Sistemi giuridici comparati, appunti del prof. Calzolaio

Il diritto comparato

Il diritto comparato è un metodo: modo di guardare problemi giuridici, istituti giuridici, sistemi giuridici nel loro complesso. Mediante la comparazione è possibile svolgere osservazioni e acquisire punti di vista, punti prospettici che sarebbero negati se lo studio fosse limitato al diritto di un singolo paese. Il diritto varia a seconda di tante relazioni: diritto e società, diritto e legge, diritto e giustizia. Nella cultura giuridica vi è poi una tensione, una dialettica tra il diritto imposto e quello consuetudinario. Il diritto non si esaurisce nella regola prodotta da una autorità autorizzata a legiferare: è un fenomeno complesso, che va al di là del dato tecnico normativo. Possono inoltre esserci concezioni molto diverse del diritto.

Comparazione del diritto

Come comparare se il diritto ha universale rilievo sociale ma si manifesta in varie modalità? Il fenomeno giuridico è ineludibile ma sfuggente, varia a seconda del contesto. Modo tradizionale è marcare la distinzione tra Oriente e Occidente. In Occidente il diritto è laico, ha esistenza propria, è sì influenzato ma nel complesso svincolato dalla religione, dall’economia. In Oriente il diritto non ha esistenza propria, ad esempio in alcuni paesi la fonte giuridica principale è il Corano, non vi è differenza tra reato e peccato, in altri paesi il peso della ritualità permea nella sua profondità il diritto, come il diritto cinese che è estremamente difficile da indagare: recentemente sono state approvate leggi apparentemente simili alle nostre, che prescrivono o vietano un determinato comportamento ma poi in realtà le regole non scritte risultano più pregnanti e vincolanti per la società.

La necessità del diritto

Il primo dato che emerge dall’esperienza è che l’uomo ha bisogno del diritto perché è un essere sociale, ma la modalità con cui tale bisogno si esprime muta a seconda dei contesti sociali, geografici, culturali e della relazione con altri fattori. Il diritto comparato fa i conti con la diversità del diritto. In Italia e Francia è vietata la maternità surrogata. In Ontario è possibile e addirittura al momento del parto la mamma perde la maternità, non può riconoscersi come madre, la filiazione non promana da chi ha materialmente partorito. Non è tuttavia permessa la maternità commerciale. In altri ordinamenti ancora è consentita anche questa. La pena di morte è permessa negli USA e in Cina. È vietata in Italia e in quasi tutti i paesi dell’Ue. Tali aspetti non sono rilevanti, qualificanti per verificare una somiglianza tra più esperienze giuridiche.

Moltitudine degli ordinamenti giuridici

Il diritto ridotto al dato tecnico normativo, oltre ad essere non vero, è anche inappagante e rende impossibile qualunque comparazione. La molteplicità degli ordinamenti giuridici è un fatto. Ma come si manifesta la molteplicità degli ordinamenti? La diversità non è legata solo al diverso paese, è superficiale e falso vedere il diritto come un mero insieme di norme. Ogni ordinamento costituisce di fatto un SISTEMA. Utilizza un certo vocabolario, certe categorie, implica l’uso di certe tecniche per formulare e interpretare le regole. Vi sono aspetti che non mutano, trame concettuali che non mutano: la proprietà oggi è diversa dalla proprietà di 100 e 500 anni fa, eppure il giurista odierno la definisce allo stesso modo in cui veniva definita 700 anni fa.

Teoria dei grandi sistemi giuridici

Su queste basi poggia la teoria dei grandi sistemi giuridici. Nasce nel XX secolo, precisamente nel secondo dopoguerra. È un tentativo di identificare, nelle varie esperienze giuridiche, quel quid che travalica il dato tecnico normativo ed è rintracciabile in più tradizioni giuridiche. Tentativo di sviluppare una serie di criteri ed elementi che determinano una ripartizione degli ordinamenti in gruppi o famiglie di diritto. Il comparatista ha un approccio sistemologico: identifica i tratti caratterizzanti che attengono al profilo del durevole nella tradizione giuridica e sono riscontrabili in una pluralità di esperienze giuridiche. Gli elementi durevoli (il paragiuridico) sono indagati analizzando i modi del pensiero giuridico, i modi di interpretazione non stabiliti da norme, i modi di insegnamento del diritto, i modi di formazione di giudici e avvocati, lo stile delle leggi e delle sentenze, il valore del precedente giudiziale, i rapporti di fatto tra i vari fattori del diritto.

