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e che aveva ingerito i resti putridi di una lumaca, subendo uno shock. Ella non poteva agire nei confronti del

produttore, perché egli era responsabile ammenoché il consumatore non potesse riconoscere il difetto. La

ratio decidendi è la relatività del contratto. Alla duty of care viene sostituita la privity of contract la regola del

caso Donoghue vs Stevenson si applica a fattispecie di danno precedenti ancora pendenti!!  overruling in

retrospettiva

Negli stati uniti si parla di prospective overruling, ovvero la corte di grado superiore statuisce che si

conformerà al rispetto del precedente, ma nei casi successivi cambierà.

L’overruling non avviene in situazioni di appartenenza, in ambito di contratti.

Il sistema di responsabilità civile inglese è improntato sulla tipicità dell’illecito [sistema del writ è tipico,

ovvero che un diritto esiste nel modo in cui esiste un relativo writ.] quindi non c’è una figura generale

d’illecito. Se vengo diffamato in via stampa devo agire in Liabel. Se vengo diffamato oralmente, agisco con il

writ of Slender.

È lo stesso principio dell’illecito che vige nel sistema romano!

L’illecito, il Tort, utilizzato nel caso Donoghue fu il Tort in negligence lord Atkin, giudice del caso, ritenne

giunto il momento di superare quella ratio decidendi che negava il risarcimento del danno (regola secolare

inglese! Principio di privity of contract). Nell’1800 c’erano state delle proposte per cambiare il principio di

privity of contract, ma vennero ritenute opinioni dissenzienti.

La novità di questo caso: la corte grava il produttore di un duty of care.

Tort of Negligence. Ci deve essere la presenza di:

­ Duty of care

­ Venir mene al dovere di cura della fabbricazione del prodotto

­ Presenza di un danno, come il diritto all’integrità fisica.

Il produttore risponde quindi per Tort of Negligence. Il duty of care, per originare il risarcimento del danno,

deve far riferimento al requisito della prevedibilità! Prevedibilità che il venir meno a questo duty of care faccia

insorgere dei danni al consumatore.

Il principio di prevedibilità opera:

­ In capo al duty of care

­ Sulla risarcibilità del danno

L’angolo privilegiale del giurista inglese pone attenzione sul danneggiante, che aveva un duty of

care; se viene a meno al duty of care ha delle responsabilità.

Il giudice continentale si preoccupa sul danneggiato.

Il giudice è ancorato alla ricerca del caso singolo!

Produttore- rivenditore- consumatore  rapporti extra-contrattuali. Lord Atkin cerca di identificare il vicino: la

regola di amare il proprio vicino tradotta in termini giuridici significa non danneggiare il proprio vicino. Il

vicino, per gli avvocati, è colui con il quale entro in rapporti contrattuali distinguishing

DOTTRINA DI BLACKSTONE: sistematizza il sistema inglese, il quale precedentemente veniva spiegato

unitamente alla procedura. La real property la spiega unitamente all’actio. Il precedente va rispettato, infatti il

giudice deve confermare ciò che era stato deciso precedentemente. Con la codificazione si afferma che tutto

il diritto sta nel codice, quindi si va a limitare la funzione del giudice, il quale deve sottostare alla legge.

Nel 1932, all’indomani della seconda rivoluzione industriale, non si può più parlare di teoria dichiarativa del

precedente. Il giudice non chiara ciò che è insito nel diritto. I books of authority sono ormai antichi.

Questo caso ha rilevanza perché mostra come veniva utilizzato il precedente il caso sarà chiamato in causa

nel 1992 con fattispecie diverse. (es. agenzia pubblicitaria che deve prenotare un tot di spazi pubblicitari->

se il committente della società è però inadempiente, la società deve risponderne agli enti che forniscono gli

spazi pubblicitari. L’agenzia andrà in banca ad informarsi se il committente può adempiere; dopo qualche

mese però egli risulta inadempiente, quindi viene chiamata in causa la banca, che ha dato informazione

errata!)

Il giudice inglese O segue la regola del precedente con il distinguishing O applica l’overruling, ovvero

prescindere dalla fattispecie per cambiare la regola.

La grande novità di questo caso sta nel cambio di ratio decidendi: viene stabilito in capo ad un soggetto la

responsabilità del Tort of Negligence, il quale vede come elemento costitutivo il duty of care. Nel Tort of

negligence la prevedibilità opera sia nel stabilire il dovere di cura, sia nel stabilire la risarcibilità del danno.

Cosa significa far gravare su una persona un duty of care??

Duty of care se faccio riferimento ad un atti commissivo sul soggetto che lo commette c’è un duty of care.

Se l’atto è omissivo allora il duty of care giuridico è dubbio:

1) ES. persona che annega; lo spettatore ha duty of care?

2) ES. Se sono gestore di piscina e una persona sta annegando, io ho l’obbligo di prevedere che ci sia

una persona adibita a fare il bagnino!  la mancanza del proprietario ha rilevanza giuridica

Il sistema inglese originò la tradizione di common law, il quale sta alla base del sistema nord Americano.

