Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Common law e civil law

11^o secolo → ha tracciato il modo di approcciare il diritto alla soluzione dei problemi. Questo periodo di rinascita richiede delle risposte in termini di strumenti, anche giuridici, che consentano di organizzare dal punto di vista giuridico la nuova realtà che si sta formando, di tutelare interessi nuovi che emergono. Ad esempio, il contratto a favore di terzo nasce dal trasporto → un terzo estraneo al rapporto è comunque titolare di un interesse tutelato dall'ordinamento.

Le risposte che la nuova società chiede si trovano; definibile nella sua evoluzione storica. Nasce da una realtà burocratico-amministrativa che diviene ordinamento giuridico; è una realtà lineare. Ordinamento nato su basi processuali, ragionamenti di tipo speculativo per capire come oggi il giurista si approccia alla norma giuridica sulla base di un meccanismo nato nelle università dell’11^o secolo che ha iniziato a filtrare le consuetudini all'interno di un processo che trova i propri limiti nei writ e nei form of action.

I writ sono pochi, le regole sono poche e antiche; il diritto romano aveva offerto una rete sufficientemente organizzata di norme, ma governava una civiltà antica.

Il ruolo delle università nel 500

500 → le università diventano centri di cultura dove si studiano diverse discipline. L’approccio al diritto → si fa riferimento a tecniche e basi normative (diritto romano) già consolidate.

Il Corpus iuris civilis → è un testo prestigioso perché si riferisce a una realtà prestigiosa ed appare come uno strumento giuridico che ha dato una risposta alle esigenze di una società complessa. Ha una natura sistematica: le norme hanno un collegamento l’una con le altre. È scritto in latino, lingua che può essere intesa da un vasto strato della popolazione → la lingua è strumento essenziale della circolazione dei modelli. Il latino era la lingua veicolare anche nella realtà universitaria: le università nell’11^o secolo erano dei centri di cultura che avevano natura privatistica → persone che si univano in gruppi e privatamente assumevano un docente.

La materia giuridica veniva insegnata nella stessa lingua con gli stessi termini dagli stessi docenti, che una volta terminato un corso, si spostavano in un centro culturale diverso => il patrimonio giuridico si diffonde.

Legittimazione del docente

La legittimazione del docente passava attraverso il Corpus Iuris Civilis → un testo che aveva quasi natura divina; erano le università a legittimare il fatto che i rapporti umani dovevano essere disciplinati secondo regole prestabilite. Le regole venivano elaborate all’interno delle università: la formazione degli studenti veniva elevata a strumento legittimante il diritto stesso. All’interno delle università, la formazione dello studente era indirizzata alla carriera accademica, non pratica come oggi.

Giurista e norma

Il giurista si rapporta alla norma analizzando una fattispecie alla ricerca di una norma generale ed astratta contenuta in un testo. Il ragionamento del giurista di civil law parte da una fattispecie simile e questo in quanto, sottostando alla regola del precedente gli è richiesta l’individuazione di una ratio decidendi che, in quanto precedentemente decisa con riferimento ad una fattispecie simile a quella oggetto del giudizio che gli è stato sottoposto, è vincolante per lui stesso nel caso concreto.

La regola del precedente

La regola del precedente presuppone due fattispeci simili o identiche e l’applicazione della stessa ratio decidendi. Il margine di discrezionalità del giurista dell’applicazione della regola del precedente risiede nei fatti. La tecnica delle distinzioni → consente di liberarsi dal precedente distinguendo le fattispecie.

Applicazione del diritto e glossatori

Ha alle spalle un’applicazione del diritto attraverso il writ, che diventava writ upon the case, un writ in consimili casu nel momento in cui un giurista lavorava sulla fattispecie, espandendola. All’interno delle università, il giurista lavora su testi le cui norme erano caratterizzate da generalità ed astrattezza; sono applicative nei confronti di una comunità di consociati individuata in modo generale. Testo = Corpus iuris civilis → sul quale dei giuristi, che nel contempo sono degli insegnanti, studiano e lo elaborano scientificamente, lo glossano e nel contempo lo insegnano.

