto di vista ed esplicitandolo affermare la inevitabile relatività dei

giudizi comparitisti. Devo essere onesto: siccome non posso essere pienamente neutrale,

cercherò di esserlo, però molto meglio affermare la inevitabile relatività. D'altra parte, più

approfondisco lo studio, più mi è differenzaicile restare neutrale perché sono neutrale se

sono distaccato, ma quando entro dentro il mio punto di vista emergerà sempre di più, più

analizzo nel dettaglio più sarò condizionato dalla mia formazione. 11/04/2018

La teoria dei formanti ha il problema che sostanzialmente è circoscritta all'ambito

giuridico mentre nell'approccio postmoderno si capisce che l'approccio giuridico da solo

non basta. È vero che ci sono anche i crittotipi, però per l'essenziale il punto di

osservazione è quello giuridico. Mentre nell'approccio postmoderno l'approccio è il

diritto è una parte di un più ampio insieme di fattori che per esempio può essere definito

cultura. Ci sono una serie di elementi che caratterizzano il diritto fin dalla sua struttura,

dalle sue manifestazioni più generali e limitarsi a fare una comparazione che sia legata a

fenomeni soltanto giuridici, è una comparazione che rischia di essere quanto meno non

solo superficiale ma anche parziale.

Facciamo un esempio molto pratico. Per distinguere civil law e common law

utilizzando la classificazione di Zweigert e Kotz abbiamo detto che il modo di ragionare

dei giuristi può distinguere le due esperienze (civil law, approccio teorico; common law,

approccio casistico). Questo concetto può essere espresso in questo modo, limitandoci

all'ambito giuridico. Però, può essere espresso in modo diverso: il civil law è

caratterizzato soprattutto dal fatto di essere permeato dalla logica cartesiana che poi

attraverso l'illuminismo, il razionalismo cartesiano è penetrato all'interno

dell'ordinamento giuridico grazie al codice. Da un lato, abbiamo un'impostazione

filosofica che è quella cartesiana e che ha trovato espressione anche nell'esperienza

giuridica; nel common law abbiamo tradizioni culturali e filosofiche empiristiche, quando

abbiamo studiato il razionalismo di cartesio, abbiamo studiato l'empirismo e uno era in

Francia e l'altro in Inghilterra. Questo approccio filosofico è transitato anche

nell'esperienza giuridica e ci dimostra che il diritto non è un qualcosa paracaducato da

chissà dove, è un terzo del sistema culturale e come tale presumibilmente sarà coerente

rispetto alle altre manifestazioni culturali, per cui se voglio capire un ordinamento

giuridico, non dico conoscerlo, perché lo posso conoscere anche studiando solo il diritto ,

ma capirlo nella sua essenza, non posso restare ancorato all'ambito prettamente giuridico.

Devo calarmi nella cultura del paese, ci sono alcuni comparatisti che dicono che è più

utile per il comparatista guardarsi un film piuttosto che leggersi un saggio giuridico

perché nel film ci metti dentro un sacco di cose che nel saggio giuridico dai per scontato.

Queste sfumature culturali hanno poi anche un riflesso in ambito giuridico. Ci sono dei

casi particolarmente evidenti. Come si fa a studiare il diritto israeliano attenendosi

all'ambito solo giuridico? Israele è uno stato che nasce per promuovere e proteggere la

cultura ebraica; se non colloco il diritto all'interno della cultura ebraica avrò una

conoscenza marginale, conoscerò le norme ma non ne capirò l'essenza e la funzione. Ci

sono dei casi particolarmente evidenti, ma in generale l'apertura verso altri orizzonti

culturali ci offre chiavi di lettura abbastanza provanti.

Prendiamo il diritto penale, in esso c'è distinzione tra paesi europei continentali e

anglossassoni. Perché? Nei paesi continentali abbiamo una tendenza a vedere la pena

come una funzione rieducativa (ti condanno a questa pena perché immagino o dovrei far

di tutto per, che questa pena sia utile a che tu venga risocializzato, cioè la pena... In Italia,

la pena dovrebbe essere rieducativa: quando sconti la pena in carcere ne dovresti uscire

come persona migliore, integrata nella società.

Nelle esperienze anglossassoni la pena è concepita di più come retribuzione: hai fatto

questo male e io ti punisco con un male comparabile. Hai ucciso, ti uccido. Una delle

motivazioni che sono state addotte per giustificare, per capire questa diversa

impostazione perché è un'impostazione diversa a livello di effetti, una delle

giustificazioni che è stata data è il tipo di cristianesimo che si è privilegiato; o meglio, i

tipi di fonti del cristianesimo che si sono privilegiate. Nelle esperienze anglossassone si è

privilegiato lo studio del Vecchio Testamento che ha influenzato anche il diritto penale e

il Vecchio Testamento dice la legge del taglione e cioè, la legge retributiva.

Nelle esperienze europee continentali la fonte che si è vista prevalente è il Nuovo

Testamento che invece si sofferma molto di più sul concetto di perdono. Se leggiamo il

Vangelo sicuramente l'elemento del perdono, lo scagliare la prima pietra, è molto più

forte che nel Vecchio. Per cui, la diversa impostazione del diritto penale la possiamo

leggere anche soprattutto in riferimento a questa diversa impostazione di prevalenza

dell'uno o dell'altro testo.

Si possono fare tante comparazioni sulla Magistratura e la funzione giurisdizionale,

però, al fondo quello che davvero distingue il giudice di civil law da quello di common

law sul piano operativo, la distinzione più grossa non è una distinzione che viene scritta

nelle disposizioni né in sentenze, la vera distinzione è il tipo che funzione che si ritiene

propria del giudice.

Se pensiamo a un giudice italiano o comunque europeo continentale noi pensiamo a un

soggetto che è chiamato a rivelare la verità processuale. Cioè, noi abbiamo l'idea che il

processo serva a stabilire la verità, certo è una verità processuale per cui si dice sempre

"non è detto che la verità che emerge nel processo sia la verità assoluta", però l'idea è

costruisco un processo che si avvicini quanto più possibile, i cui esiti si avvicinino il più

possibile alla verità e chiedo al giudice di essere colui che esprime la verità.

