Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Partizione in Inghilterra

Common law (complesso di regole creato dai giudici di Westminster) vs equity (per noi è un criterio di giudizio [art. 1216 equo apprezzamento del giudiziario]) -> in Inghilterra il cancelliere (che fino al 1500 è un ecclesiastico, quindi la sua formazione trae la base dal diritto canonico) cerca di ottenere un giudizio equitativo.

Sistema giuridico

Complesso di istituzioni, di norme, di procedure. Nessun sistema giuridico si sviluppa all'interno di un territorio nazionale -> non è autoctono => il sistema giuridico vede la circolazione di regole (micro e macro) al suo interno.

In Inghilterra: Complesso di norme di diverse istituzioni  Tradizione giuridica: complesso di atteggiamenti che storicamente si sono manifestati nel tempo circa il ruolo del diritto > Come il diritto può essere creato, applicato, studiato. Il sistema varia a seconda della tradizione giuridica!

I sistemi vengono raggruppati in famiglie -> si parla di famiglie giuridiche. La storia è molto importante per cambiare la tradizione giuridica e quindi il sistema giuridico (es. rivoluzione d'ottobre in Russia del 17). La stessa tradizione giuridica non porta alla uguaglianza dei sistemi giuridici!!

Famiglie giuridiche

• Civil law: Italia ecc
• Common law
• Social law

Livello di dialogo tra sistemi

Norme astratte (2043 -> atto illecito) dettate dal legislatore -> a quella norma si farà riferimento anche in altre fattispecie.

Diritto inglese parte nel 1066 con la Battaglia di Hastings -> è un diritto vigente/oggettivo, applicabile perché applicato dal re Guglielmo il Conquistatore (non impone il proprio diritto, si adatta alle consuetudini degli inglesi). Fin dall'inizio il diritto inglese è legittimato dal re, è un diritto positivo -> ciò non accade negli stati europei.

Diritto italiano nell'anno 1000 parte dalle grandi università europee che riscoprono il diritto romano, che però riconosce altre origini -> si riscopre il sacro testo di Giustiniano. Il diritto del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano si afferma come diritto colto, non era norma giuridica, lo diventava col silenzio delle regole locali!

Il diritto in Inghilterra viene creato nelle corti, negli INNS (4 Inns di Londra); Il diritto romano è comunque conosciuto (i glossatori erano i professori [glossa=appunti]) perché veniva insegnato nelle Università ma non veniva applicato! Questo porta alla diversità di sistemi -> la tradizione giuridica infatti è diversa.

Diritto -> del legislatore in Italia Sistema inglese si differenzia per il diverso ruolo svolto dalla dottrina.

Ius Comune vs diritto Corpus Iuris

Conoscere un sistema -> (es. fonte del diritto è la legge) -> andare a vedere la dottrina, ciò che forma il sistema (formante legale; formante giurisprudenziale, ovvero diritto applicato; formante dottrinale, diritto insegnato) => vale per tutti i sistemi!! Ma cambiano i ruoli delle formanti:

• Formante legale predominante in Italia
• Formante legale affiancata da quella giurisprudenziale in Inghilterra

Sistema giuridico = legale, giurisprudenziale e dottrinale e componente IDEOLOGICA-storica (vedi Germania prima della caduta del muro).

Sistema italiano: costituzione scritta, controllo costituzionalità delle leggi (esercitato da Corte Costituzionale).

Il sistema americano si rifà alla tradizione inglese di common law ma:

• Sistema americano: c’è un controllo costituzionalità delle leggi svolto da qualsiasi giudice; c’è anche una costituzione scritta.
• Sistema inglese invece no controllo costituzionalità

Periodo temporale

Diritto inglese  è un diritto a creazione giudiziaria; nasce all'interno dei tribunali e ciò influisce sulla creazione della norma. Esso diventa Common Law; i giudici posso creare diritto nella misura in cui le parti fanno conoscere la controversia.

Inghilterra: Diritto a creazione giurisprudenziale, ovvero sono i giudici a creare il diritto -> i giudici seguenti faranno riferimento al caso precedente! Il giudice inglese non crea il sistema, ma cerca la giustizia nel caso singolo; Regola del precedente vincolante: (a parità di fattispecie).

Es: oggetto ritrovato in un pub -> a chi appartiene?? Il giudice stabilisce la proprietà al rinvenitore dell’oggetto.

