Appunti Sistemi giuridici comparati

COMMON LAW COME SISTEMA DI DIRITTO ANGLO-AMERICANO

Ultimo capitolo di common law che ci porta a tracciare i lineamenti, si evoca la tradizione giuridica che dal diritto inglese si è diffusa fino a connotare i sistemi di tanti paesi del mondo. In quest'ottica la common law designa quel complesso di istituti riconducibili ad un fondo storico/culturale comune ai paesi di lingua inglese che però pian piano ha visto l'accentuarsi di una distanza rispetto alla madrepatria (finoad un secolo fa la common law inglese era ciò che caratterizzava tutti i paesi di common law.. questi paesi hanno avuto vicende che li hanno resi sempre più diversi rispetto alla madrepatria).

Noi vogliamo identificare alcuni tratti comuni che caratterizzano questi paesi e poi concentrarci sul tema dei sistemi misti cioè quei sistemi così identificati perché presentano dei profili di commistione tra matrice di civil law e common law, e svolgere un esame più

Il sistema giuridico statunitense è un sistema accurato che presenta diversi aspetti che lo distinguono dalla madrepatria. Tuttavia, c'è ancora un'unità di fondo nella famiglia di common law. Dopo la seconda guerra mondiale, è stata fondata un'organizzazione internazionale attraverso cui il Regno Unito cercava di mantenere dei vincoli costituzionali con oltre 50 paesi. In particolare, c'era un organismo giurisdizionale chiamato consiglio privato del re, che fungeva da appello di ultima istanza. Questo accade ancora per i pochi paesi che lo accettano. In altre parole, le decisioni di ultima istanza pronunciate in uno degli stati che appartengono al Commonwealth possono essere sottoposte al consiglio privato del re come sorta di super corte tra tutti i paesi del Commonwealth. Tuttavia, molti stati hanno eliminato questa possibilità.

non è ammesso il ricorso alla pronuncia della sentenza dellasupreme court. Ciò che conta è questa idea di una comunanza di fondo cioè di qualcosa che accomuna per vincoliistituzionali i paesi che sono influenzati e conservano dei vincoli con la madrepatria nonostante abbianoacquisito indipendenza. Soprattutto su alcuni aspetti di fondo questi elementi rendono riconoscibili i trattifondamentali del diritto inglese-> a) in tutti i paesi di common law,anche quelli più distanti dal regnounito, il sistema delle fonti è identico cioè comunque si riconosce dicotomia tra diritto non scritto e scrittocioè dicotomia tra diritto di fonte giurisprudenziale e legislativa > le regole in concreto possono divergerema non si discute che ci sia questa dicotomia. Dicotomia fa emergere l'idea di diritto extrastatuale cioè diuna serie di regole, extra statuali, che sono vincolanti ma di natura giurisprudenziale. b) Vi è poi

Un ultimo tratto significativo è una common law come diritto a carattere transnazionale - cioè la comunanza della lingua. In tutti i paesi di common law la lingua è l'inglese. La comunanza della lingua favorisce una circolazione dei precedenti. Questo è significativo quando si deve decidere una controversia sul profilo innovativo o per il quale non esiste un precedente univoco, perché davanti alle corti supreme è usuale la citazione di precedenti stranieri. I giudici stessi ritengono necessaria questa cosa e accade spesso che i giudici stessi si uniformano a quanto ritenuto in un precedente. I precedenti non sono vincolanti ma la valenza persuasiva e la circolazione fa sì che sia tenuto in considerazione e, dove si ritenga ragionevole, che venga eseguito. L'unità di fondo si rende visibile nella prassi e nell'attenzione che i giudici hanno per i precedenti delle decisioni degli altri paesi di common law. Anche

Se non vincolanti, vengono considerati. Questa idea di comunicazione all'interno dell'area di common law è significativa (ma poco utilizzata da noi) ed è favorita anche dalla comunanza linguistica. Common law quindi non come contenuto del diritto ma come modo di formazione e anche come modo di concepire la giurisdizionale in dialogo con ordinamenti che seppur diversi comunicano tra loro -> in quest'ottica si parla di elementi di fondo che rintracciamo in tutta la common law. Ciò non vuol dire che tutti i paesi in cui si parla inglese appartengono al diritto di common law. Infatti esistono i diritti/sistemi misti: I DIRITTI MISTI Non in tutti i paesi dove si parla inglese ci sia un sistema di common law. Evoca il tema dei sistemi misti -> alcune esperienze giuridiche in cui l'esperienza giuridica è caratterizzata da processi di compenetrazione di elementi di provenienza inglese rispetto ad elementi preesistenti di civil

law.L'esempio più rilevante è quello scozzese che è un fenomeno interessante perché appartiene al regno unito e si parla inglese ma il sistema giuridico scozzese è diverso rispetto a quello inglese-> innanzitutto si costituisce come regno prima di quello inglese cioè nel 1018(Guglielmo primo 1066)= regno che si connota con una forte influenza del diritto canonico e grande vicinanza con il papato. È stato sempre un paese molto legato alla tradizione cattolica e influenzato dal diritto canonico. Le lotte e le difficoltà economiche di quel paese turbolento e la necessità di difendersi rispetto ad una politica che è stata sempre espansionistica da parte dell'Inghilterra, che voleva acquisire il controllo su tutta l'isola, ha condotto ad un patto che fu stipulato nel XIV secolo tra Scozia e Francia. La Scozia ha trovato nella Francia un alleato prezioso= condividevano il tentativo di difendersi

