Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

La comparazione giuridica

Che cos'è la comparazione giuridica? La definizione è che il diritto comparato è quella disciplina giuridica che si propone di confrontare uno o più sistemi giuridici, per due obiettivi:

• Per accrescere il campo della ricerca
• Per conoscere meglio il proprio ordinamento

In altri termini, si può dire che il diritto comparato guarda all'influenza del sistema giuridico rispetto ad un altro, guarda alle analogie. Questa definizione lascia molti punti da chiarire come per esempio: "qual è l'oggetto della comparazione?" Questo è il diritto nel nostro ordinamento, però in altri può non esserlo. Le finalità si comparano per conoscere meglio gli altri ordinamenti e conoscere meglio il nostro. Ci si deve chiedere se i fini sono solo teorici o anche pratici. Ci si chiede quindi: "Come si compara?" Quindi vanno specificati l'oggetto, il fine e il metodo di comparazione. Comparare vuol dire porre un confronto, guardare le differenze ma anche le analogie. Alcuni giuristi sostengono che il diritto comparato guarda alle differenze tra gli ordinamenti giuridici ma anche alle analogie.

Il verbo comparare indica l'utilizzo di altre discipline, non basta limitarsi al dato giuridico, bisogna andare più a fondo, quindi bisogna esaminare gli ordinamenti e confrontarli dal punto di vista storico. La storia, la sociologia e la politica entrano in considerazione nella comparazione. "Il diritto comparato è difficile da spiegare come disciplina", diceva Robert Watson, storico, "è più facile dire ciò che il diritto comparato non è rispetto a dire cosa è". Ciò che è veramente importante è anche guardare in una prospettiva più bassa. Gino Gorla, uno storico-giurista italiano, diceva "il diritto comparato è uno studio storico".

Questo è il significato di comparare; il termine diritto è invece più complesso. Il primo oggetto di studio sono le norme. Ciò che sono norme in alcuni ordinamenti in altri possono non esserlo: nel diritto cinese, per esempio, hanno grande importanza le consuetudini. I primi studiosi che studiarono il diritto cinese non si resero conto del motivo per il quale in Cina non ci fossero delle corti. Rispetto a ciò che si è detto prima, va detto che ci vuole una presunzione di differenze, il giurista non studia ciò che è identico, anche se le analogie a volte ci sono.

Dimensioni della comparazione

Esistono due dimensioni della comparazione:

• Micro-comparazione: è quella che si fa in dottrina, cioè confronti tra singoli istituti. Es: confronto costituzione italiana con quella americana.
• Macro-comparazione: comparazione tra sistemi giuridici, viene fatta per prima.

La comparazione presuppone un confronto con due oggetti, si utilizza dunque un metodo dialettico. Perché si compara? L'obbiettivo della comparazione è la conoscenza. Comparare serve ad imparare qualcosa, per meglio conoscere un altro ordinamento, per conoscere meglio il nostro.

Finalità della comparazione

I. Il primo fine è quindi teorico. Secondo Gino Gorla, la funzione prima della comparazione è la conoscenza pura/storica, perché per lui lo studio della storia è essenziale per conoscere la comparazione. Oggi il diritto comparato si è arricchito di una dimensione più vasta. Si parla di un diritto comparato globale. Si guarda quindi agli altri ordinamenti, cinese, indiano, ecc. La comparazione non si basa solo sul confronto tra common law e civil law, che rileva però come essenziale. Es: riflessione sulla dignità dell'uomo, che ha una dimensione universale. C'è chi parla di un diritto costituzionale universale.

II. Si può anche ravvisare una finalità pratica della comparazione. Queste finalità pratiche si possono ritrovare su vari livelli, un uso pratico di comparazione a livello nazionale o anche a livello sovranazionale.

• A livello nazionale un uso pratico è quello di andare a guardare ad altri ordinamenti sull'adozione di riforme.

Es: per adottare la legge elettorale spesso si fa un condonato sugli altri ordinamenti. Si fa quindi un uso pratico del diritto, ci sono scelte di valore che ci fanno selezionare certe soluzioni, ed una dimensione pratica accentuata si ha nei trapianti giuridici. Come ci riporta Watson, bisogna prendere una soluzione/istituzione che lo stato ha adottato in un paese e trapiantarla in un altro ordinamento.