Es: anello ritrovato in un campo -> il giudice dovrebbe applicare la regola precedente O distingue il caso perché reputa la regola ingiusta! => per non applicare la regola ingiusta, cerca di diversificare il caso -> distinguishing  la vecchia ratio decidendi non è così valida (finalità del giudice è la ricerca del caso singolo); i giudici inglesi non interpretano, ma mettono in atto il processo del distinguishing.

Il diritto inglese è strettamente legato al fatto! Il sistema inglese resta legato alla tradizione -> continuità col passato (che non c’è nella tradizione italiana!). Italia: il giudice si rifà alle leggi scritte del sistema.

Tradizione giuridica vs famiglia giuridica

Non sono sinonimi! Common Law -> legge comune (traduzione italiana). Il diritto del Corpus Iuris fu recepito in Germania [prima del 1866 (anno unificazione)]. C.I.C. va studiato in rapporto con i diritti locali! In Italia si afferma come diritto dotto in silenzio della norma consuetudinaria.

La crescita del diritto inglese non avviene in modo sistematica. Quello del 1066 è un diritto basato sul riordino della proprietà terriera, è un diritto dominicale. Dal 1066 il diritto inglese è un diritto in divenire. La norma è casistica, ovvero estremamente legata al caso.

Nella nostra tradizione il diritto insegnato è un sistema giudiziario, è un sistema già dato. Il giudice inglese invece ricerca la giustizia del caso a lui sottoposto -> non si preoccupa delle conseguenze che quella decisione avrà su casi futuri. Il procedimento di edificazione del diritto inglese è molto diverso da quello continentale. Fonte del diritto inglese è il giudice, l’attività giudiziaria [contratto di leasing]. Il diritto non coincide con la legge.

In Inghilterra c’è la dottrina, anche se non svolge il compito che ricopre in Italia nelle università di Bologna con i glossatori. La giurisprudenza europea crea diritto ma è influenzata dalla dottrina; in altri sistemi la dottrina esiste, ma viene ignorata. Questa formante ha ruoli differenti. Mai fermarsi alla regola verbalizzata perché non si arriva alla vera essenza del sistema.

• Ordinamento italiano: il codice del 42 è francese
• Ordinamento francese
• Ordinamento belga: il codice è francese

La tradizione di questi tre sistemi è la stessa (francese); ma l’atto di disposizione da parte dell’erede apparente nei confronti di un terzo è EFFICACE nel sistema italiano.

• Nel sistema francese non ha riscontro, non c’è! Il codice francese tace a riguardo.
• Se ci fermassimo qui, i due sistemi risultano differenti, ma si va a vedere come la dottrina interviene; quella francese applica lo schema del tacito mandato  in realtà i sistemi sono identici. Il codice belga è identico a quello francese, ma a livello applicativo il codice belga si comporta differentemente al sistema francese; l’atto quindi risulta essere efficace.

Ci può essere quindi differenza dalla law in action alla law in the books.

Le fonti del diritto inglese si trovano nei repertori di giurisprudenza, mentre in Italia le fonti del diritto si trovano nel legislatore. Il diritto giudiziario svolge quindi nel sistema inglese un ruolo molto più decisivo che nel sistema continentale. Non possiamo dire che il nostro diritto è sempre stato legislativo (solo dopo la codificazione). Il diritto dello ius comune vede un rapporto stretto tra la giurisprudenza delle corti superiori e la dottrina. Il diritto inglese non è codificato; ci sono settori del diritto sottoposte a codificazione.

Il diritto dello ius comune è il diritto dotto del C.I.C.; è il diritto dei mercanti; esso è circolato anche in Inghilterra, ma il sistema inglese non è stato influenzato dal diritto romano così come invece lo è stato con l’Italia. Il diritto dello ius comune è stato l’unico diritto transnazionale. Il common law tende all’uniformazione del diritto.

[Contract è un termine che gli inglesi usano solo per contratti di scambio] Dalla circolazione dei modelli i giuristi comprendono la situazione attuale -> la storia si ripete! Studiando il diritto comparato si conoscono i sistemi.

Conclusioni

Il diritto si ritrova in altre formanti, conoscendo le formanti che operano all’interno del sistema, si conoscerà quest’ultimo. Non ci si deve arrestare alla regola declamata, si deve arrivare alla comparazione della regola applicata. Questo vale anche per le sentenze.

