Sistemi giuridici comparati, esame obbligatorio (Classificazioni, Civil Law/Common Law, Approccio Post moderno alla comparazione)

Sistemi giuridici comparati

Introduzione

Bisogna capire che cos'è questo diritto comparato. Partiamo dai termini. Cosa vuol dire "comparare"? Sul dizionario troviamo "paragone". Etimologia: cum e pare, mettere alla pari, accoppiare. Comparare significa mettere insieme uno o più oggetti al fine di confrontarli.

"La comparazione non è che un modo per l'ignorante di evitare di giudicare". C'è una cosa molto importante in questa affermazione: utilità tra il comparare e il giudicare. Se voglio fare il diritto comparato devo partire da un assunto; non posso, non ho come scopo e non ho neppure nel mio statuto etimologico quello di dire "questo è meglio dell'altro". Se sto facendo questo, non è un'operazione scientifica, comparatistica. Mi interessa, ma non è mai un giudizio di valore. Se voglio fare diritto comparato, devo mettere alla pari, mi deve andar bene tutto. Non posso dire che loro sono i buoni e questi altri i cattivi. Se partiamo così, andiamo fuori strada. Posso avere delle valutazioni, ma esse prescindono dal diritto comparato.

Cosa comparo concretamente? Perché se mi trovo a dover comparare questi due fogli di carta dico: beh, uno è scritto di più e l'altro di meno. Sono due cose affini sulle quali è ovvio che si possa sviluppare una comparazione. Il mio problema è: posso comparare queste due cose? Posso comparare due cose diverse? Dipende dagli obiettivi e dal contesto. Non c'è scritto da nessuna parte che la comparazione si faccia tra cose affini, omogenee.

È scritto sulla sabbia però che la comparazione deve avere un minimo di utilità. Se voglio che abbia questo, bisogna che questa comparazione mi dia qualcosa. Per esempio, confrontare, comparare un foglio e una cartellina può avere degli esiti, di utilità in termini di apprezzamento della carta, ad esempio. Non è detto che si debba per forza comparare cose simili. L'essenziale è avere un'impalcatura su cui compiere la comparazione. Sistemi giuridici vuole creare un'impalcatura per poter fare la comparazione; renderci conto se essa ha un senso ed eventualmente farla nell'ottica di un atteggiamento di neutralità assoluta. Comparare è neutro. Deve sforzarsi di esserlo, altrimenti non fa il suo lavoro in maniera adeguata.

Il diritto come oggetto di comparazione

Il diritto è l'oggetto della comparazione, e il diritto è una nozione molto sfuggente. È una nozione praticamente impossibile da delineare. Al punto che uno degli obiettivi del corso sarà quello di interrogarsi sul fatto se abbia un senso parlare di diritto comparato perché ci sono moltissime esperienze in cui parlare di diritto non è parlare di qualcosa di individuabile perché il diritto si perde.

Nella tradizione indiana, per esempio, la fonte suprema del diritto è l'indù: sono testi sacri in cui accanto a norme giuridiche ci sono norme che parlano, per esempio, dell'igiene personale. Parlare di diritto diviene complicato. È difficile individuare l'oggetto. È una nozione estremamente sfuggente anche quella di norma giuridica. È l'interpretazione di una disposizione: nei sistemi giuridici comparata questa definizione è sbagliata. Va bene per una serie di ordinamenti che hanno in comune con quello italiano una certa tradizione. Dietro questa definizione c'è intanto il fatto che il diritto è scritto, poi che questa scrittura è un testo approvato da un'autorità che ha l'autorità di produrre. L'ordinamento attribuisce a certi soggetti il potere di produrre disposizioni che diventeranno norme.

Però, ci sono molti ordinamenti in cui c'è anche questo; c'è anche la disposizione come la conosciamo noi, ma il fulcro del diritto è altrove. Il fulcro del diritto è la consuetudine. Alla domanda: cos'è una norma giuridica in un ordinamento basato sulla consuetudine? La norma giuridica è espressione di un comportamento. Ci sono ordinamenti vicini al nostro che hanno un diverso tipo di nozione di norma come l'Inghilterra; nonostante essa sia vicina all'Italia, dal punto di vista giuridico appartiene a una tradizione giuridica diversa.