Quando diciamo la sentenza è ormai definitiva e quindi questa è la verità, quando c'è la

condanna definitiva questa è la verità, la verità processuale però la prendi per buona.

Nel common law non c'è questa idea del giudice. Intanto perché se ci pensiamo nei

film chi dice la verità non è il giudice, ma la giuria semmai, è la giuria che mi dice

colpevole o non colpevole, non lo dice il giudice e il giudice che fa? Qual è la parola che

dice più spesso? Ne dice due: accolta o respinta, l'obiezione. Perché il giudice è un

arbitro, ha questo ruolo di fare il modo che il processo si svolga secondo le regole, il

processo è un gioco in cui chi gioca meglio vince. Avere un avvocato bravo significa

avere un fuoriclasse che mi fa vincere le partite, mi fa vincere il processo.

Capiamo che la visione del processo è un po' diversa però questo è nella cultura, ma è

complicato dire che questa visione del processo non influenza il diritto .

Allora, il comparatista che deve fare? Il comparatista deve trovare il modo di studiare

quanto più possibile la cultura dell'altro paese per capire la cultura dell'altro paese al fine

di fare una comparazione che sia efficace. Qual è il problema sotteso a questo discorso?

Se ci pensiamo, un conto è dire faccio una comparazione superficiale, cioè guardo da

distanza il sistema giuridico e poi faccio differenzaerenze e somiglianze, un altro dire che

il giurista comparatista deve andare dentro la cultura del paese e cogliere quanto più

possibile in questa cultura per inserirvi il sistema giuridico. Nell'approccio tradizionale il

comparatista estende la sua conoscenza attraverso un'estensione orizzontale, cioè di più

ordinamenti conosce le basi, i fondamenti, più riesce ad afferrare tutti i sistemi e a fare

una classificazione. Siccome il primo obiettivo è quello di classificare, più ordinamenti

conosco meglio posso classificare.

Nell'approccio postmoderno se il comparatista per fare un lavoro serio deve inserirsi

nella cultura del paese straniero è complicato diritto gli di inserirsi nella cultura di cento

paesi. La comparazione diventa sempre più un qualcosa di geograficamente limitato per

ovvi motivi. Io posso studiare la Francia, ma non posso studiare Belgio, Germani,

insomma dieci paesi. Ne posso studiare due in maniera approfondita, sul resto posso

avere un'infarinatura. Però, se il vero obiettivo è quello di fare comparazione

approfondita allora le mie comparazioni saranno bilaterali o trilaterali. Anziché cercare di

includere il maggior numero possibile di ordinamenti, mi accontento di pochissimi perché

da questi pochissimi dovrei poter cogliere veramente l'essenza, le vere somiglianze, i veri

trend che emergono dalla comparazione. E allora le classificazioni che fine fanno? Le

classificazioni nell'approccio post moderno servono molto poco. Nell'approccio

postmoderno manca quell'idea di sfrondare le differenzaerenze, di andare a prendere gli

elementi di comunanza per formare una famiglia. Perché in fondo non serve a niente.

Serve solo per avere un primo inquadramento, ma una volta avuto questo, devo andare a

studiare concretamente un sistema. Quindi, l'approccio postmoderno privilegia di gran

lunga le differenzaerenze rispetto alle somiglianze, è più interessato a trovare le

differenzaerenze piuttosto che le somiglianze mentre il comparatista classico cercava

soprattutto le somiglianze. Nella ricerca delle differenzaerenze il postmodernista dice

senza tanti fronzoli il giurista deve smettere di essere un semplice giurista, ma deve

diventare uno scienziato sociale.

Mentre il comparista classico aveva fondato la propria disciplina proprio attraverso la

rivendicazione della natura puramente giuridica del diritto comparato. Arrivando a

togliere di mezzo tutte le incrostazioni delle altre discipline, il diritto comparato si era

affermato come scienza giuridica autonoma, nell'approccio postmoderno il diritto

comparato è scienza autonoma perché deve stare molto più attento alle implicazioni

derivanti dalle altre scienze sociali (economia, storia, filosofia, ...).

Tutto questo discorso ci porta a un cambiamento di orizzonte. Quello che finora

abbiamo fatto utilizzare le classificazioni e poi analizzare i sistemi, da ora dobbiamo

cambiare completamente visione e cioè, partire dall'idea che le famiglie ci sono, ma

possono non esserci e dobbiamo provare a ragionare del diritto comparato come un diritto

non tanto che studia i sistemi nazionali.

Il diritto comparato chiaramente studia i vari sistemi nazionali, ma alla base studia i

movimenti giuridici, la circolazione delle soluzioni giuridiche a livello transnazionale.

Questo è il vero proprium del diritto comparato. Una volta che salta il discorso delle

famiglie, lo studio dei sistemi giuridici mi serve per cogliere i flussi transnazionali di

soluzioni giuridiche.

Perché mi interessano questi flussi? Perché andando ad analizzare i vari ordinamenti

mi rendo conto che intanto non sono statici, tutti gli ordinamenti sono in evoluzione, ma

quello che più interessa è che questa evoluzione ha una tendenza e la tendenza è quella

all'omogenizzazione. Cioè, se prendiamo i sistemi giuridici e li analizziamo in via

diacronica (2000-2018) ci accorgiamo che c'è un trend piuttosto forte verso la

omogenizzazione. Il che non ci può stupire. Perché è un trend che conosciamo un po' per

tutte le manifestazioni sociali e la chiamiamo globalizzazione. Se non fosse che nel caso

del diritto , in realtà abbiamo una storia che parte da molto più indietro.