Legge  giurisprudenza  dottrina. La circolazione dei modelli giuridici dipende dalla tradizione giuridica di quel determinato territorio [contratto di leasing in Italia].

Gli organi giudiziari esistono anche nei sistemi di common law, anche se sono diversi:

• Italia: C’è la pronuncia in primo grado, poi si va in appello in secondo grado; a questo punto si ricorre in cassazione, che interviene sotto il profilo della legittimità (va a controllare le legittimazioni dell’appello).
• America: C’è la corte superiore, quella di appello, poi la House of Lords [oggi Corte Suprema]  la procedura per accedere a quest’ultima è diversa da quella italiana.

Il diritto è un diritto giudiziario per noi italiani; in Italia c’è la regola del precedente, ma non vincolante come nel sistema inglese. Le corti supreme diventano i controllori del sistema italiano, infatti la corte di cassazione interviene migliaia di volte in un anno. In Inghilterra la vecchia House of Lords interviene raramente.

Nei primi anni del 900 se si guarda a come le sentenze agivano in merito al risarcimento da parti che non intervengono nel contratto, si vedrà che essi non avevano alcun dovere (es. bici venduta, poi si è rotta -> si chiede risarcimento sia al venditore che al produttore OGGI).

Sentenze inglesi -> ogni decisione può essere presa grazie alla maggioranza dei giudici che votano.

1. Ogni giudice può quindi avere una visione diversa in merito allo stesso caso  DISSENTING OPINIONS.
2. Oppure tutti possono avere la stessa opinione e si arriva a una RATIO DECIDENDI COMUNE.
3. Se non si arriva ad una maggioranza interviene il grado superiore, la Corte Suprema.

La teorica del precedente vincolante è molto complessa. Anche all’interno della maggioranza si arriva ad una stessa conclusione ma con ratio decidendi diversa.

ES: responsabilità del produttori: ci sono opinioni contrastanti: che il produttore non abbia dei doveri; O con regola più moderna si stabilisce che il produttore debba risarcire chi ha subito il danno  TRE giudici decidono:

1. Due pensano che esista un DUTY OF CARE nei confronti del soggetto -> il produttore ha una responsabilità nei confronti del soggetto [responsabilità al di fuori del contratto; ex contratto]
2. Il terzo giudice è d’accordo al superamento della regola, ma in base ad altra ratio decidendi: la garanzia del prodotto è implicita [il risarcimento è legato al contratto; in contratto]

Il regime probatorio è quindi diverso. Basti pensare agli anni seguenti la rivoluzione industriale con l’avvento delle automobili in sostituzioni delle carrozze.

Il giurista italiano applica l’interpretazione, mentre gli inglesi applicano la distinzione.

OVER RULING -> cambio nucleo normativo effettuato dal sistema inglese in merito ad una ratio decidendi. Overruling in prospettiva: agiscono secondo il precedente, ma annunciano che successivamente verrà applicato il cambiamento.

Alle origini del common law

Corti di Westminster: sono le corti regie che operano per conto del sovrano d'Inghilterra; esse filiano dall'antica Curia Regis. Corte dello scacchiere, corte della King’s Bench  corti che edificarono il common law.

Guglielmo il conquistatore decide di centrare la giustizia. Ci sono momenti della storia in cui il re non riesce ad imporre il suo potere. Guglielmo riordina il sistema secondo il sistema feudale -> l’esercito non è affidato ai singoli feudatari, ma è comune a tutti. La giustizia si comporta allo stesso modo; essa viene centralizzata e amministrata dalle corti regie. Questo processo non ha andamento lineare, infatti il re deve anche fare delle concessioni ai feudatari  si interrompe così momentaneamente la centralizzazione (essi erano competenti nel diritto). Ecco perché il sistema di common law nasce in maniera non lineare!

Quando si parla di common law si intende un sistema a creazione giudiziaria. È un sistema in divenire; c’è una procedura per accedere alle corti -> PROCEDURA DEL WRIT  per accedere alle corti del re serviva un documento: il writ veniva rilasciato dal cancelliere -> nel 1066 è un chierico, un soggetto che padroneggia un diritto canonico.