Famiglie giuridiche

Cosa è una famiglia/sistema/tradizione giuridica? Classificazioni del tutto relative, formali, astratte, ma che hanno avuto ed hanno ancora un ruolo, anche a livello pedagogico-didattico-espositivo, rilevante.

Common law come tradizione giuridica inglese

1066: Guglielmo il Conquistatore vince la battaglia di Hastings e diventa il primo re di Inghilterra. Guglielmo è il duca di Normandia (è un normando, quindi un francese). Egli capisce che aver vinto la guerra non è sufficiente per mantenere saldamente il potere, occorre trovare un modo intelligente per organizzare il regno.

• Amministrazione giustizia locale: i baroni locali esercitano la giurisdizione rispetto alle controversie che nascono sui territori. Per non scombussolare gli equilibri, Guglielmo lascia loro il potere di amministrare la giustizia nei loro feudi.
• Amministrazione giustizia regia: egli sceglie di affiancare alla amministrazione della giustizia locale un sistema centralizzato, delle corti centrali, con riferimento solo ad alcune tipologie di controversie: affari penali, profili di diritto fiscale, ossia l’imposizione tributaria, e controversie civili in generale aventi rilievo che eccede i confini dei singoli territori posti sotto il controllo di signori e baroni locali.

Le antiche 3 corti di common law hanno sede a Londra. Cosa occorre fare per interpellare la giustizia del re, cioè le corti amministrate direttamente dal re? L’introduzione del processo inglese davanti alle corti regie avviene sulla base del cosiddetto sistema formulare, incentrato sul writ = documento redatto dalla cancelleria del re, dalla forma piuttosto tipizzata. Modo di prospettazione della domanda e di introduzione del giudizio secondo schemi o formule prestabilite a cui poi è associata una specifica procedura.

Teniamo presente questo aspetto: il processo è la modalità mediante la quale trovano tutela i diritti sostanziali del cittadino. Il processo viene concettualmente quindi dopo il diritto sostanziale. Il modo con cui le corti inglesi vengono adite a partire dal XII secolo in poi è inverso: non si afferma l’esistenza in astratto di un diritto sostanziale, ciò che rileva, per il giurista e l’avvocato dell’epoca, è chiedersi se esista o meno un writ, una forma di azione, richiedibile affinché tale controversia possa essere sottoposta ad un giudice regio. Se esiste, il processo ha inizio. Diversamente, la fattispecie concreta non può essere tutelata giudizialmente. Lo schema classico dei writs presenta un linguaggio giuridico molto complicato, chiamato law france, una sorta di commistione tra latino, espressioni francofone e inglesi. L’embrionale provvedimento viene rilasciato dalla cancelleria del Re, ufficio che inizialmente è parte dell’amministrazione del regno ma poi si organizza in modo più strutturato e si stacca per avere una posizione, anche fisica, autonoma. Il re ha tutto l’interesse di favorire una espansione della giustizia regia, in quanto la centralizzazione della giustizia è mezzo di controllo capillare di tutto il regno. Vi è poi un ricorso sempre più assiduo alla giustizia regia anche per il prestigio di cui godono i giudici regi, in quanto chiaramente vi è più autorevolezza in una sentenza regia piuttosto che in una sentenza locale. All’inizio i writs conosciuti sono poco più di una cinquantina, nel corso del Duecento si verifica una espansione che porta ad un numero sempre maggiore di writs, divenendo circa cinquecento.