Nel Cinquecento che cosa succede? Succede che gli europei vanno in giro per il

mondo e iniziano a colonizzare tutto il pianeta. Ora colonizzano e chiaramente si trovano

tradizioni giuridiche diverse, però è chiaro che la tradizione giuridica del conquistatore

tende a prevalere poi dipende se questa tradizione giuridica si impone oppure se

semplicemente influenza, però è indiscutibile che gli spagnoli e i portoghesi che vanno

nel Sud e nel Centro America porteranno anche la loro esperienza giuridica; gli inglesi e i

francesi che vanno nel Nord America porteranno anche la loro esperienza giuridica. Così

succede nel corso dei secoli che tutte le terre emerse sono soggette a un'influenza o una

dominazione coloniale da parte delle potenze europee.

Se andiamo a vedere questo fenomeno ci accorgiamo che tra il colonialismo e la

penetrazione delle diverse tradizioni giuridiche abbiamo una fortissima consonanza.

Cartine: Africa orientale è rosa così come rosa è l'Australia e l'India ed esse sono le

zone colonizzate dagli inglesi. Se guardiamo invece al colore blu scuro (Francia),

vediamo che l'Africa occidentale e il Madagascar sono largamente colonizzate dalla

Francia così come l'Italia colonizza Libia e Somalia. Da un lato abbiamo gli europei che

vanno dappertutto con le loro tradizioni giuridiche. Ora, queste tradizioni giuridiche

penetrano a tal punto che se prendiamo le mappe dell'università di Ottowa troviamo una

significativa corrispondenza.

I sistemi di common law sono i sistemi che sono evidenziati in blu mentre i sistemi di

civil law sono evidenziati in rosso. Al sud e al centro è tutto rosso, perché? Forse

qualcosa c'entra il fatto che la colonizzazione fosse di spagnoli e portoghesi. Vediamo

che c'è una macchietta blu nel sud America corrispondente a una colonia inglese.

Laddove c'è stata la colonia inglese c'è la macchietta blu.

Saliamo. Stati Uniti e Canada blu perché è common law. Però, la parte più orientale

del Canada è blu però è anche rossa. C'è un miscuglio di blu e di rosso. Guarda caso la

parte orientale del Canada è il Quebec che era francese e poi passa agli inglesi. Quindi, le

tracce di rosso, di civil law sono tracce che derivano dalla colonizzazione francese e dal

fatto che è rimasta traccia forte della colonizzazione francese.

Passiamo all'Africa. In Africa troviamo il rosso e il verde come colori predominanti. Il

verde lo vediamo soprattutto a nord, mentre il rosso lo vediamo soprattutto a ovest.

Perché? Verde è islam, diritto a base religiosa. Ovviamente c'è una forte influenza nei

paesi a maggioranza musulmana. Però, a differenzaerenza dell'America in cui i colori

erano nitidi, tranne pochi casi. Poi, erano o rosso o blu, nel caso dell'Africa ci sono dei

miscugli tremendi, è differenzaicile trovare un paese che abbia un colore nitido. È

differenzaicile trovarlo perché ci sono pluralità di tradizioni che si intersecano. Nel Nord

abbiamo molto verde perché l'islam ha un suo perché, però non c'è un verde puro. C'è un

verde intervellato, mescolato con il rosso perché quella parte dell'Africa era quasi tutta

colonizzata dalla Francia o da altri paesi di civil law tipo l'Italia. Il rosso prevale ma non

è mai l'unico colore, non solo nel nord, ma anche nel centro e verso il sud, soprattutto a

ovest perché c'era la colonizzazione francese, belga e tedesca che ha fatto i conti con il

diritto ancestrale a base consuetudinaria (infatti, c'è parecchio giallo che indica diritto

consuetudinario) però è penetrato. Se guardiamo anziché ovest, a est della parte orientale

dell'Africa ci accorgiamo che il rosso è meno pronunciato, c'è un po' di rosso ma

troviamo anche parecchio blu, perché? Perché c'erano stati gli inglesi, c'era stato accordo

tra Francia e Inghilterra per cui ci si spartiva le zone di influenza dell'Africa; a ovest ci

sono i francesi, a est gli inglesi.

Laddove ho avuto un passato coloniale di un certo tipo avrò un sistema giuridico

influenzato da questo passato coloniale.

L'india è blu con pallini gialli, è blu perché è diventato di common law, però ci è

arrivato a esserlo in forme traverse, nel senso che l'Inghilterra ha mantenuto

formalemente il diritto che si è trovata e quindi il diritto tradizionale è rimasto e si è

mischiato con il common law dando luogo al diritto anglo indù. Se andiamo ancora a est,

in Australia c'è il blu, si fa piazza pulita delle popolazioni aborigene e si introduce

l'ordinamento giuridico inglese come si è fatto in NordAmerica. Un primo elemento è

dato dal fatto che il colonialismo ha un impatto enorme sulla differenzausione dei sistemi

giuridici.

Cosa c'entra questo discorso con l'omogenizzazione? La terra ha una quantità di colori

relativi a sistemi giuridici piuttosto limitata. Duecento stati vengono riassunti a livello di

colori con quattro o cinque. Mica male se abbiamo sempre pensato che il diritto è

qualcosa di profondamente nazionale. In questi vari colori ce ne sono due che

prevalgono. C'è il verde, c'è il giallo, ma i due colori veri che si trovano ovunque sono

rosso e blu, e cioè civil law e common law. Molto spesso troviamo paesi con colori nitidi,

però se non troviamo paesi con paesi colori nitidi, comunque troviamo paesi in cui questi

colori ci sono. Quindi, già questo ci dà un'idea di una certa omogenizzazione perché le

due grandi tradizioni si espandono su tutto il pianeta. Se ci aggiungiamo che civil law e

common law non sono la grande antitesi che ci potevamo immaginare con David, ma

tutto sommato hanno dei caratteri comuni molto significativi, allora incominciamo a dire

questi due colori dominanti a livello mondiale fanno sì che ci siano elementi che dal

punto di vista giuridico si ritrovano dappertutto. Questa tendenza è una tendenza che si

spiega finquando c'è il colonialismo. Poi, però c'è la decolonizzazione e uno potrebbe

diritto e, beh c'è stata una tendenza all'omogenizzazione fino a quando c'erano le potenze

coloniali europee, una volta che il paese diventa indipendente farà gli affari suoi,

utilizzerà il diritto che preferisce, legato maggiormente alla cultura del paese. È una

possibilità, ma questa possibilità non si è verificata. Anche dopo la colonizzazione, sono

rimasti in piedi sistemi giuridici precedenti.