L’ordinamento di civil law nasce da una comunità raccolta intorno ad un testo di norme generali ed astratte.

Organizzazione amministrativa e comunità culturale

Abbiamo un’organizzazione amministrativa inizialmente burocratica (curia regis) che diviene ordinamento giuridico. Il diritto nasce come patrimonio del formante dottrinale; nasce da un testo, che possiamo definire modello; è un meta modello che viene usato a paradigma del sistema nascente → i glossatori lavorano su un testo riconoscendo l’origine del testo nel diritto romano, ma adattandolo alla realtà dell’epoca. Anche i glossatori accompagnano il testo verso una nuova realtà.

Glossa e commentatori

Glossa: tecnica conosciuta all’interno delle università e che veniva applicata su testi di natura religiosa. Il common lawyer analizza dei fatti alla ricerca di altri fatti che vengono ricollegati ad una decisione concreta contenuta all’interno di un giudizio. La regola del precedente vincolante presuppone che un precedente crea la norma.

Periodo della Glossa

Il periodo della Glossa termina nel 13^o secolo con la Magna Glossa di Accursio → è il risultato del lavoro precedente dei glossatori, che, con il tempo, va a sostituire il testo stesso del Corpus iuris (es. 1 riga del Corpus iuris + glossa). I post glossatori o commentatori sono sempre studiosi che operano all’interno delle università che però trattano temi esterni al Corpus iuris civilis (rappresentanza) → si chiedono quale legge applicare tra due leggi ugualmente applicabili per quella stessa ipotesi. I commentatori si avvicinano di più alle esigenze concrete rispetto ai glossatori, che si limitavano a dare commenti basati su una certezza di tipo scientifico.

Problema della certezza del diritto

Problema della certezza del diritto. Tecnica delle distinzioni: tecnica usata dai glossatori che consiste nel commentare due passi del Corpus, anche da libri diversi, e di stabilire quale è la regola preferibile. Il significato del Corpus si va perdendo; ciò che crea la norma è il commento dei glossatori → come garantire certezza?

Nasce la communis opinio dottorum: istituto che è sostenuto dalla maggioranza della dottrina; oggi la definiremmo la dottrina maggioritaria. Vi è una reazione da parte della pratica: le parti in conflitto all’interno di un giudizio (avvocati), cominciano a rivolgersi ai dottori per ottenere un parere autorevole favorevole alla loro posizione. Anche il giudice si rivolge agli studiosi per ottenere un parere. I commentatori diventano consiliatores.

Il consiliatores non è più uno studioso disinteressato, uno scienziato di diritto; è uno studioso che piega le proprie ricerche ad interessi concreti. Nel corso del tempo, la scuola dei glossatori, che si evolve a scuola dei commentatori, un po’ alla volta si delegittima da sola → la legittimazione iniziale nasce da un testo, ma il testo viene sepolto dall’elaborazione dei commenti. Gli studiosi ricercavano la verità scientifica in modo disinteressato. Nel momento in cui il disinteresse viene meno, non c’è più una base di legittimazione.

Lo ius commune si frammenta piano piano. Si espande in tutta Europa, caratterizzandosi in modo diverso nei diversi territori: es. Francia: giurisprudenza elegante entra in conflitto con la giurisprudenza italiana, con i c.d. Bartolisti. Entrano in conflitto con riferimento alle tecniche di elaborazione. Quando un metodo basa la propria legittimazione sulle proprie elaborazioni, il conflitto tra scuole è devastante. Lo ius commune fornisce diverse soluzioni nei diversi territori → l'unitarietà viene meno.

Alcuni autori criticano l’epoca dello ius commune (es. L.A. Muratori → “Dei difetti della giurisprudenza”).

Giusnaturalismo e diritto razionale

Nel 17^o e 18^o secolo ci si avvicina al giusnaturalismo → introduce l’idea che la norma sia frutto di razionalità. Ha messo in crisi lo ius commune, il quale era tutto tranne che una risposta razionale a delle risposte concrete. È il giusnaturalismo a riportare sulla scena il fatto che il diritto deve essere una risposta razionale.