dall'Inghilterra-> strinsero un patto profondo, di assenza anche militare (se Inghilterra invadeva una delle due, l'altra la difendeva). Questo evento ha portato al rafforzamento di questa identità del sistema giuridico scozzese come tradizione autonoma rispetto al diritto inglese, molto più legata alla civil law di quanto non lo fosse alla common law>>nobiltà scozzese studiava il francese, la formazione dell'élite scozzese avveniva in Francia ecc e questo portò con sé una familiarità della tradizione giuridica francese continentale da parte anche dei giuristi scozzesi. Per cui si istituisce una corte, Court of Session, nel 1532 che è l'organo di vertice del sistema giudiziario scozzese e che applica il diritto scozzese come diritto di civil law, elaborato da coloro che vengono chiamati scrittori istituzionali cioè coloro che hanno redatto delle opere fondamentali/trattati fondamentali diesposizione del diritto scozzese che tutt'oggi costituiscono fonti residuali del diritto scozzese (per decidere controversia si fa riferimento al contenuto dei trattati). La Scozia fino al 600 è un sistema romanistico, poi si verifica un contatto sempre più stretto con la tradizione inglese (dopo bill of rights addirittura Giacomo I dalla Scozia viene chiamato per diventare re) ecc quindi gli effetti di tutta questa vicenda sono effetti profondi. I retaggi li vediamo ancora oggi. Con il bill of rights, 1700 ecc i rapporti aumentano, i due regni vengono uniti e il re inglese è anche re di Scozia, la house of lords viene indicata come giudice di appello cioè come giudice di ultima istanza rispetto alle decisioni adottate dalla court of session scozzese e quindi i vincoli si fanno sempre più stretti, anche in ragione del fatto che il parlamento scozzese è stato sciolto-> in Scozia per secoli non c'è stato un parlamento, con la.singolarità che quello di Westminster, cioè di Londra, legiferava con efficacia anche rispetto alla Scozia; solo nel 1998, con il riconoscimento di un'autonomia maggiore agli stati che formavano l'unione, sono stati riconosciuti dei poteri di autonomia maggiori agli stati. Ad esempio, dal 2000 è stato ricostruito il parlamento scozzese (e quindi la sua sede) e anche l'appartenenza all'UE ha contribuito ad un'armonizzazione maggiore. Possiamo vedere quindi come lentamente la common law è sempre più penetrata nel sistema giuridico scozzese, anche se i due sistemi giuridici restano distinti. In particolare, per quanto riguarda il diritto privato, quando noi parliamo di diritto privato non esiste un diritto privato britannico, ma al massimo esiste un diritto privato inglese che è diverso da quello scozzese, e questo.è stato rafforzato dalla devolution (= ci sono materie di competenza esclusiva delle regioni o di competenza concorrente tra regioni e stato) -> perché nel regno unito sono i singoli stati che delegano alcune materie al parlamento di Westminster e quindi al diritto inglese= tutte quelle non delegate restano alla scozia e tra quelle non relegate c'è il diritto privato. Ci sono tanti punti di contatto ovviamente, facendo parte dello stesso stato (Regno Unito) però questo avvicinamento non significa perdita di identità ma anzi appunto il diritto scozzese è molto più vicino al nostro rispetto a quello inglese. La nozione di diritti misti consente di attirare l'attenzione su sistemi giuridici in cui i contatti con l'esperienza di common law si fanno sempre più intensi rispetto ad un sostrato di civil law che continua a mantenere la sua rilevanza> La Scozia è l'esempio più significativo ma nonÈ solo: Quebec> Canada che è suddiviso in province che in realtà sono più delle autonomie territoriali ben identificate> Quebec era un possedimento francese= influenza francese è rimasta particolarmente visibile> bilinguismo (francese e inglese), c'è un codice civile che è una derivazione del codice civile francese ma che è scritto in inglese> comparazione dei termini francesi che esprimono regola estranea per quella tradizione giuridica. Non sempre la traduzione è agevole. A volte si può tradurre il termine anche se non si riesce a tradurre il concetto. Quebec non si identifica con nessuna delle due tradizioni giuridiche. Sistema misto perché eredita una forte impronta continentale della tradizione giuridica francese che si è avvicinata a quella della common law. Altro esempio è stato della Louisiana, possedimento del re Luigi di Francia quindi evidentemente gli istituti e il sistema.giuridico è fortemente ispirato a quello francese ma è a tutti gli effetti uno stato che fa parte degli USA. Vi è forte compenetrazione della tradizione del common law ma anche qui c'è un codice civile che è largamente ispirato a quello francese. Le esperienze si connotano per questa commistione di influenze giuridiche.