Il ruolo dell'avvocato

L'avvocato bravo trova il precedente (Stati Uniti e Inghilterra). Ho trovato la sentenza di un giudice precedente che risolve un caso analogo e lo risolve a mio favore. E questo vuol dire che la norma giuridica è frutto di un procedimento logico esposto da un giudice all'interno di una sentenza. Un terzo della popolazione mondiale vive in ordinamenti dove la fonte del diritto è la sentenza del giudice.

Obiettivi del diritto comparato

Il primo obiettivo del diritto comparato è di mettere un po' di confusione. Se per la comparazione possiamo arrivare a una definizione di diritto dobbiamo arrenderci. È una definizione vaga che dobbiamo maneggiare.

Ma questo diritto comparato quando nasce? Dipende da cosa intendo per diritto comparato. Nel De Bello Gallico di Cesare questo confronto può essere l'inizio del diritto comparato? Per Cesare l'ordinamento migliore è quello romano. Ma questo non è diritto comparato perché bisogna mettere alla pari, essere neutrali. Né in Cesare né in Aristotele possiamo parlare di diritto comparato.

Il diritto comparato è una branca del diritto moderna. Per certi versi, un diritto utopico, che parte dal presupposto che tutti sono uguali. Il diritto comparato è un diritto recente perché ha questi tipi di presupposti. I teorici asserviti al Terzo Reich facevano comparazione, ma non era diritto comparato. Fino a che non si riconosce pari dignità a tutte le esperienze giuridiche non ha senso parlare di diritto comparato.

Nel 1869 viene fondata la Società di legislazione comparata: primo passo verso il diritto comparato. Ma è un passo falso perché si parla di legislazione. Se parlo di legislazione nella mia comparazione io taglio fuori diversi paesi. Quando si affermano gli stati, si affermano come una superiorità della propria esperienza rispetto all'altra.

Nel 1900 c'è il primo convegno internazionale per il diritto comparato. Ma è soprattutto dopo la Seconda Guerra mondiale che la comparazione comincia a essere qualcosa di reale, qualcosa di non utopico, qualcosa di settoriale e soprattutto procede con metodo neutrale o auspica una sua neutralità. Stiamo parlando di una scienza estremamente recente. Negli ultimi dieci/dodici anni il diritto comparato sta cambiando clamorosamente.

Il corso di diritto comparato

Questo corso, per esempio, è stato istituito nel 1995. Quando è stato istituito, era ovvio che si dovesse chiamare "sistemi giuridici comparati". Ma oggi non si dovrebbe chiamare così perché il diritto comparato ha ribaltato nel frattempo la prospettiva che era quella di qualche anno fa che giustificava questo nome. Stiamo frequentando sistemi giuridici comparati e il nome è sbagliato. È una materia molto giovane che ha una necessità di assestamento. Il diritto comparato è una scienza giovane, autonoma rispetto alle altre. C'è sempre il problema di capire quando è solo giuridica. Sicuramente il diritto comparato è una scienza autonoma dalle altre perché ha un campo di indagine differente.

Cerchiamo di capire qual è la differenza di oggetto tra il diritto comparato e le discipline positive. Cosa ha di diverso con il diritto privato, per esempio? La disciplina positiva guarda un ordinamento, studio il diritto privato italiano. Es. Nel diritto costituzionale il parlamentare che da inglese va in Germania all'Italia. Ho utilizzato le esperienze straniere per conoscere meglio il diritto che mi interessa. Se voglio capire quali sono i poteri del Presidente della Repubblica italiana, leggo la Costituzione, ma per capire quello che non è scritto in Costituzione avrò bisogno di guardare a quello che era il re durante la monarchia. Guardo la storia ma guardo anche i modelli stranieri utilizzati per scrivere lo Statuto Albertino. Le esperienze straniere le uso per capire meglio l'esperienza italiana.

Il diritto comparato non ha questo obiettivo, l'obiettivo è solo quello di conoscere per confrontare. Il diritto comparato è una di quelle discipline che servono perché la formazione del giurista sia culturalmente idonea ad affrontare qualsiasi problema giuridico. È quella preparazione culturale che deve integrare la formazione del giurista per consentirgli di muoversi, capire cosa c'è dietro, quali possono essere le conseguenze.