Questo porta ad una grossa tensione nel regno: rispetto a questa proliferazione dei writs, i baroni locali reagiscono in modo anche violento contro questa prassi della cancelleria regia, vedendo minacciata l’amministrazione locale della giustizia. Un sistema nato in modo armonico, suppletivo, ben accettato dai signori locali, ora conosce una espansione elevata. I baroni impongono al re di intervenire, di adottare una soluzione. Il re emana le Provision of Oxford, disposizioni rivolte alla Cancelleria regia con cui viene ordinato di non rilasciare più nuovi writs, diversi rispetto a quelli già in uso. In tal modo il sistema giuridico – essenzialmente processuale perché consiste banalmente solo nella conoscenza dei writs – è sclerotizzato, cristallizzato, fotografato, rigido: o la controversia rientra in date tipologie, oppure non vi è uno strumento giuridico, una formula, un mezzo di azione che consente di sottoporre al giudice la cognizione della controversia. Se si verifica una situazione nuova, non già affrontata, per cui non è previsto un writ, non vi è rimedio. Se non vi è rimedio vuol dire in sostanza che non vi è diritto. No writ no remedy, no remedy no right. Remedies precede right.

Attorno alle corti regie inizia a formarsi un ceto di giuristi della prassi, la cui identità si viene formando attorno alla conoscenza e alla capacità di padroneggiare le tecniche processuali di narrazione, discussione, esposizione, argomentazione difensiva della controversia. Si formano i common lawyer, giuristi di common law. Essi si organizzano, spontaneamente si strutturano in circoli di conoscenza, riflessione, scambio di informazioni, consultazione di testi, luoghi in cui potersi raccontare. Questi luoghi sono le Inns of Court, club esclusivi a cui giuristi ed avvocati sono affiliati. Sono ancora presenti, hanno sede nel centro di Londra, e sono in tutto 4. Nascono i primi Law reports, raccolte di giurisprudenza, di appunti. Questo diventa essenziale: in un sistema tutto fondato sul processo, la decisione del giudice assume una importanza centrale, perché conoscerla diventa la chiave per poi patrocinare al meglio e anche perché egli, tendenzialmente, in un caso analogo successivo non si discosterà dal caso precedente. La scienza giuridica inglese rifugge teorizzazioni, astrazioni, studi accademici. La costituzione delle Inns of Court diventa essenziale anche per la formazione delle nuove generazioni: non vi sono facoltà di legge in questo momento, si diventa avvocato senza formazione accademica bensì tecnica, casistica, per diventare avvocato occorre affiancarsi ad avvocati capaci di insegnare i writs. Il diritto è prodotto negli interstizi della procedura, all’interno delle corti di common law, ed è costituito essenzialmente dalle decisioni che le corti regie assumono. Il common law è quindi l’insieme di regole ed istituti che si creano all’interno di questo sistema processuale. Tale sistema resisterà nel tempo e quando nel XV secolo verrà introdotta la stampa, il primo libro stampato sarà il Register of writs.

Un esempio ben spiega il tipo di problematica che si pone in ragione della sclerotizzazione e rigidità del sistema formulare. La situazione più eclatante – che rappresenta una lacuna sempre più avvertita da parte dei sudditi – è connessa ad una peculiare fattispecie che inizia ad essere molto utilizzata: il trust. Per assicurare la permanenza nell’alveo familiare dei feudi, il feudatario spesso decide di affidare la gestione e l’amministrazione di tali beni ad un fiduciario, detto trustee. Il fine è assicurare sostentamento economico al feudatario stesso o ad un componente della famiglia. Il trust si realizza mediante il trasferimento del titolo di proprietà del feudo dal proprietario originario al fiduciario. Talvolta il fiduciario viola la fiducia che sorregge l’operazione, godendo o disponendo personalmente del feudo. Il feudatario nulla può fare per tutelarsi, in quanto non è più legittimamente proprietario del bene. Questo porta ad un inevitabile ingessamento e ad una totale inefficienza del sistema.

Approccio dei giuristi inglesi

Come affrontano i giuristi inglesi casi e problemi nuovi? Una prima modalità è estendere, ricomprendere – in modo anche forzato – dentro le rigide maglie dei writs, fattispecie concrete diverse rispetto a quelle tipicamente descritte. Utilizzo massiccio del writ of Trespass, esempio riguardante le ipotesi di intrusione illecita nel fondo altrui. Questo writ è stato definito fertile madre in quanto ha conosciuto una utilizzazione molto estesa. La cancelleria inizia a rilasciare tale writ fino a coprire ad esempio ipotesi di inadempimento contrattuale, situazione che non rientra in modo rigoroso nello schema iniziale. Tale writ ha una particolarità: ad esso è associata la possibilità di giungere all’accertamento del fatto attraverso una giuria di persone più o meno indipendenti, che hanno il compito di raggiungere la verità processuale circa i fatti verificati. È un passo in avanti enorme, una sofisticazione che porta ad una maggiore obiettività, certezza, affidamento delle decisione finale del giudice. È qui l’origine della giuria, oggi in Inghilterra confinata in settori precisi ed invece largamente diffusa negli USA.

