Sistemi giuridici comparati, appunti del prof. Calzolaio

CIVIL LAW

Espressione che ha una pluralità di significati, in quanto è sinonimo di diritto colto,

diritto comune, ed anche di diritto codificato. Quest’ultimo è il sinonimo più

ricorrente. I giuristi di common law tendono a considerarlo quale unico significato,

semplificando eccessivamente, in quanto i Codici sono apparsi solo nell’Ottocento.

476 d.C. caduta dell’Impero romano : vi è un periodo di grande confusione a

• livello politico e sociale, un periodo di cui si hanno pochissime fonti storiche,

vi sono paura e pessimismo, arretratezza e povertà. Il diritto ha chiaramente

un ruolo marginale e la società ne percepisce una utilità minima, se non

proprio assente. In seguito vengono fondati i Comuni nell’Italia

settentrionale, cioè attorno a nuclei urbani si polarizzano ricchezza, interessi

economici, una seppur parcellizzata unità politica.

→ XI secolo a Bologna, Irnelio ha il merito di riscoprire il CIC. Egli sostiene che

tutte le problematiche giuridiche che occorre affrontare nel presente sono già

state affrontate e risolte in modo super raffinato dai romani. Così nasce

l’esegesi, la giurisprudenza: la lettura, interpretazione ed applicazione del

diritto. La scienza giuridica continentale nasce come scienza del testo, come

scienza che ha dinnanzi a sé un testo da conoscere, interpretare, applicare. Il

Corpus Iuris Civilis è il testo di riferimento, non tanto con riguardo ai concetti

e alle categorie bensì con riguardo al metodo. Questo testo incide sulla

mentalità giuridica, nel senso che si pone come principio e fine di tutto lo

scibile giuridico. Il metodo di insegnamento di Irnelio si diffonde in tutto il

mondo dell’epoca ed attrae l’attenzione delle famiglie nobili in tutti i paesi del

[

Vecchio Continente. Viceversa, la scienza giuridica inglese nasce all’interno

delle corti. È un diritto che si produce nei tribunali mediante un materiale

]

pretesamente autonomo. Questo fenomeno connota tutta la tradizione

giuridica continentale per secoli. Il nostro diritto comune ha vocazione

spiccatamente transazionale, non è ancorato al territorio, è semplicemente lo

sviluppo e l’applicazione del CIC.

Quattrocento : l'individuo è autosufficiente, libero da ogni condizionamento

• esterno. Con l'umanesimo giuridico si giunge ad un momento di frattura con

le certezze medievali. I nuovi giureconsulti umanisti intendono recuperare il

diritto romano nella sua effettiva dimensione storica. Il loro obiettivo è la

storicizzazione delle fonti romane: diritto romano come espressione e

specchio del suo tempo storico. Il metodo riguarda inizialmente solo il profilo

esterno, cioè l’esposizione, ma poi finisce per investire anche il profilo

interno, il quale riguarda la formazione e la validità dei concetti giuridici.

Cinquecento e Seicento : dal diritto di esperienza al diritto di scienza e

• legislazione,emerge la necessità per il diritto di elaborare dei principi generali

Settecento : il diritto comune entra in crisi, in ragione di molteplici fattori:

• 1. politiche assolutistiche di accentramento, che vanno di pari passo con il

formarsi di unità politiche definite, come la monarchia francese o la fusione

dei regni di Castilla e di Aragona. Sino ad ora il potere politico è ovunque

incompiuto e parcellizzato, ora le prerogative del sovrano si fanno più chiare.

2. nascono nuove istanze economiche e sociali e prendono piede le

ideologie libertarie, in lotta contro i privilegi e le disuguaglianze di ceto, che

premono per una radicale semplificazione del sistema delle fonti giuridiche.

3. il quadro giuridico è frammentato, vi è pluralità di ordinamenti giuridici,

una proliferazione di opiniones: tutto ciò viene percepito dalla società come

un difetto di qualità e uno strumento di oppressione.

4. il tutto è accentuato da una profonda divisione tra gli stessi giuristi. Da

una parte i giuristi più progressisti, innovatori, favorevoli all’idea di un

ordinamento fondato sull’autorità della legge, sostenitori dei progetti e

programmi di unificazione legislativa dell’ordinamento stesso. Sono a capo

dell’Illuminismo giuridico, movimento che intende realizzare un diritto nuovo,

di produzione sovrana, non suscettibile di etero integrabilità e che non lasci

nemmeno spazio agli interventi interpretativo-creativi della giurisprudenza.

Dall’altra parte i giuristi – di medio e basso ma anche di alto livello, in genere

prestigiosi insegnanti universitari – conservatori dello stato di cose esistente,

fedeli all’idea tradizionale di un diritto a base di prassi giurisprudenziale, ostili

alle esigenze di innovazione.