Il confronto con la storia del diritto

Altro problema: Che differenza c'è tra il diritto comparato e la storia del diritto? La storia del diritto è lo studio di un ordinamento nelle sue varie fasi storiche; è la comparazione tra un periodo e l'altro. È una comparazione diacronica. Questa comparazione distingue la storia del diritto dal diritto comparato perché il diritto comparato implica una comparazione sincronica. Il diritto comparato opera una comparazione tra gli ordinamenti che sono vigenti oggi. La comparazione tra Italia e Francia la faccio non tra l'Italia di oggi e la Francia del Medioevo perché uno guarda indietro, l'altro guarda al presente: Questa è la differenza.

Ma il diritto comparato non prescinde dalla storia, ma anzi esso ha bisogno della storia. Il diritto comparato studia gli ordinamenti attuali, ma per capirli si devono fare indagini storiche. Semmai il discorso è che quando andiamo nello specifico, la dimensione storica comincia a sfarinarsi. Quando comincio a comparare, bado a comparare per grandi istituti. Per capire gli ordinamenti devo guardare la storia.

La natura del diritto comparato

Che differenza c'è tra il diritto positivo e il diritto comparato? Il diritto positivo è uno studio focalizzato su un'esperienza giuridica mentre il diritto comparato è accoppiare, mettere a confronto. Il diritto comparato ha il compito di misurare differenze e somiglianze: per un verso non richiede l'approfondita conoscenza dei vari ordinamenti, ma dall'altro necessita di una conoscenza minimale.

Gli obiettivi della comparazione possono essere anche di diritto positivo. Ci sono dei casi in cui è il diritto comparato a individuare quello positivo. C'è una fonte del diritto dell'Unione Europea che possiamo concretizzare soltanto con il diritto comparato. Questa fonte sono i principi generali che discendono dai principi comuni agli stati membri. La Corte di giustizia individua dei principi generali dell'ordinamento, individua questi principi attraverso la ricognizione di tradizioni costituzionali comuni; li individua comparando. Per esempio, il principio di certezza del diritto è stato individuato così: facendo riferimento all'esistenza di questo principio nelle tradizioni costituzionali dei vari paesi. Senza contare l'incidenza che ha la comparazione sull'interpretazione.

Costituzione sudafricana: Nell'interpretare i suoi principi si può fare riferimento al diritto comparato. Il diritto comparato serve come strumento di interpretazione. Il diritto comparato ha una serie di obiettivi. L'obiettivo più semplice è quello di guardare attraverso una comparazione a quali possono essere le soluzioni giuridiche per rispondere a determinati problemi.

Per esempio, la nostra forma di governo ha un problema di stabilità governativa, il Parlamento non riesce a esprimere maggioranze solide. Cosa si fa? Uno strumento può essere la legge elettorale. Ne faccio una che dia stabilità. Cerco di trovare una legge che funzioni. Me la posso inventare oppure posso andare a vedere leggi elettorali vigenti in altri paesi, magari dove garantiscono questa stabilità. La comparazione mi può servire per risolvere il problema.

Comprendere il sistema attraverso la comparazione

Altro obiettivo può essere quello di capire meglio il sistema nel senso di operare una comparazione verso l'esterno. Per esempio, la Corte costituzionale nel 2010 deve risolvere la questione sul matrimonio gay. Con uno studio comparato risulta che in Europa buona parte dei paesi ha riconosciuto il matrimonio dello stesso sesso. Ancor maggiore è il numero dei paesi che pur non riconoscendo il matrimonio, comunque disciplina questi rapporti protetti giuridicamente. E poi ci sono paesi, fra cui l'Italia, in cui non si danno tutele. Non si disciplina niente nemmeno nella convivenza.

Sucede che la Corte costituzionale avverte la distanza tra l'ordinamento italiano e gli ordinamenti europei; percepisce l'inadeguatezza del sistema giuridico italiano. E allora, sentenza n. 138 del 2010: non si può imporre costituzionalmente un matrimonio tra persone dello stesso sesso, ma questo tipo di convivenza merita protezione. Ecco il diritto comparato è servito come veicolo di uniformazione. La Corte costituzionale si è volta a un sistema più simile ad altri paesi.

Le tesi di Trento

Particolarmente interessanti nel contesto del diritto comparato sono le c.d. Tesi di Trento. Si tratta di cinque preposizioni scritte nel 1987 da comparatisti italiani, tra i quali il più importante Rodolfo Sacco, per descrivere la funzione del diritto comparato e quali sono le modalità attraverso le quali la scienza comparatistica opera.