Es: il codice civile napoleonico, costituzione USA imposta al Giappone, modello accusatorio penale; I romani facevano molto uso del trapianto giuridico, nei territori conquistati imponevano il proprio diritto. Non ci deve essere una connessione tra i destinatari; secondo Watson un istituto può funzionare senza che ci si debba preoccupare, non è necessario che gli ordinamenti siano simili. Il successo del trapianto giuridico dipende anche dal contesto, dalla presenza di un'affinità tra i due contesti, infatti una soluzione di common law potrebbe non funzionare in un sistema di civil law. Tra la soluzione di Watson e chi dice che ci vuole un'affinità, si può concordare su una soluzione intermedia: il diritto si può asportare ma poi muta. La costituzione degli USA è stata trapiantata in Giappone ma alcuni istituti non hanno funzionato affatto. La giustizia costituzionale in Giappone non è confrontabile con quella degli USA. Il motivo per il quale si fanno i trapianti giuridici possono essere un'esperienza coloniale, una conquista bellica, ecc. Ci può essere anche pressione a livello internazionale per adottare una certa soluzione, perché avere una corte costituzionale dà una parvenza di democrazia, serve a rimarcare la transizione verso uno stato democratico. In alcuni casi il trapianto può essere volontario, si guarda ad una legge e si copia totalmente, le motivazioni possono essere le più varie insomma.

Nel diritto costituzionale abbiamo molti esempi di trapianti: un esempio è il modello americano che nel federalismo è stato asportato in Brasile, Messico, un altro è l'influenza della costituzione tedesca in Sudafrica.

• A livello sovranazionale l'esempio è l'unificazione del diritto, tanto che si parla di diritto transnazionale. Cioè un diritto che trascende i confini dei singoli stati.

Es: lex mercatoria, cioè delle regole seguite da mercanti su un territorio vasto; anche i contratti standard seguiti dalle multinazionali; i codici di condotta seguiti da alcune organizzazioni; regole del diritto commerciale seguite dall'organizzazione UNIDROIT, che ha l'obbiettivo di creare regole per l'unificazione del diritto privato. Tra il 1980 e il 1994 sono stati elaborati alcuni principi dei contratti commerciali. Alcune volte le regole del diritto transnazionale possono essere fatte proprie, per esempio da alcuni studi legali, come regole che servono per risolvere controversie, quale la buonafede nel diritto civile. Alcune volte queste regole del diritto transnazionale possono essere fatte proprie.

Metodo del comparatista

Il comparatista deve cercare l'analogia e le differenze di questi profili. L'analisi del diritto comparato si articola in 4 fasi:

1. Individuazione dell'oggetto: individuare l'oggetto della ricerca, la quale può essere macro o micro. Bisogna tener presente che gli oggetti della ricerca abbiano un'attività. Il comparatista cerca qualcosa di simile che sia confrontabile. Ci vuole quindi un elemento di somiglianza da cui partire. (=individuazione di profili comuni agli oggetti di indagine). Gli oggetti della ricerca devono essere almeno due e l'oggetto di indagine tiene conto del profilo culturale, ciò che si compara non deve essere troppo diverso. (=il dato culturale è un elemento di cui il comparatista deve tenere conto).
2. Fase descrittiva: descrizione degli ordinamenti dei vari paesi. Il comparatista descrive quali sono le fonti. Si descrive la disciplina dell'oggetto negli ordinamenti. Non sempre le fonti rilevanti si riscontrano sul manuale. Quindi va presa in considerazione la law on books + law in action, bisogna aprirci ad ordinamenti diversi. È possibile comprendere la prospettiva dell'ordinamento straniero che si studia, ecco che ritorna infatti il dato culturale (=comprensione del contenuto di riferimento e della cultura giuridica). Si riscontra il problema della lingua, tanto che bisogna calarci in un linguaggio giuridico che è un linguaggio gergale. Alcuni comparatisti considerano la traduzione dei testi un'operazione di diritto comparato, si può dire proprio che "tradurre è già un'operazione di diritto comparato". Rodolfo Sacco diceva "la traduzione è in fondo comparazione giuridica".
3. Comparazione tra gli ordinamenti presi in considerazione: la comparazione presuppone un confronto, il metodo del comparatista è un metodo dialettico. Reciprocamente i due oggetti di indagine si arricchiscono di contenuti da questo confronto, quindi l'analisi della comparazione richiede l'individuazione di analogie e differenze. Va presa in considerazione la cultura giuridica, la quale consente appunto di comprendere meglio analogie e differenze. In questo contesto va compreso anche come le regole vengono adattate nella loro applicazione concreta. Il comparatista deve comprendere la funzione svolta dagli istituti in concerto.
4. Valutazioni critiche: dopo avere completato l'analisi, il comparatista ne trae le conclusioni, quindi si arriva allo scopo della comparazione. La valutazione è correlata agli obbiettivi che il comparatista si è posto, teorici o pratici, come la tutela dei diritti omogenitoriali, di cui la corte non aveva fonti interne e quindi aveva tratto aspirazione da un esempio straniero. Il comparatista deve guardare all'efficacia di una soluzione. Anche nelle conclusioni appunto il dato culturale è importante, perché consente di individuare soluzioni più efficaci.