DIFFERENZE DI VINCOLATIVITA’ DEL PRECEDENTE nel sistema inglese e americano:

SISTEMA NORD-AMERICANO :

­ Circolazione del modello inglese (diritto inglese conosciuto attraverso il Trattato di Blackstone)->

monarchia parlamentare, sistema federale, costituzione scritta, dualismo negli stati

­ 50 (degli stati) +1 (stato federale) sistemi presenti in America

­ Nasce nel 1776 con la Convenzione di Filadelfia: diritto precedente la Convenzione era un diritto che

recepiva il diritto inglese secondo il principio del Calvin’s Case, ovvero un celebre caso che

generalizzava che i principi di common vengono recepiti nella misura in cui questi principi non

contrastano con il diritto locale.

 ciò si verifica anche nel continente, quando lo ius commune si studia con le singole consuetudini

(iura propria).

­ Giurisdizione federale VS giurisdizione dei singoli stati.

Quando non c’è espressa indicazione degli organi federali e contestualmente non c’è alcun divieto

agli stati, la competenza è degli stati stessi la regola in merito alla competenza legislativa: la

competenza spetta agli stati.

Organi federali: camera dei rappresentanti e dei senatori con competenze diversificate

­ Congresso statale presente in ogni stato, è un organo legislativo. Ogni stato ha un proprio sistema di

corte (primo, secondo grado e corte suprema IN OGNI STATO) e una propria costituzione statale,

ovvero norme di costituzione.

­ Stati americani erano colonie dell’Inghilterra

­ Sistema decentrato perché è basato sul diritto vigente nei 50 stati.

­ Recepisce un modello giuridico (inglese) attraverso un testo; la dottrina inglese che non influenzò

l’Inghilterra ebbe un ruolo importante nella creazione del sistema americano.

­ Diritto che vede gli stati in posizione segnalata diritto del mandato, delle società ecc.. è basato sulla

giurisdizione dei singoli stati, SALVO quando si chiede di agire in borsa per esempio (affidato al

sistema federale).

­ Gli organi federali possono legiferare nelle materie indicate nella costituzione

­ New Deal di Rooseveltfa scatenare conflitto tra federale ed esecutivo

­ Diritto che evolve su un testo, che possiamo definire rudimentale per la conoscenza del sistema

­ In esso coesistono elementi di civil law, di tradizione giuridica continentale.

­ Il potere legislativo non è sovraordinato rispetto a quello giudiziario!!-> questi poteri si controllano

l’un l’altro!

­ Pone l’accento sulla DOTTRINA

Sistema inglese

­ Centralizzato: diritto nasce a Londra, creato nelle corti di Westminster. La dottrina è assente nel

processo di creazione;

­ Dottrina attardata perché rimase confinata nelle università e non ebbe influenza nella creazione del

sistema giuridico inglese. Blackstone rende il sistema giuridico inglese un sistema conoscibile,

esponendo i principi del common law depurati dal loro aspetto processuale.

­ La mancanza di un momento di rottura, come può essere la Rivoluzione Francese in Francia, in

Inghilterra provoca il fatto che il Parlamento abbia maggiori poteri. Anche gli eventi provocano la

diversità nei sistemi giuridici. In Inghilterra assistiamo ad una CONTINUITA’ DEL DIRITTO. Nel

continente non c’è questa continuità! -> il diritto diventa legislativo: tutto il diritto si identifica con la

legge nasce bisogno di una gerarchia del diritto!

­ Il Parlamento è sovraordinato rispetto al potere giudiziario e al potere legislativo. Si auto-

regolamenta nei suoi interventi grazie agli eventi storici che si sono susseguiti.

Nel 1776 in EUROPA siamo in pieno Illuminismo, periodo in cui c’è una necessità di sistematizzare il diritto.

Inghilterra-> riforme giudiziarie inglesi

Stati Uniti-> si guarda all’innovazione; ha un modello giuridico fortemente accelerato, guarda con interesse al

modello continentale illuministico ed innovativo.

In questa fase il diritto è ancora insegnato attraverso la pratica-> il diritto viene insegnato dagli avvocati, che

non hanno formazione uguale a quelli degli avvocati inglesi (formati negli Inns di Londra).

1781: si chiude la guerra d’indipendenza contro gli inglesi

1787: Costituzione federale americana-> farà proprie le istanze giusnaturaliste del continente.

Dopo 1776 si assiste alla ricezione dei modelli common law attraverso i trattati di Blackstone. C’è una

rivoluzione (Langdeliana) nell’assimilazione del diritto! non è più pratica, ma il diritto si apprende in modo

teorico.

Joseph Story e James Kent (giudici Corte Suprema) crearono i primi commentari sul diritto. Story fu il giudice

del caso Tyson, giudice che risolse il dilemma su quale diritto applicare quando i cittadini provengono da stati

federali diversi in causa.