In India quando si raggiunge un'indipendenza si prova a fare un codice di diritto

privato che sia ispirato al diritto indù tradizionale. Fallimento completo. Perché? Perché

ormai era radicata la cultura. La cultura occidentale era radicata nel senso che aveva resa

spuria la cultura tradizionale per cui fare codice tradizionale era ritornare indietro che nel

bene o nel male c'era stata e aveva cambiato la società. Questi paesi avevano i sistemi

giuridici che avevano e li hanno mantenuti, gli unici casi di rottura sono quelli in cui un

paese diventa indipendente e passa al socialismo, passa sotto l'Unione Sovietica, che

introduce sistemi di soviet law. Però, questo ha un'altra storia perché poi i sistemi di

soviet law vengono superati. C'è un effetto conservazione derivante anche dal fatto che le

potenze coloniali di ieri continuano a esercitare un'influenza per cui la Francia continua

ad avere un'influenza nell'Africa occidentale, l'Inghilterra continua a influenzare l'Africa

orientale e così via.

Arrivano poi altre tendenze che portano agli stessi esiti. Ci sono cioè una serie di

fenomeni non giuridici, fenomeni sociali che hanno riflessi in tutte le manifestazioni

sociali, ma anche ovviamente nella parte giuridica.

Esempio. Cartina del consumo di Coca cola per persona, 1996. Ci sono paesi in cui c'è

il rosso scuro. Quello che interessa è che tutto sommato la Coca cola la trovi dappertutto.

La Coca cola fa parte di una tradizione culturale che si espande su tutti i territori.

Numero di ristoranti di Mc Donalds. Un tipo di ristorante è presente anche sul

Meditteraneo.

Percentuale di persone che parlano inglese all'interno di ogni paese. Anche questo è un

veicolo culturale che ci dimostra che c'è una tendenza all'omogenizzazione culturale.

Tendenza a bere e a mangiare le stesse cose e a parlare la stessa lingua.

Uno sviluppo decisivo sta venendo dalla tecnologia. Chiaramente Internet porta a

un'omogenizzazione gigantesca dal punto di vista sociale.

Altra cartina: ingrantisce o diminuisce in base alla quantità di internauti. In tutto il

mondo ce ne sono meno di dieci le pagine più visitate e almeno metà del mondo è rossa.

Google. Poi, c'è un bel po' di blu e cioè Facebook. Il verde c'è solo in Cina perché è

Badu, è il concorrente cinese di Google. Viola che è Yahoo. In tutto il mondo si parte

guardando queste due o tre pagine, c'è una tendenza all'omogenizzazione anche da questo

punto di vista. Un'omogenizzazione che nel caso di Internet ha una possibilità in più e

cioè, il fatto che il mezzo è di per sé transnazionale. Per cui, quando accedo a Internet per

forza sono in un ambito più ampio. Questi fenomeni sono fenomeni studiati in tutte le

scienze sociali. È differenzaicile pensare che il diritto ne sia immune, è differenzaicile

dire che siccome il diritto è nazionale allora cominciamo a ragionare in termini di diritto

nazionale e questa tendenza storica avrà ripercussioni sui vari sistemi.

Il diritto comparato dovrebbe servire a farci capire come si stanno evolvendo gli

ordinamenti nazionale, come stanno affrontando gli ordinamenti nazionali questa

tendenza all'omogenizzazione. Il diritto comparato serve a questo e a misurare gli effetti

nei vari sistemi. Ecco perché il diritto comparato è diventato il diritto dei flussi

transnazionali.

Problema: se il diritto comparato deve spiegare la omogeneità, capiamo che la

classificazione in famiglie è una cosa che non mi serve più a niente perché in realtà la

omogenizzazione è una tendenza verso la creazione di un'unica famiglia, per cui il diritto

comparato mi deve servire a far vedere se effettivamente c'è questa tendenza a creare

un'unica famiglia e allora capiamo perché al comparatista postmoderno interessa di più la

differenzaerenza. Al comparatista postmoderno la differenzaerenza gli serve per capire

come stanno andando questi flussi, se ci sono forti elementi di differenzaerenza vuol dire

che su questi elementi c'è una resistenza nei confronti dell'omogenizzazione.

Se vogliamo cercare di inquadrare questa tendenza che cosa possiamo prendere? Quali

criteri possiamo prendere per fare una valutazione che sia giuridica? Probabilmente

questa tendenza all'omogenizzazione, alla globalizzazione giuridica, può essere misurata

con tanti fattori, ma ce ne sono due: è uno il fattore relativo a chi produce le norme e

l'altro è con quali finalità le norme vengono prodotte.

Allora, partiamo dal primo criterio. Quali sono le regole di comportamento? Da chi

vengono prodotte? Quali sono i soggetti abilitati a produrle, le norme di comportamento?

1. diritto della politica;

2. La giurisprudenza;

3. La tradizione (i soggetti che attraverso la ripetizione di comportamenti producono

norme);

4. La religione (soggetti che hanno il potere di esprimere la volontà divina);

5. I privati.

Prendiamo l'Italia. In Italia cosa ci sarà? Sicuramente ci sarà tanto diritto della politica,

un po' di giurisprudenza, tradizione poco, religione ancora meno, diritto dei privati poco

ma sta crescendo.