Estendere le maglie dei writs esistenti non è sufficiente a coprire e tutelare casi nuovi e diversi. Una seconda modalità consiste nella equity.

Nel diritto privato italiano si può ricorrere all’equità in settori marginali, ad esempio la clausola penale manifestamente eccessiva può essere ridotta secondo equità, la liquidazione del risarcimento del danno in via equitativa. Nel diritto inglese vi è un intero settore dell’ordinamento, tutt’ora esistente, che si sviluppa per problematiche strettamente connesse alla rigidità e sclerotizzazione del sistema formulare.

Interventi del cancelliere

Che cosa accade? Fine 200: il cancelliere, molto spesso un alto ecclesiastico, è un uomo di fiducia e confessore del re, quindi custode della coscienza del re. La sua autorità morale è altissima. Egli è deputato a dirigere l’ufficio che rilascia i writs. A lui è inoltre delegata l’istruzione delle petitions, cioè le domande o doglianze che i sudditi rivolgono al re. Tra le varie domande alcune attengono a problematiche giuridiche connesse alla impossibilità di ottenere giustizia davanti alle corti di common law. Di fronte a casi particolarmente fondati e giusti, il cancelliere interviene emanando dei provvedimenti. Egli NON si sostituisce alle corti di common law, solo provvede affinché il corpo fiorente della common law possa continuare ad avere il suo sviluppo. Inizio 400: gli interventi dei cancellieri da sporadici si fanno sempre più frequenti sino a che viene istituita una vera e propria corte: la Corte della cancelleria, che si affianca alle tre corti di common law già esistenti, sostenendole e permettendo loro di continuare a prosperare solidamente. Si crea un dualismo giurisdizionale, due sistemi di corti tra loro separati.

L’intervento del cancelliere in concreto attinge dall’immenso patrimonio del diritto canonico. Questo è rilevante perché a sua volta il diritto canonico è in contatto profondo con il diritto civile. Vi è quindi un punto di contatto tra la tradizione civilistica e il diritto inglese. Il common law viene in qualche modo moralizzato utilizzando criteri, istituti, nozioni che traggono la loro linfa dall’immenso patrimonio del diritto comune.

Natura dell’equity

- Residuale: se al cancelliere è rivolta una domanda riguardante una ipotesi di competenza delle corti di common law, egli non se ne può occupare. Può occuparsene solo ed esclusivamente delle situazioni a cui le corti di common law non possono provvedere per mancanza degli appositi writs. In questo modo non si crea un intervento concorrenziale né una sovrapposizione di competenze.

- Discrezionale: il cancelliere non è in nessun modo obbligato a rilasciare questi provvedimenti, pur in presenza di certi presupposti. Il diniego di giustizia deve essere reale, egli interviene solo se convinto che sia giusto intervenire e correggere la situazione di ingiustizia.

Massime di Equity

• Non sopporta che un illecito rimanga sprovvisto di tutela: rimedia le carenze che si verificano all’interno del sistema di common law, il re non permette che nel suo regno vi siano situazioni fondate ed ingiuste private dello strumento di tutela.
• Segue la common law, non pretende di mettersi in antitesi con essa.
• Chi lamenta una ingiustizia e ne chiede la correzione, deve agire in modo equitativo. (es. X riceve in prestito da Y una somma di denaro, dando in garanzia un terreno. Y non ha requisiti soggettivi per concedere la somma a mutuo. X non può agire per ottenere la restituzione del fondo dato in garanzia, perché il contratto è nullo. X può chiedere un intervento equitativo per vedersi restituito il terreno dato in garanzia, solo se prima restituisce la somma di denaro avuta in prestito).
• Ritiene come fatto ciò che avrebbe dovuto essere fatto, ed ha grande applicazione nel campo del contratto preliminare inadempiuto.
• La natura dell’intervento è personale. Il provvedimento rilasciato agi