Sistemi giuridici comparati

MANIFESTO SCUOLA STORICA TEDESCA: 6

Il nuovo diritto deve essere il DIRITTO CONSUETUDINARIO, il diritto del popolo. Il diritto della

Germania unita non deve essere redatto dall’alto, ma deve essere il diritto che le persone sentono

come proprio, il c.d. FOLKGEIST.

Controbatte a Thibaut, dicendo che è impossibile redigere un codice: non c’è una classe di giuristi

pronti per redigere un codice!

La redazione di un codice prevede una volontà politica e una presenza di studiosi in grado di redigerlo.

Von Savigny faceva parte della classe sociale elevata, che era stata ingannata dalla codificazione

francese; egli temeva che la Germania posse imitare il Code Civil francese (modello imitato in Olanda,

nel 1838, ecc..).

Egli era un accademico che sosteneva gli interessi dalla classe accademica→ era interessata

all’elaborazione di un nuovo sistema che potesse governare la Germania.

Afferma di volere un diritto consuetudinario, così da avere il sostegno della popolazione. In seguito,

corregge dicendo che il diritto consuetudinario deve essere filtrato in norme grazie al lavoro degli

studiosi. Il diritto è il Folkgesit, che però deve essere elaborato.

C’è un conflitto tra il formante dottrinale di Von Savigny e formante legislativo di Thibaut.

PANDETTISTICA TEDESCA:

- Succede alla scuola storica tedesca: il portavoce era Puchta.

- Utilizza come base di lavoro le PANDETTE GIUSTINIANEE (parti del corpus iuris civilis)

- Imita il rigore delle scienze matematiche, riportandolo sul piano giuridico.

- Rivisita in termini di costruzione di un sistema nuovo delle pandette di Giustiniano: le pandette erano

un tessuto ideale per costituire la base di partenza per questa grande costruzione, che è il diritto

tedesco creato dalla scuola pandettistica tedesca. Si vuole creare un sistema normativo chiaro,

matematico, rigoroso, che fosse in grado di dare risposta a qualsiasi fatto giuridicamente rilevante. Si

volevano creare dei concetti che formassero la base di un sistema PIRAMIDALE, ad esempio:

piramide del contratto:

Ogni concetto sul quale si fonda la regola ha una determinazione e dei confini ben definiti. Questo

vale anche per le categorie.

È un metodo concettuale (formato da concetti ex novo) dogmatico (come nella matematica ci sono

regole e non vi sono eccezioni, dogmi) sistematico→ l’unione delle piramidi dà luogo ad un sistema

perfetto.

I pandettisti creano un SISTEMA GIURIDICO reale: non più solo ciò che dovrebbe essere, ossia un

insieme di norme organizzate alle quali ricondurre le fattispecie, ma un’opera imponente.

La pandettistica trova il suo apice alla fine dell’800, quando il lavoro dei pandettisti confluisce in…36

L’idea della pandettistica era quella di aver creato un sistema che si potesse autoriprodurre.

Oltre alla pandettistica, c’erano delle correnti extra-formali che premevano affinché il codice lasciasse

più spazio alla giurisprudenza:

Interessen Jurisprudenzs= giurisprudenza degli interessi: si interessa alla realtà concreta; si

 oppone all’idea dell’autoriproduzione del sistema. Un istituto viene introdotto nelle norme perché

effettivamente la popolazione ne sente il bisogno, non perché rientra nelle piramidi concettuali. Si

deve guardare alla realtà concreta.

Socialismo giuridico: a cui si deve l’introduzione delle GENERALKLAUSEN (clausole generale di

 buona fede) nel codice. Il sistema si adatta alla realtà! ES: nella crisi del 29, il marco perde valore

reale, ma il principio nominalistico come il debitore debba restituire il valore reale dell’importo

oggetto del debito→ questo principio viene attenuta dalla clausola di buona fede: il debitore deve

restituire un VALORE REALE.

Freirechtschule (scuola del diritto libero): vuole il riconoscimento di un maggior spazio alla

 giurisprudenza, al ruolo del giudice.

La pandettistica, a fine 1900, entra in crisi per varie ragioni. Ogni metodo basato sul consenso diffuso

si affievolisce appena questo consenso viene intaccato. La pandettistica reggeva la propria

legittimazione:

1: sul fatto che tutti gli autori erano favorevoli: appena il sistema viene criticato dalle correnti extra-

formali, il sistema si incrina.

2: sulla costruzione di uno stato sociale WELFARE STATE: presuppone la creazione di ampi apparati

burocratici, perché se si vuole migliorare il sistema educativo, si devono costruire delle scuole. Non

era un realtà che poteva essere disciplinata dalla pandettistica tedesca.

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Il consenso sociale si sposta dal formante dottrinale a quello LEGISLATIVO.



1 gennaio 1900 viene emanato il BGB: il diritto tedesco deve essere il codice. Il lavoro scientifico

della pandettistica viene codificato nel BGB, il quale nasce come un CODICE TECNICO, preciso, ben

organizzato. I termini sono precisi.

Il BGB è un modello talmente preciso che non circola. Solo il Giappone ha importato il modello

tedesco.

Del modello tedesco è circolato il formante dottrinale, il linguaggio, il sistema.

Anche in Germania la pandettistica prende una deriva strana: una volta emanato il codice,

l’interpretazione avviene attraverso la piramide della pandettistica. In una prima fase della Germania, i

formanti (=insieme di regole, che hanno le stesse regole, che danno la risposta ad un caso concreto)

sono coerenti: ad una norma del codice, c’è un interpretazione coerente del formante dottrinale. Nel

corso del tempo, gli studiosi iniziano a dissentire da quello che dice il codice.