Proviamo a vedere l'Italia cinquanta anni fa. Il diritto della politica era più sviluppato o

meno? Più sviluppato. La giurisprudenza meno sviluppata. Più tradizione. Più religione.

Meno, privati.

L'Inghilterra? Inghilterra giurisprudenza molto sviluppata, diritto politico poco ma di

più rispetto a prima, privati più. Immaginiamo il Regno Unito cinquant'anni fa: diritto

della politica di meno, giurisprudenza di più, tradizione di più, religione di più, privati di

meno.

Le tendenze ci dicono cose contraddittorie. Per i diritto itti dei privati diminuisce in

entrambi i casi, per la tradizione in entrambi i casi. La giurisprudenza e il diritto della

politica hanno un'inversione perché in Italia cresce, nel Regno Unito diminuisce il ruolo

del diritto prodotto dei giudici; diritto politico diminuisce in Italia e cresce nel Regno

Unito.

Negli altri sistemi troviamo le stesse dinamiche, più o meno. Giurisprudenza e diritto

della politica hanno tendenze opposte. Queste tendenze opposte non sono incompatibili

con la omogenizzazione, mentre questi tre altre dinamiche sono omogenizzanti, certo poi

dipende dai punti di partenza, però la tendenza è all'omogenizzazione. Nel caso del diritto

della politica e diritto giurisprudenziale l'inversione che c'è in realtà è anch'essa frutto di

omogenizzazione perché si parte da situazioni completamente opposte, cioè il sistema

inglese e il sistema italiano cinquant'anni fa erano molto più diversi di come sono ora.

Cioè, questo schemino è uno schemino che serve non solo per le frecce ma anche per la

collocazione.

I diritto itti della giurisprudenza sono molto più vicini rispetto al passato. Se

colleghiamo le varie linee vediamo che nel corso del tempo i sistemi tendono a diventare

il più simili possibile, le linee sono diverse tra Italia e Regno Unito, ma cinquant'anni fa

erano ancora più diverse.

Le differenzaerenze si stanno assottigliando. Se prendiamo l'Arabia Saudita la

differenzaerenza sarà gigantesca. L'omogenizzazione si può configurare come un

avvicinamento delle linee nel corso del tempo. 17/04/2018

Ci sono una serie di processi di omogenizzazione, ma possiamo inserirli in due grandi

categorie: a) circolazione modelli giuridici; b) crisi della statualità, la crisi della forma di

stato e lo sviluppo di forme sovranazionali.

Circolazione dei modelli giuridici

Vuol dire che soluzioni giuridiche che sono state elaborate in altri luoghi, in altri

ordinamenti vengono utilizzate, vengono recepite. C'è un fenomeno di comunicazione tra

le soluzioni giuridiche. Certo, questo fenomeno di comunicazione in realtà può avere esiti

molto diversi. Nel senso che questa comunicazione può dare luogo ad adozioni

formalizzate di soluzioni elaborate altrove, quindi una soluzione giuridica come la

disciplina di un istituto adottata in Francia viene presa, tradotta e utilizzata in Italia,

diventa diritto vigente italiano. C'è una legge per esempio che copia una disciplina

francese e a questo punto diventa diritto italiano. Questa è un'adozione formalizzata.

Prendo la disciplina francese, belga, ... la traduco e la approvo come diritto italiano.

Ci sono però anche altre categorie di adozioni, casi in cui non c'è una vera e propria

adozione ma il diritto straniero, attraverso la comparazione, diventa una fonte di

ispirazione per l'elaborazioni di soluzioni autoctone. Guardo la soluzione francese, belga,

ecc. mi ispiro alla soluzione francese ed elaboro una soluzione mia, italiana, che è diversa

da quella francese però è simile, ha degli elementi da cui si coglie una derivazione

culturale.

Nel primo caso traduco, nel secondo caso prendo spunto.

Quando parliamo di adozioni formalizzate, oggi è diventato di uso correntissimo il

trapianto giuridico, nozione stata elaborata da un giurista americano, scozzese che si

chiamava Alan Watson. Watson scrive nel 1974 un libro: Trapianti giuridici: un

approccio al diritto comparato.

I trapianti sono la fonte più fertile di sviluppo normativo. La maggioranza dei

cambiamenti nella maggioranza dei contesti è il prodotto di prestiti da altri ordinamenti

giuridici.

Watson ci dice guardate nel diritto non si inventa granché, qualcuno inventa, ma la

stragrande maggioranza copia l'invenzione altrui. Quando c'è un'innovazione, quando si

dice che c'è un'innovazione grattiamo oltre la superficie e troveremo copiature. Non è di

per sé una cosa negativa, è semplicemente un modo di descrivere come si sviluppano i

sistemi giuridici (è anche un modo di dare dignità al diritto comparato). Se la gran parte

delle "innovazioni" vengono da imitazioni di diritto straniero evidentemente il ruolo della

comparazione cresce non poco. Se vuoi capire un ordinamento, il modo più semplice è

vedere laddove trae le soluzioni.

Ci dobbiamo chiedere una serie di cose quando parliamo dei trapianti. In primis,

dobbiamo chiederci perché si procede al trapianto. Se ci pensiamo, la ragione

sembrerebbe molto semplice, faccio un trapianto giuridico perché individuo una

soluzione straniera che secondo me è efficace. Molti trapianti funzionano così, hanno

questo alla base. Tuttavia, questa è solo una delle epifanie dei trapianti. Ci sono

moltissime ragioni che possono presiedere a un trapianto, alcune delle quali sono anche

non proprio evidenti.

Cioè, generalmente anche se non sempre un trapianto ha alla base l'idea che ci sia un

beneficio. E nella maggioranza dei casi, ma non sempre, questo beneficio, dovrebbe

essere appannaggio del paese importatore. Il caso più ordinario è procedo a un trapianto

perché mi attendo un beneficio. Quali sono i benefici che mi attendo? Intanto, il beneficio

più semplice è scegliere una soluzione efficace. Ho un problema da risolvere, ho una

normativa da adottare, ho questioni giuridiche da diritto imere, vado a cercare la

soluzione che risulta essere per me la migliore. Copiare è più semplice che inventare.