Le tesi di Trento sono cinque tesi scritte nel 1987 da Francesco Castro, Paolo Cendon, Rodolfo Sacco. Queste tesi sono l'enunciazione di quello che secondo loro dovrebbe essere la comparazione giuridica.

Prima tesi

La comparazione giuridica intesa come scienza mira, in modo necessario, alla miglior conoscenza di dati giuridici. Compiti ulteriori, ad esempio la promozione del modello legale o interpretativo migliore, meritano la più grande considerazione, ma rappresentano un fine solo eventuale della ricerca comparatistica.

Questa prima tesi è strettamente legata a quello che già abbiamo visto tra ieri e stamani, se ci pensiamo. Se pensiamo di commentare queste tesi, commentiamo questa che è la più semplice. Leggere la prima tesi il secondo giorno di lezione... Per la prima tesi stiamo dicendo più o meno questo: il diritto comparato ha una funzione culturale. Quello che ci interessa come comparatisti è semplicemente quello di conoscere. Tutte le cose più concrete che possono interessare un po' di più sono compiti ulteriori che rappresentano un fine solo eventuale.

Nel 2018 queste cose non si sarebbero scritte. Ci si è resi conto che non è vero che è solo conoscenza il diritto comparato e il resto è un accessorio, ci si è resi conto che in certi casi il diritto comparato non è solo fumo ma anche arrosto. Il caso che dicevamo della Corte di giustizia e delle tradizioni costituzionali comuni. Dove la mettiamo la ricerca della tradizione costituzionale comune? Tra i compiti ulteriori: è un po' strano che la scienza comparitistica laddove assurge a ruolo di produttore di disposizioni diventi... assuma questo compito come compito ulteriore. Evidentemente questa tesi si è dimostrata tale, tanto è vero che le tradizioni costituzionali comuni si comincia a parlare dopo il Trattato di Maastricht.

Quando è che si fa diritto comparato? Si fa diritto comparato semplicemente per conoscere meglio il diritto, dopodiché se da questo obiettivo di conoscenza traiamo ulteriori risultati, come migliorare la conoscenza dell'ordinamento di riferimento, questi risultati sono utili ma non indispensabili.

Seconda tesi

Non esiste scienza comparatistica senza misurazione delle differenze e delle identità che intercorrono tra i vari sistemi giuridici. Non si fa scienza comparatistica finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree.

Allora, questa tesi è una tesi importante perché ci spiega la differenza fra la vera comparazione e la comparazione "fai-da-te". Non è che si va a vedere un'altra esperienza e si dice "A me piace come funziona lì" e via dicendo. Diritto comparato è un'altra cosa. Non esiste comparazione senza misurazione delle differenze e delle identità.

Allora, riprendiamo il caso della seconda camera. Prendiamo il discorso di una seconda camera. Se andiamo a fare una comparazione tra la seconda camera americana e il Bundestag in Germania cosa si deve fare? Si deve descrivere com'è strutturata, vedere dove si colloca. Perché se voglio una seconda camera rappresentativa delle regioni, il Senato delle Regioni, voglio il modello tedesco, devo in primis capire com'è strutturato il federalismo tedesco. A seconda di com'è strutturato il federalismo tedesco il Bundestag (questa fantomatica seconda camera) avrà un assetto piuttosto con un altro. Dovrò capire il procedimento legislativo tedesco. Dovrò prendere in considerazione tutte queste cose, in Germania e in Italia, prendere differenze e somiglianze e dall'insieme di queste differenze e somiglianze trarre una comparazione che poi potrà essere finalizzata alla scelta di un modello piuttosto che un altro. Guardiamo che se andiamo in biblioteca e cominciamo a sfogliare libri di diritto comparato, ci accorgeremo che l'80% è esattamente un'esposizione parallela. L'individuazione di differenze e somiglianze presuppongono lo studio dei sistemi, non che si estrinsecano nello studio dei sistemi.

Quindi, a noi comparatisti interessa studiare gli ordinamenti e in questa ricerca comparatistica noi dobbiamo verificare la correttezza degli assunti, ma non possiamo fare altro che operare una verifica superficiale, altrimenti opereremo da storici e non da comparatisti. Per comparare non devo approfondire un argomento perché c'è il rischio di perdersi.

N.b. Il Bundesrat (Consiglio federale) rappresenta gli stati federali al contrario del Bundestag (organo separato dal Buondesrat).