METODO DEL COMPARATISTA: nella prima fase analitico e nella fase finale della riflessione è un metodo sintetico. Nella prima fase si tiene conto delle analogie, mentre nella seconda si fa un confronto e si cerca di fare una sintesi degli aspetti comuni e che consentono di valutare l'efficacia della soluzione in un altro ordinamento.

Mancanza dell'esatta corrispondenza tra istituti

Es 1: confrontiamo la costituzione italiana con quella inglese. In Inghilterra non esiste una costituzione in senso formale, non esiste un unico testo che qualificano come costituzione. Se si prende un manuale inglese però c'è scritto constitutional law. Nella Brexit si pone il problema della costituzione, loro usano il termine costituzione però questa non c'è.

Il metodo che si adotta è quello funzionale, il comparatista guarda non all'esatta denominazione degli istituti ma cerca di guardare alla funzione che gli istituti svolgono. Il metodo funzionale permette di cercare ciò che svolge una funzione simile, ci consente di comprendere che in Inghilterra anche se manca la costituzione ci sono però dei testi di legge ordinaria che fungono da costituzione. La Magna Carta è per loro una costituzione, una legge più importante. Il comparatista deve guardare alla funzione e non alla esatta corrispondenza tra due istituti.

Es 1: La costituzione inglese è accumunata alla nostra grazie alle fonti che contengono certe regole come i diritti fondamentali.

Vantaggi e svantaggi del metodo funzionale

Vantaggi

• Il vantaggio più importante è quello che consente di trovare un collegamento tra esperienze che sembrano anche lontane tra loro.
• Si riesce a capire come si è evoluto un certo istituto per conseguire scopi diversi dagli originari che nel nostro ordinamento sono svolti da un istituto ad hoc.
• Un altro vantaggio è guardare all'aspetto pratico del diritto, è chiaro che se si guarda allo scopo si guarda anche al concreto funzionamento degli istituti.
• Un altro vantaggio è che una certa finalità che da noi è perseguita da un istituto, in un altro ordinamento è perseguita da una combinazione frammentaria. Es: caso che riguardava la buona fede, che in Inghilterra invece non c'è. Infatti, spesso le regole vanno integrate tra loro, concetti generali si incrociano con concetti specifici. La soluzione non è cercare l'esatta corrispondenza ma cercare una combinazione di regole.

Svantaggi

• Ci sono anche delle critiche mosse al funzionalismo, molti studiosi sono critici rispetto all'approccio funzionale. L'approccio funzionale finisce ad occultare le compatibilità, le differenze culturali. Si prendono delle regole che si staccano dalle differenze e si attaccano ad un altro ordinamento. Quindi il funzionalismo può trascurare le differenze, pur di cercare due regole che svolgono la medesima funzione. (=si trascurano le incompatibilità).
• Un altro svantaggio che spesso viene mosso contro l'approccio funzionale è che il metodo funzionale presuppone una separazione tra gli ordinamenti giuridici. Ci sono ordinamenti sovranazionali, o forme di soft law che circolano, cioè il metodo funzionale è molto legato alla suddivisione netta fra i vari ordinamenti statali. Trascura quindi la rilevanza di regole che si pongono ad un livello generale.