Questo documento conteneva un ordine del re ed è strutturato sulla richiesta della parte. Il re ordina ad un suo rappresentante/indirizzato, il quale deve ordinare al proprietario del fondo di restituire quel fondo all’ereditario -> se non lo fa, ottiene un ingiunzione del re di recarsi dinanzi alle corti regie così che inizi il processo. Il processo parte quindi dalla disobbedienza ad un ordine del re [questo provoca la fine della pace nel regno]  FICTIO DEL WRIT.

[FICTIO  atto di disobbedienza all’ordine del re fa scattare un interruzione della pace del regno] Il re quindi non ha nessun interesse ammenoché la controversia non avvenga tra due primi feudatari/vassalli. L’ottenimento del writ non è connesso alla vincita del processo. Esso è TIPICO -> ogni azione può essere spedita con un apposito writ  il diritto in Inghilterra nasce dal momento in cui c’è un writ, quindi ad ogni writ corrisponde un diritto. Il cancelliere diventa quindi legislatore!! Remedis predict rights -> i rimedi precedono il diritto; non c’è diritto se non c’è l’elemento formale che precede il diritto.

1285 -> statuto di Westminster i writs vengono bloccati e potranno essere creati solo in caso di IDENTITÀ DI RATIO. Lo statute law non può essere interpretato per analogia.

Sistema inglese

Unico sovrano, ma pluralità di sistemi. La regola consuetudinaria è a tradizione orale; con l’avvento di Guglielmo il conquistatore, la regola cambia. La nascita del diritto da parte delle corti fa sì che il diritto sia di tipo giudiziario ASISTEMATICO -> la centralizzazione della giustizia non ha una crescita costante. Il modello di Guglielmo è di tipo NORMANNO, che introduce un riconoscimento al ruolo della Chiesa attraverso la separazione le giurisdizioni: giurisdizione civile vs giurisdizione ecclesiastica.

Il sistema del writ:

1. 1066 (Battaglia di Hastings) -1495 (avvento dinastia dei Tudors)
2. 1495-in poi: nascita del sistema del writ
3. Si consolida il writ, ma si consolida la CORTE CANCELLIERA, si interviene ricercando l’equity nel singolo caso. Il cancelliere cessa di essere un ecclesiastico  chi vuole ottenere giustizia deve comportarsi secondo la buona fede (clean hands). Si parla di una GIURISDIZIONE CORRENTE del common law e dell’equity: esse si contrastano, infatti la corte della cancelleria difende il sovrano, mentre la corte giudiziaria protegge il parlamento. Ci saranno riforme giudiziarie che incideranno su questi due grandi poteri, quello regio e quello del parlamento.
4. PERIODO MODERNO: Dal 1800 dopo le riforme giudiziarie Il giudice ha un ruolo centrale SEMPRE e la norma legislativa diventa vigente attraverso l’interpretazione del giudice.

Sistema italiano  Nella tradizione giuridica italiana non c’è la continuità che si trova nel sistema inglese. Diritto coincide con la legge solo con la codificazione francese  il codice francese è l’archetipo del codice, perché esso parla al cittadino, non agli stati. Nello ius comune non possiamo dire che il diritto coincide con legge, esso coincide con i testi interpretati dai grandi studiosi  il diritto è nella lex mercatoria, nella giurisprudenza. Lo ius comune si compone di molte componenti. Il diritto prima del codice non coincideva con la legge.

Diritto inglese e sistema del writ: Sistema tipico: il sistema esiste se c’è un writ che permette di azionarlo davanti alle corti.

Prima del 1258 c’erano dei writ registrati (writ of depth (di debito)  è tipico), writ of entry [per un danno intenzionale c’era diritto di risarcimento, se il danno è provocato a seguito di un comportamento negligente non c’è diritto al risarcimento].

Nel 1258 i baroni impongono IL BLOCCO DEI WRITS a fronte delle campagne sul continente  i baroni chiedono di essere gli unici legittimati all’esercizio della giustizia. Il common law si SCLEROTTIZZA, ovvero non riesce a adeguarsi ai bisogni della società.

Figura del cancelliere -> ha la possibilità di creare diritto. È un sistema formale  se nel writ c’è un errore di ortografia esso non è valido; se chiedo un risarcimento di 100 scellini e poi ne richiedo 90 l’azione decade.

1285: statuto si Westminster -> fermo restando il blocco dei writs, ogni qualvolta ci sarà un writ per un caso TRESPASS [è il writ su cui operavano principalmente le corti inglesi medievali per ampliare la propria competenza. Nel processo era utilizzato il trial by jury e le possibilità...]