Non c'è l'atto di creazione, ma c'è anche la possibilità di verificare prima di copiare se una

soluzione è efficace.

Se il sistema americano di protezione dei dati personali fa acqua da tutte le parti, se

devo riformare questo regime, non prendo il sistema americano perché se fa acqua laggiù

lo farà anche da me. Non è detto, però cerco un sistema che mi faccia migliorare. Un

esisto può anche essere il mio sistema non è perfetto, ha delle falle, guardo altrove e

quello che vedo altrove vedo un insieme di sistemi che hanno falle uguali o addiritto

ittura maggiori e allora non ha senso andare a cercare nel giardino del vicino, mi tengo le

mie piante. Nel giardino del vicino ci vado se la soluzione che mi viene prospettata è una

soluzione che mi consenta un passo avanti nel mio obiettivo. Certo, se incomincio a

guardare nel panorama comparatistico, potrò fare una valutazione, dire il sistema tedesco

è migliore di quello francese ma è peggiore di quello inglese che è migliore di quello

americano... Faccio una comparazione anche dell'efficacia delle varie soluzioni. In teoria,

potrei dire vado a vedere qual è il sistema migliore e prendo quello.

Dalla teoria alla pratica c'è un passaggio non proprio secondario che è questo. Non

posso pensare di fare un trapianto a tavolino senza pormi il problema di dove trapianto

una soluzione. Perché non è che introduco una normativa laddove non c'è niente.

Introduco una normativa che va a modificare una normativa che già esiste e che è stata in

vigore, che ha prodotto effetti. Producendo effetti ha prodotto anche condizionamenti.

Prendiamo la struttura del Parlamento. L'Italia è rimasto l'unico paese in Europa ad

avere due camere con la stessa legittimazione e che fanno le stesse cose. E questo lo si

avverte come un problema perché? Intanto per un appesantimento del procedimento

legislativo o comunque del procedimento decisionale che non ha come controparte dei

benefici in termini di rappresentatività, ci sono ordinamenti in cui il procedimento

legislativo è bicamerale come quello italiano però almeno una delle due camere

rappresenta regioni, è vero che appesantisco il procedimento legislativo, però è anche

vero che in questo modo faccio partecipare gli enti territoriali. In Italia vi è un

procedimento legislativo appesantito con camere che sono legittimati allo stesso modo.

La soluzione migliore è il monocameralismo, più facile di così. Non ci sono problemi

di competenza, è una camera sola. Oppure, la soluzione migliore è un Parlamento in cui

ci siano gli enti territoriali che sono ben rappresentati, che hanno un ruolo forte, qual è

qui il modello? Il modello americano in cui il Senato rappresenta gli stati in realtà è

diventato un modello per modo di dire perché se andiamo a leggere un quotidiano ci

accorgiamo che il Senato americano non è tanto una camera che si occupa degli interessi

degli stati. Il vero modello se vuoi far contare davvero le regioni all'interno del

procedimento legislativo devi prendere il modello tedesco in cui gli esecutivi degli stati

membri vanno come delegazione unitaria all'interno del Bunderstag che in Italia si dice

che è la seconda camera tedesca, non è vero. Il parlamento tedesco è un parlamento

monocamerale e il Bundestag fa più o meno quello che fa il Senato, ma questa quasi

seconda camera non è però questa quasi seconda camera non è altro che l'insieme delle

delegazioni degli esecutivi degli stati membri. Allora, apparentemente facciamo una

riforma costituzionale e scegliamo... Però i due modelli migliori li abbiamo individuati.

Se vogliamo un Parlamento che rappresenti davvero le regioni allora prendiamo il

modello tedesco e lo copiamo. Se vogliamo un Parlamento che decida presto, prendiamo

il monocameralismo. Non abbiamo detto un paese, perché la maggior parte dei paesi sono

monocamerali. In teoria, è molto semplice, ma in pratica? In pratica, è una riforma

costituzionale che deve votare il Senato. Cioè, se vuoi approvare una riforma

costituzionale quanto meno devi trovare una maggioranza assoluta di senatori che te

l'approvi. Quindi, devi trovare una maggioranza assoluta di senatori che bellamente

dicono "non servo a niente" e allora facciamo il monocameralismo. Oppure, una

maggioranza assoluta di senatori che dice perché abbia un senso la camera di cui sono

parte bisogna che la selezione avvenga attraverso canali per cui io non sarò il futuro

nominato perché il senatore oggi è stato eletto a suffraggio universale, l'adozione del

modello tedesco significherebbe che l'elezione avviene regionale, una logica

completamente diversa.

Quando vai a riformare completamente il bicameralismo ti accorgi che concretamente

non puoi proporre le soluzioni migliori. Mettiamo che si utilizzi la soluzione migliore del

monocameralismo, mettiamo che si decida che si voglia un parlamento che decida

velocemente, il monocameralismo non lo puoi proporre perché sai che non passerà mai.

C'è un condizionamento della storia, c'è quella che si chiama una path-dependence, il

condizionamento che proviene dal cammino che ha percorso il paese. Allora, tra

l'individuazione della soluzione migliore e i condizionamenti derivanti dalla path-

dependence, dove mi colloco? Mi colloco in una posizione intermedia. Cioè, sceglierò il

modello migliore possibile, non IL migliore, ma quanto di meglio posso realisticamente

adottare. E allora, se voglio riformare il bicameralismo italiano perché voglio velocizzare

il procedimento legislativo, decisionale, il monocameralismo non lo posso proporre

quindi proporrò il mantenimento del bicameralismo, ma creerò un'alchimia tale per cui la

seconda camera conta meno o può porre un veto superabile da parte della prima. Non è la

soluzione migliore in assoluto, ma quella che posso raggiungere alla luce della situazione

di partenza. Quando faccio il trapianto devo guardare la realtà in cui questo trapianto si

inserisce, altrimenti il trapiano non lo posso fare per il semplice fatto che non viene

approvato. E allora, i modelli non saranno la Germania o la Svezia, ma saranno i modelli

tipo la Polonia in cui c'è il bicameralismo ma il senato conta poco. Cioè, trovo soluzioni

diverse. Viaggio su un livello di sub-ottimalità; perché si proceda a un trapianto, questa

sub-ottimalità è comunque una avanzamento. Il presupposto è che la path-dependence

comunque mi consenta di adottare soluzioni migliori rispetto a quelle che ho oggi,

altrimenti mi tengo quella che ho. Il beneficio c'è comunque, non assoluto, ma relativo.