[ Al di là delle cause che la generarono, la crisi può meglio spiegarsi se la si

osserva nella prospettiva del parallelismo tra il mondo giuridico inglese e

quello continentale. In tal senso, questo declino contrasta con il successo dei

common lawyers nel conservare la propria posizione di potere: basti pensare

alla particolarità del sistema dei writs e alle connesse forms of actions (la cui

, la funzione di

abolizione legislativa non ne cancella la rilevanza sul piano sostanziale)

argine esercitata dalle Inns of Court, l’ambiente delle corporazioni

professionali così esclusivo e selettivo. L’ingresso dei giuristi inglesi e del loro

diritto nei tempi moderni avviene con un corpo costituito da materiali di

produzione propria, tanto da resistere e insieme adattarsi autonomamente al

progresso di idee e società, in forme tuttora riconoscibili. Diversamente, i

giuristi continentali occupano una posizione di potere, un monopolio della

produzione normativa, in via di prassi ! Non hanno un’esclusiva sui materiali

impiegati ! Quest’ultimi, in particolare il CIC, sono oggetto di un duopolio:

vengono utilizzati per la soluzione di casi da parte dei giudici ma vengono

anche utilizzati dai giuristi teorici a fini di studio. Tale accostamento dei due

]

mondi intende richiamare l’attenzione sul doppio volto della civil law.

Ottocento : età del Codice. Si diffonde il primato della legislazione.

• La legge è ora creativa del diritto. Unica fonte del diritto è la legge.

Il codex è genericamente un libro compatto cucito sul dorso, tenuto distinto

dal volumen che invece si legge srotolandolo.

In epoca romana inizia ad essere utilizzato il termine codex per indicare un

contenuto, tutti i documenti scritti che preme conservare in modo ordinato,

esempio emblematico le costituzioni imperiali.

Nel Medioevo si utilizza il termine codex o anche compilatio riferendosi ad

una raccolta ordinata di leggi e materiali giuridici validata da una autorità.

L’uso moderno di Codice è molto più preciso: libro contenente regole

giuridiche organizzate secondo un sistema, caratterizzate dall’unità di

materia corrispondente ad un dato settore, vigenti per tutta l’estensione

geografica dello Stato, rivolte a tutti, volute e pubblicate dalla autorità,

abroganti tutte le regole precedenti, destinate ad avere una lunga durata.

Il Codice è portatore dell’idea che il diritto è racchiuso nella legge.

Il Codice è per definizione una legge che reca un diritto nuovo.

Le prime codificazioni moderne prendono vita per iniziativa dei regimi

assolutistici illuminati. I primi codici – bavarese,prussiano,austriaco – si

caratterizzano però per un esplicito rapporto di continuità con l’ordinamento

precedente, ad esempio il Codice prussiano si pone come mera fonte

sussidiaria rispetto ai diritti locali particolari. L’idea codicistica ha tuttavia

luogo grazie ad uno spostamento di enfasi dal momento giurisprudenziale al

momento legislativo di formazione del diritto.

Dal punto di vista comparativo, è essenziale ricordare che ad onta, a dispetto di

questa idea che il diritto è solo il diritto statale – e quindi per definizione ogni

ordinamento è diverso dall’altro – in realtà non tutti i Codici sono così diversi l’uno

dall’altro. Nella tradizione giuridica continentale e di tutta l’area di civil law (il

Sudamerica, alcuni stati africani, il Giappone, secondo alcuni la Cina) vi sono

esperienze che hanno influenzato in modo maggiore e prevalente tanti altri

ordinamenti giuridici.

FRANCIA

Il Code Civil (1804) è il primo Codice in senso moderno.

L’indirizzo giusnaturalistico e la Rivoluzione portano alla fine della monarchia e

sostituiscono l’Ancièn Regime con un mondo del tutto nuovo. Anche da un punto di

vista giuridico si fa tabula rasa del passato, di regole ed istituti mutuati dal diritto

romano. Presto sorge l’esigenza di darsi un assetto normativo chiaro e preciso.

Nel 1799 prende il potere Napoleone, che dà subito avvio alla redazione di un

Codice, un testo normativo unitario, completo, esclusivo.

Il Codice finisce per assumere un ruolo costituzionale, in quanto reca con sé un

assetto che fa perno su ogni cittadino francese, che è soggetto di diritti ed obblighi.

La soggettività giuridica sino a questo momento non è concepita come riferita al

cittadino in quanto tale, ma sempre dipendente dallo status: un nobile è soggetto di

diritto, un operaio no. La concezione feudale rimane la concezione di fondo.

Precisazione : alcuni storici del diritto hanno individuato numerose tracce di istituti

presenti nell'Antico Regime, tanto nel Code Napoleon quanto all’interno delle altre

codificazioni. Anzitutto, sul piano della storia niente nasce dal niente, è impensabile

una recisione totale tra passato e presente. Inoltre vi è da dire che i redattori che

compongono le commissioni sono nati e sono stati educati durante l'Antico Regime,

e quindi sono per forza di cose portatori (anche solo sub consciamente) di qualche

passata invenzione. La cosa essenziale da tenere a mente è la generale e

presuntuosa psicologia di rifiuto del passato. Novità pietra miliare è l'assenza di

ceti, associazioni, fondazioni. Vi è solo un individuo astratto che non è ricco nè

povero, nobile nè plebeo, contadino nè mercante. Altra novità importante sono i

nuovi strumenti messi a disposizione dell'individuo: la proprietà ed il contratto.

Struttura : sino a questo momento vi è pluralismo di fonti, frammentazioni e

parcellizzazioni. L’impianto del Codice è molto semplice, articolato in 3 libri :

persone, beni, modi di acquisto della proprietà. Contratti, obbligazioni, famiglia,

successioni sono istituti disciplinati all’interno del terzo libro. Come mai ? Artefice

della Rivoluzione