Periodo tra 1583 e 1645: Ugo Grozio immagina la possibilità di elaborare delle norme completamente avulse dal contesto religioso, ma basate su una razionalità intrinseca, ovvero norme di diritto che hanno le proprie radici in principi naturali che preesistono l’uomo stesso.

Lo ius commune viene rivisitato attraverso un concetto di razionalità → pensiero di origini filosofiche applicato a norme giuridiche. Ogni norma viene filtrata al fine di comprendere se questa norma ha delle radici razionali.

Positivismo giuridico e codificazione

Positivismo giuridico: il diritto creato da un’unica fonte; codificazione che cancella il diritto precedente, che proviene da una stessa fonte, che fa sì che un’unica norma venga applicata in quel territorio. Il diritto diventa codice.

La sistemologia ha elaborato una serie di demarcatori sistemologici, ossia delle caratteristiche degli ordinamenti giuridici non transenti, non instabili.

• Uno di questi è l’educazione giuridica → è all’interno dell’università o delle corti che si forma il giurista. La formazione dei giuristi avrà delle ricadute importanti sul sistema (nell’approccio alla norma per esempio).
• Un altro è la codificazione, perché non è solo statute, ma è uno strumento, un genere letterario che è frutto della storia della famiglia di civil law.

Nucleo di idee che ha la necessità di abrogare il diritto precedente, sostituirlo con delle norme razionali emanate da un’unica autorità centrale, raccolte in un unico strumento e vigenti per tutta l’estensione geografia dell’area di unità politica → il codice.

Regole razionali → basate sui principi del diritto naturale. Razionalità → riordina quello che un tempo era il pluralismo giuridico, ma che ora non risponde più ai valori del giusnaturalismo. Per pluralismo giuridico ci si riferisce a:

• Coesistenza di centri di imputazione diversi all’interno di un unico territorio (diversi corpi normativi applicati ad un determinato soggetto perché appartenente a quel gruppo/territorio)
• Eliminazione di diritti e privilegi che esistono in capo a dei soggetti in quanto appartenenti ad un determinato gruppo sociale.

Codificazione

Codificazione → Razionalizzazione del diritto esistente, abrogazione del diritto precedente, creazione di norme uniche, chiare, applicabili a chiunque e contenute in un unico strumento. Presuppone una scelta politica forte e una scelta ideologica da parte di un ordinamento giuridico. 1865: prima codificazione italiana → sancì l’unità politica con un’unità tecnico-politica.

Codice: legge ordinaria strutturato in modo da avere coerenza. Apice della sistematicità → BGB: caratterizzato da un libro pensato come un introduzione generale a tutto il codice che contiene dei concetti generali ed astratti che trovano applicazione nei libri successivi.

In Italia sono 4 i codici: civile, penale, procedura civile, procedura penale. Ogni codice ha una propria idea centrale. (Es. i rumeni come base per il loro codice, hanno preso quello del Quebec che è bilingue e ha due diverse idee di fondo [common law + civil law]. I russi hanno usato il codice civile olandese.)

Portata del codice

Il codice ha una portata:

• Tecnico-giuridica
• Politica
• Ideologica

La legge ordinaria fa riferimento ai principi dettati nel codice. Consolidazioni: generi letterari intermedi. Norme raggruppate in un unico volume che trattano la stessa materia.

Differenze tra ordinamenti

Differenza tra ordinamento che ha un sistema generale alle spalle (Italia con codice civile) e un ordinamento che non lo ha (Europa). 1197 → si discute sulla possibile creazione di un codice europeo.

Codici principali

Codici principali → sono dei modelli che sono stati molto imitati o primi codici emanati.

1. Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (ALR) 1794 → Primo codice emanato è quello prussiano.
   • Federico II di Prussia fu il primo sovrano illuminato a rispondere all’appello sociale-ideologico e fece emanare questo codice.
   • Racchiude in sé alcuni dei principi del giusnaturalismo.
   • Contiene sia diritto privato che penale
   • È circolato poco, infatti era composto da quasi 17.000 articoli.
   • Aveva un articolato semantico delle norme molto concreto → Es. la madre è obbligata ad allattare il figlio per almeno due anni → norma molto concreta.
2. Code Civil 1804
   • Codice civile per antonomasia
   • Diviso in 3 libri:
     1. Persone e famiglia
     2. Proprietà
     3. Dei diversi modi dell’acquisto della proprietà che contiene le obbligazioni e i contratti
   • Nasce come codice della classe borghese → borghese = uomo dell’illuminismo
3. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) 1811 → codice austriaco
   • Emanato da Maria Teresa d’Austria (è stato portato a termine dal figlio)
   • Assomiglia al codice prussiano
   • Contiene solo diritto privato
   • Ha un numero contenuto di articoli
   • È tuttora in vigore
   • Codice conservatore → gli studiosi affermano che era superato nel momento in cui fu emanato. Il gruppo sociale al quale il codice si rivolgeva, aveva già elaborato delle esigenze diverse. Cristallizza nelle norme delle regole che il gruppo sociale considera già superate.
   • Parte generale è stata imitata dal codice olandese, che ha intitolato parte generale il terzo libro (non il primo) → la parte generale è applicabile solo alla parte patrimoniale successiva al terzo libro (obbligazioni, contratti ecc…)
4. Codice italiano
   • Modello francese → no parte generale

Modello e trapianto giuridico

Modello = qualsiasi cosa che può essere imitata; l’unica cosa che non può essere imitata è il crittotipo. Fra i codici, la maggior parte sono modelli imitati, pochi sono originali → code civil francese e codice tedesco BGB.

Ogni ordinamento giuridico, se fotografato in un determinato periodo storico, è una stratificazione di modelli. Trapianto giuridico = modello importato in un altro ordinamento e può dar luogo a dei rigetti → non è detto che un modello prestigioso funzioni. Es. Africa non è un ordinamento giuridico prestigioso: importa molto ma esporta poco.

Sistema misto → accomuna il codice alla regola del precedente vincolante (es. Quebec, Scozia).

La comparazione giuridica

La comparazione è una scienza, il cui scopo è la ricerca di dati, in questo caso la norma giuridica. Le norme si cercano attraverso delle tecniche.

Codificazione della Germania

Emerge dallo ius commune. Composto dal periodo dello ius commune, una fase successiva che si riferisce al periodo dei grandi tribunali e poi la fase preparatoria della codificazione e la codificazione stessa. Compatta in quanto il diritto romano è divenuto il diritto comune della Germania. Questo per il ruolo dei giuristi: sono stati reclutati dall’imperatore al fine di sostenere la politica sovrana (un po’ come in Inghilterra). La Germania ha un diritto più compatto. Nell’800 si presenta alle soglie dell’unificazione. In Francia, invece, esistono due blocchi normativi: a nord dracutumie → diritto consuetudinario; a sud drua ecri → diritto romano.

Codice redatto sulla base della scuola pandettistica tedesca, che è la continuazione della scuola storica tedesca.

Unificazione

Unificazione fine 800 → accompagnata da discussioni accademiche su quale sarà il nuovo diritto della Germania unita → formante dottrinale vs formante legislativo.

• Anton Thibaut → risponde a Savigny dicendo che c’è bisogno di un codice che provenga dall’alto.
• Friedrich von Savigny → collaboratore dei fratelli Grimm: insieme erano fautori della corrente del Romanticismo, la quale vuole pensare il diritto come un elemento che fa parte della cultura di un popolo. È un elemento dinamico, che si evolve e deve essere lasciato evolvere, e che deve essere tutelato.

Manifesto scuola storica tedesca

Il nuovo diritto deve essere il diritto consuetudinario, il diritto del popolo. Il diritto della Germania unita non deve essere redatto dall’alto, ma deve essere il diritto che le persone sentono come proprio, il c.d. folkgeist. Controbatte a Thibaut, dicendo che è impossibile redigere un codice: non c’è una classe di giuristi pronti per redigere un codice! La redazione di un codice prevede una volontà politica e una presenza di studiosi in grado di redigerlo. Von Savigny faceva parte della classe sociale elevata, che era stata ingannata dalla codificazione francese; egli temeva che la Germania potesse imitare il Code Civil francese (modello imitato in Olanda, nel 18^o secolo).