Il beneficio per il paese importatore in questo caso è abbastanza chiaro, ho trovato una

soluzione migliore della mia. Però, si può procedere a trapianti anche per motivi diversi.

Per esempio, un caso diffuso è il legitimacy - generating transplant. Cioè, il trapianto

che genera legittimazione. Esso è un trapianto in cui non vado a ricercare la soluzione

migliore, ovviamente migliore alla luce di quello che posso ottenere. Ma è un trapianto

che non guarda alla soluzione specifica, ma guarda all'ordinamento da cui trapianta. In

qualche modo, riconosco a quel certo ordinamento un tale prestigio, una tale

autorevolezza che il copiare la soluzione, quale che sia, di quell'ordinamento genera

legittimazione all'interno del mio. Se dico negli Stati Uniti si fa così, quindi lo facciamo

anche noi perché va bene. Sto dicendo che gli Stati Uniti hanno un tale prestigio dal

punto di vista comparatistico che la soluzione adottata dagli Stati Uniti posso portarla in

Italia "acriticamente". Finora abbiamo parlato di trapianti che si basano su valutazioni

critiche. Qui, invece, no. Qui, guardo all'ordinamento e siccome l'ordinamento straniero è

autorevole, ha prestigio, il fatto stesso di copiare la soluzione di un altro ordinamento

avrà effetti benefici sul mio perché genererà legittimazione della soluzione che ho

trapiantato. Se lo fanno gli americani, vuol dire che va bene. Sembra una cosa assurda,

ma invece è un trapianto molto diffuso, che è stato molto diffuso soprattutto in paesi che

si affacciavano all'indipendenza e/o alla democrazia. Democrazie giovani cercano

legittimazione in democrazie consolidate e la soluzione si legittima così. Non per la bontà

intrinseca della soluzione, ma per la generale autorevolezza dell'ordinamento in cui la

soluzione è stata presa.

Poi, ci sono trapianti che pure portano a benifici all'interno del paese importatore, ma

sono trapianti che avvengono secondo logiche diverse. Sono i c.d. trapianti

imprenditoriali, cioè trapianti che sono propugnati essenzialmente da attività di lobbies.

Quindi, le elitè economiche propugnano l'adozione di certe soluzioni straniere. Perché?

Evidentemente perché queste soluzioni vengono percepite come un vantaggio per queste

lobbies. Quindi, qui non si fa una valutazione della bontà della soluzione,

dell'autorevolezza dell'ordinamento, ma si fa una valutazione relativa al vantaggio che

l'adozione della soluzione può portare all'elitè economica. I Paesi del Terzo mondo sono

costellati da questo tipo di trapianti. In che senso vantaggio? Ci può essere il vantaggio

perché obiettivamente una regolamentazione straniera favorisce determinate attività. Ma

ci può essere anche un vantaggio più sfumato e cioè, adottare una stessa soluzione di un

altro ordinamento consente una comunicazione maggiore. Esempio, se una

multinazionale che gestisce gioielli ha sede negli Stati Uniti e deve selezionare partner

commerciali nei paesi in cui si estrae oro, generalmente uno dei criteri che utilizzerà sarà

quello di verificare come si muove all'interno dell'ordinamento giuridico di riferimento.

Se il paese X adotta la stessa regolamentazione dell'attività estrattiva che c'è negli USA,

questa multinazionale avrà la tendenza ad andare in quel paese perché conosce già i

problemi e i vantaggi. Non ha sorprese. E allora, le imprese nazionali che si occupano di

estrazione di oro avranno un vantaggio il che non vuol dire che il paese genera un

vantaggio. Mentre nei primi casi l'idea è quella di dare comunque un vantaggio al paese

vuoi perché è la soluzione migliore vuoi perché il richiamo a un ordinamento straniero

autorevole comunque genera legittimazione e quindi c'è un avanzamento di quel paese.

Nei trapianti imprenditoriali c'è avanzamento per le imprese, può darsi che questo

vantaggio non si riverberi anche in un vantaggio generale. Perché, per esempio, ci

potrebbe essere una diminuzione delle tutele dei lavoratori nei giacimenti. Può essere

anche una cosa molto negativa.

Ci sono anche trapianti che si apprezzano non tanto per i benifici che portano al paese

importatore. Quando parliamo di trapianti parliamo sempre di due paesi: l'importatore e

l'esportatore. E se l'idea è che il vantaggio debba essere per il paese importatore, non si

può escludere che il vantaggio ci sia anche per il paese esportatore. In alcuni casi i

vantaggi sono tangibili, in altri casi sono più indiretti. Ma sono comunque avvertibili.