In Italia si parla di NEOSISTEMATICA: ogni studioso seguace della pandettistica crea un nuovo

sistema.

Influenza della pandettistica:

STATI UNITI

Langdell a metà 800 cambia il modo di insegnare all’università di Harvard: agli studenti vengono consegnati

dei casi giurisprudenziali→ in alcuni casi ci sono principi che possono essere elevati a principi generali

(doctrine). Langdell chiede agli studenti di far uscire quel principio→ con l’idea di creare un sistema.

FRANCIA

Influenza attraverso il formante dottrinale. Zacharie pensa di scrivere un manuale di diritto francese basato

sulle categorie della sistematica tedesca  inventa il negozio giuridico francese

Aubry e Rau si interessano a questo manuale e lo traducono in francese.

MALBOURY VS MEDISON: viene introdotto la c.d. opinio of the court: tramette l’immagine di corte supreme

compatta, anche se nella realtà non è così. Negli stati uniti, nella corte suprema votano con maggiore

frequenza e ha un ufficio stampa che informa l’esterno sulla decisione. La corte suprema degli stati uniti ha su

di sé l’attenzione della popolazione.

La corte suprema degli stati uniti viene comparata con la corte costituzionale italiana, perché entrambe

trattano tematiche delicate → policy=indirizzo generale del paese.

RATIO DECIDENDI: prende avvio dalla individuazione come fatto giuridicamente rilevante il contrasto il

judiciary act→ i cittadini possono rivolgersi alla corte suprema per ottenere un WRIT OF MANDAMUS e

l’articolo 3 della Costituzione (corte suprema sia giudice d’appello ad eccezione di certi casi.

Uno statue, JUDICIARY act, attribuisce alla corte suprema la funzione di giudice di primo grado.

Questo è importante perché rileva per la prima volta un contrasto una norma costituzionale e una norma dello

statute. Questo caso porta alla ratio, che stabilisce dal punto di vista operativo la supremazia della corte

confronto allo statute. → lo statute è diritto sulla carta (law in the book) ma diventa operativo quando viene

filtrato attraverso una decisione giurisprudenziale (law in action). → la costituzione è superiore rispetto allo

Statute!

Viene introdotto il controllo di costituzionalità.

CASO PLESSY AND FERGUSON: La corte suprema diede il peggio di sé perché pronunciò il principio uguali

ma diverso→ bianchi vs neri.

Homer Plessy si imbarcò su un treno della ferrovia della East Louisiana Railroad e si sedette in una carrozza

destinata ai soli bianchi. Sebbene fosse nell'aspetto di razza bianca caucasica, Plessy era un cosiddetto

octoroon, cioè aveva uno degli otto bisnonni di colore, e per questo gli fu chiesto di sedersi nella carrozza per

le persone di colore. Al suo rifiuto, fu arrestato e incarcerato. Durante il dibattimento, Plessy dichiarò che la

East Louisiana Railroad gli aveva negato i suoi diritti costituzionali sanciti dal tredicesimo e dal

quattordicesimo emendamento; tuttavia, il giudice assegnato al caso, John Howard Ferguson, stabilì che la

Louisiana aveva il diritto di regolare le compagnie ferroviarie finché queste operavano entro i confini statali.

Corte respinse le accuse di Homer Plessy basate sul tredicesimo emendamento, affermando di non

riconoscere violazioni da parte dello stato della Louisiana. Inoltre, la maggioranza della Corte respinse la

visione per cui le leggi della Louisiana comportavano una inferiorità dei neri, in violazione con il

quattordicesimo emendamento 8

Plessy si rivolse dunque alla Corte Suprema della Louisiana, che confermò le parole del giudice Ferguson.

Plessy si appellò infine alla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1896.

CASO DRED SCOTT: deciso nella corte federale di Sant Louis. Si decise in secondo grado contro l’istanza di

un cittadino di colore, Dred Scott, che fu portato dal proprio padrone in un territorio dove la schiavitù era

vietata. Dred scott adì la corte federale per ottenere la dichiarazione di libertà, anche perché il Missouri

compromise prevedeva che il cittadino portato in territorio… acquisiva lo stato libero.

La corte non riconobbe lo stato libero con un opinio: Dred, essendo schiavo e nero, non era cittadino degli

stati uniti e quindi non può adire la corte suprema.

L’overruling della ratio dei due casi si ha con il caso: Brown v. Board of Education: la segregazione razziale

tocca il sistema scolastico: nove bambini neri adirono la corte per poter andare nella scuola dei bianchi,

perché migliore. Ciò scatenò le ire del potere esecutivo: il governatore dello stato dell’Arkansas decise di

impedire l’accesso alla scuola da parte dei bambini. Si doveva scegliere tra potere esecutivo o legislativo: il

Presidente confermò la decisione della Corte Suprema ed inviò la milizia federale a difesa dei bambini, che

vennero accompagnati a scuola per un anno.

La corte suprema è un POTERE DELLO STATO: decide degli equilibri‼ ecco perché viene spesso

accomunata alla Corte Costituzionale italiana!

ORDINAMENTO GIURIDICO FRANCESE:

Francia VS Germania nel periodo precedente il BGB:

FRANCIA GERMANIA

Diritto Non presenta del diritto ormano come diritto uniforme, come una sorta Diritto romano rimane

Romano di diritto unico per tutto il territorio nel substrato

Unitariet&agrav