L'alternativa che alcuni comparatisti propongono dipende dalle discipline. Nel diritto amministrativo c'è chi propone un approccio che tenga conto del rapporto tra individuo e collettività. Nel diritto costituzionale c'è per esempio un libro che tiene conto delle corti, in cui cerca di guardare un prospettiva generale, tenendo conto di una giurisdizione nascosta. Le corti tengono conto dei principi, dei valori. Un approccio alternativo al funzionalismo molto noto, è quello dei critical legal studies C.I.S.. È una corrente che mette in evidenza come il diritto non sia separato dalla politica. Certe soluzioni che il diritto trova sono funzionali al conseguimento di certi gruppi di potere. Cerca di scoprire la dimensione ideologica del diritto. Questi C.I.S. hanno avuto un grande successo, perché questo approccio è stato asportato in altri ambiti di ricerca, per esempio negli USA. Si è cercato di leggere nel diritto di servire gli interessi delle classi dominanti. Es: lgbt studies. La legge sulle unioni civili elimina per le coppie lgbt l'obbligo di fedeltà.

Classificazione dei sistemi giuridici

Il diritto comparato è una disciplina giovane, rispetto alle altre discipline risalenti, sebbene anche Platone e Aristotele proposero un raffronto delle polis. La comparazione vera e propria comincia con l'affermarsi degli stati nazionali, dopo il trattato di Westfalia (1648), con il quale si ottiene la separazione dei diritti statali e la nascita del diritto internazionale. Successivamente anche Montesquieu confronterà nello spirito delle leggi le consuetudini dei vari stati. La vera nascita si può collocare nel 1900, dopo l'esposizione mondiale di Parigi nel primo congresso internazionale di diritto comparato, nel quale molti studiosi del diritto discussero delle differenze e analogie tra i propri ordinamenti. Negli anni precedenti già si evidenzia un certo interesse per la comparazione giuridica nell'università di Heidelberg, in cui avevano insegnato studiosi che avevano avviato studi computistici. Nascono lì le prime riviste giuridiche che hanno un taglio di diritto comparato. In questa università venne fondata la rivista critica di studi giuridici e legislazione straniera. Anche in Francia vengono avviati i primi studi di diritto comparato: nel 1834 venne fondata la rivista di diritto comparato della legislazione (questi studi sono confronti tra atti normativi). Sarà però nel 1900 che il congresso sancirà la nascita di questa disciplina.

I primi studi italiani di diritto comparato vengono avviati nell'Università di Palermo. Lo studioso Amari scrive una prima monografia di diritto comparato, che si intitola "critica di una scienza della legislazione comparata", è un confronto tra legislazioni. Nascono le prime associazioni di diritto comparato dopo la prima guerra mondiale, come l'Accademia internazionale di diritto comparato. Nel 1926 nasce l'UNIDROIT, l'istituto internazionale per l'unificazione del diritto privato di cui fanno parte 61 paesi.

Sistema giuridico

Si evidenziano due eccezioni a questo termine:

• Ordinamento giuridico: fattori che si sistemano con l'impianto normativo, fattori sociali, religiosi, ecc.
• Famiglia giuridica: la famiglia giuridica è il gruppo di ordinamenti che hanno tratti comuni, sono classi omogenee.
• Tradizione giuridica: è un termine più generale della famiglia, unisce insieme più sistemi valorizzando però il dato culturale. È un concetto che si è sviluppato negli studi di diritto comparato più recenti.

Questi termini sono molto generali, i sistemi giuridici sono articolati. Anche in un sistema di common law esiste per esempio la Luisiana che ha un ordinamento misto, civil law e common law. Nel Regno Unito c'è la Scozia che ha un ordinamento di civil law. I primi studi di diritto comparato guardano alla legislazione, si occupano quindi del diritto civile. Ci sono ordinamenti con il codice e ordinamenti che il codice non l'hanno, quindi si possono suddividere all'interno i diversi ordinamenti. In passato lo studio delle fonti giuridiche era una prerogativa del diritto civile e poi...