Quand'è che sono tangibili? Quando il trapianto implica la possibilità... un'agevolazione

della penetrazione all'interno di un altro sistema. Se copio una regolamentazione tedesca,

una regolamentazione dell'attività siderurgica tedesca, questa regolamentazione

probabilmente offrirà alle imprese tedesche una possibilità in più di penetrazione

all'interno dell'ordinamento straniero. Quanto meno per un motivo: perché avranno un

vantaggio competitivo. Se la Costa d'Avorio adotta regolamentazione tedesca, le

imprese tedesche hanno un vantaggio competitivo rispetto a quelle francesi perché

conoscono il diritto. È un vantaggio tangibile nella competizione internazionale. Poi, ci

sono anche vantaggi intangibili, vantaggi indiretti che sono essenzialmente derivanti

dall'aumento del prestigio dell'ordinamento esportatore. Cioè, se qualcuno ti copia, la tua

soluzione comunque acquista prestigio. Se non ti considera nessuno... Ma se ti

incominciano a copiare la soluzione, vuol dire che la tua soluzione è buona e quindi vuol

dire che il tuo prestigio a livello comparatistico cresce e se cresce ci potranno essere un

maggior numero di trapianti delle tue soluzioni. E quindi, questo rafforzamento della tua

posizione si potrà tradurre in una serie di vantaggi anche diretti come appunto vantaggi

competitivi. Ora, se è vero questo, se è vero che il trapianto non è un beneficio soltanto

per il paese importatore, ma anche esportatore, capiamo che i paesi che ambiscono ad

essere esportatori faranno un'attività volta a favorire i trapianti dalle loro esperienze. Che

vuol dire fare attività di questo tipo? Vuol dire tante cose, dipende. Ci si può limitare alla

c.d. soft influence, cioè un'influenza molto debole. Tipo far conoscere i propri diritti,

mettere in vetrina i diritti. Come si fa? Dai siti internet rendere disponibile il proprio

diritto e traducendolo. È chiaro che se la Russia vuole porsi come paese esportatore è un

po' complicato dare tutti i testi civili, quindi se lo traduce in inglese è più facile.

C'è questa soft influence, ma questa conta poco. Invece, ci sono forme di promozione

vera e propria del proprio ordinamento. Quando crollò il Muro di Berlino, e quindi, i

paesi ex socialisti dovevano impostare una transizione verso regimi di democrazia

liberale, chiaramente questa transizione si presumeva fosse guidata dall'imitazione di

soluzioni presenti all'ovest. E allora, i paesi più forti, in particolare la Francia e la

Germania, cosa fecero? Incominciarono a organizzare dei rapporti di cooperazione in cui

mandavano i loro giuristi in Romania, Polonia, Bulgaria e via discorrendo, e in qualche

modo fornivano consulenza gratuita. Ora, il francese che va in Romania per offrire

consulenza gratuita su come impostare la disciplina dei contratti non è che va lì e dice che

la soluzione tedesca è la migliore, ma proporrà alla Romania di adottare la disciplina dei

contratti modellata sul modello francese. Quindi, questo tipo di promozione viene fatta

proprio per rafforzare la posizione dell'ordinamento con il fine di accrescere il prestigio e

di accrescere anche i benifici tangibili derivanti soprattutto dalla penetrazione delle

proprie imprese all'interno dell'ordinamento importatore.

C'è poi una terza forma, ossia il caso di trapianti imposti. Dopo una sconfitta militare,

la potenza vincitrice impone determinate soluzioni, la Costituzione giapponese è un

insieme di trapianti imposti dalle forze militari americane.

Quindi, apparentemente... Siamo partiti da una definizione molto semplice (il trapianto

serve per migliorare la situazione del paese importatore) e ci siamo resi conto che in

realtà i trapianti hanno una serie di sfaccettature in cui non è semplice individuare il

singolo beneificio, talvolta c'è più beneficio per il paese esportatore, tavolta beneficio

parziale (trapianti imprenditoriali). Stiamo parlando soltanto delle adozioni formalizzate.

Solo delle ragioni per cui si procede alla copiatura, al trapianto. E le ragioni possono

essere le più varie.

Seconda domanda, seconda questione. Quando il trapianto funziona? Come faccio a

dire se un trapianto funziona oppure no? Qui ci sono due piani di analisi da tenere

separati. Il primo riguarda come procedo a un trapianto. In che senso? Nel senso che

quando faccio un trapianto lo posso fare sulla base di una valutazione critica che ho

condotto oppure lo posso fare a caso.

Questa valutazione critica che cosa riguarda? Sicuramente riguarderà la path

dependence, però più in profondità riguarda gli effetti che il trapianto può avere

all'interno del mio ordinamento.

Facciamo un esempio. Mi accorgo che nel corso del tempo il tasso di partecipazione

alle elezioni sta crollando miseramente. Qualche anno fa era all'85%-90% e ora siamo al

70% e questo è un problema per cui prima di arrivare a tassi di partecipazione minimi,

cerco soluzioni che mi consentano di mantenere alto il tasso di partecipazione. Ora,

l'Italia ha una caratteristica e cioè, le modalità di voto sono paurosamente rigide. Non è

ammessa la delega del voto, non è ammesso il voto per corrispondenza, il voto in Italia è

rigido. Allora, beh, andiamo a vedere cosa succede in altri paesi. Per esempio, in Francia

è possibile il voto per delega, forse con questo posso risolvere il problema. Introduco

questo voto per delega e poi mi accorgo che si prende migliaia di deleghe, c'è qualcosa


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AUTORE

NalV

PUBBLICATO

5 mesi fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti del corso che si è concluso a Maggio 2018, perfettamente utilizzabili nella sessione estiva e anche dopo. Appunti in grado di far prendere un 30. Ben sistemati, ogni singola parola dettata in classe è stata riportata sugli appunti. Gli argomenti trattati sono: le classificazioni dei sistemi giuridici (da Armijon-Nolde-Wolff fino a Mattei & Monateri e Husa). Confronto tra esperienza di Civil Law (con annessa indagine storica: Codé Civil e BGB) e Common Law (sistema giudiziario inglese e statunitense, ruolo del diritto politico nelle singole esperienze). Infine, approccio post moderno alla comparazione: trapianti giuridici, fonti di ispirazione di soluzioni giuridiche nonché processi di convergenza, integrazione, transnazionalizzazione del diritto e breve occhiata alla globalizzazione dei diritti umani, così come ha spiegato il professore a lezione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher NalV di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Passaglia Paolo.

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