DIRITTO DAL 1776 (Convenzione di Filadelfia) AL 1850 (periodo della Rivoluzione Langdeliana, ovvero la

nascita del movimento del Formalismo Giuridico) è un diritto che vede l’utilizzo di regole che sono previste in

certi testi.

Nel 1803 si pone il problema che la costituzione federale aveva posto gli stati possono legiferare in tutte le

materie tranne in quelle in cui la legiferazione spetta agli organi federali.

Nel 1803 in America si afferma il PRINCIPIO DEL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ DELLE LEGGI:

Nell’avvicendamento di due presidenti, quello uscente si preoccupò di nominare giudici di pace della propria

area politica (John Marshall e Melboury) la nomina dei giudici federali dev’essere poi ratificata. Melboury

forte della previsione della Giudiciary Act (legge federale), la quale dava la possibilità di ottenere un WRIT

OF MANDAMUS Ordine della corte suprema diretta alla corte di stato affinchè andasse ad adempiere alla

volontà del giudice uscente. Dinanzi alla corte suprema, Marshall dette ragione a merbury ma la corte

suprema non era competente. Questa legge però non era costituzionale! >>>>> classe di giuristi che si

basa su testi già dati (costituzione)

1850 il sistema americano ha l necessità di unificare il diritto che è frammentato -> legiferano gli stati

federali in mancanza della costituzione. Così facendo, il diritto non si presenterà uniforme nel territorio

americano.

Ciascuno stato può adottare una propria legislazione, che però non deve contrastare con i principi della

costituzione.

Fonti del diritto americano:

­ Corte suprema federale

­ Componente dottrinale

FORMALISMO DI LENGDEL: Lengdel cerca di identificare i principi generali universalmente validi da cui far

discendere le regole usa sistema SCIENTIFICO!!

Il sistema dei modelli deriva dal MODELLO PANDETTISTICO TEDESCO, dove il giurista tedesco cerca di

edificare un sistema di concetti dogmatici (dogmi= regola che non ha eccezioni). Il metodo pandettistico non

è altro che la recezione dello ius commune in Germania (da cui nasce il BGB). La pandettistica costruisce un

diritto soggettivo in tutte le sue manifestazione (come nasce come muore) e confluisce nella parte generale,

quindi la capacità di agire, la capacità giuridica, la perdita della cap. giuridica e la perdita della cap di agire.

Edificare un sistema di dogmi…come?? Cercando elementi in comune -> ES:

Vendità+Locazione-> hanno in comune -> lo scambio -> contratti a titolo oneroso

Vendita+Locazione+Domanzione -> creo la categoria dei contratti a titolo gratuito per accomunare le tre

fattispecie

Vendita+locazione+donazione+testamento-> dichiarazione di volontà, concetto che non soffre eccezioni->

creo un dogma da cui far discendere vari concetti.

Quando edifico un sistema di concetti creo un sistema cui è possibile riconnettersi senza negare le

definizioni.

Si crea una PIRAMIDE DI PUTTA, che alla base ha le regole, poi vede i concetti ed infine la dichiarazione di

volontà (alla cima).

Quando Langdell quando parla della creazione di un sistema coerente, con principi validi per più fattispecie,

va a definire un common law, che non è diritto positivo/vigente, ma va a definire ciò che il diritto dovrebbe

essere!!

Il giudice crea diritto all’interno dello stato, ma nelle università si vede come le soluzioni di Langdell vadano a

privilegiare delle situazioni presenti in uno stato rispetto a quelle presenti in altri. La regola del precedente

vincolante avrà struttura orizzontale i giuristi imparano diritto nelle università; questo diritto non è altro che

un’ipotesi di quello che il diritto dovrebbe essere.

Questo non è altro che il nostro diritto della scientia iuris, il diritto delle università

Non è un sistema giuridico autoctono!!

Tradizione giuridica= atteggiamenti storicamente verificatisi nel tempo

Formalismo giuridico = ricerca di principi universalmente validi da cui far discendere le regole e il paradigma

sono le scienze naturali  Langdell ricerca ciò che dovrebbe essere!

LENGDEL COMPARA I PRINCIPI VALIDI NEI SINGOLI STATI E NE TROVA I PUNTI IN COMUNE, DA CUI

FAR DERIVARE UN SISTEMA UNIVOCO.

RESTATEMENT

Nei primi anni del XX secolo, l’associazione dei Lawyer prepara dei Restatement sullo stato del diritto nelle

varie branche. I Restatements sono le opinioni che a giudizio del redattore colgono le tendenze evolutive che

si diffondono nei veri Stati. Nel restatement si concentrano le opinioni della dottrina, la quale cerca di

cogliere le tendenze evolutive in atto in quel settore.

Mentre le decisioni contenute nei repertori hanno un carattere vincolante, le decisioni nei Restatements

avranno efficacia di tipo persuasivo-> tanto numerosi sono i richiami da parte delle corti dei diversi stati alle

opinioni o alle indicazioni del Restatement, tanto più la dottrina avrà svolto quella sua funzione di

uniformazione delle regole tanto più i giudici richiameranno nelle loro decisioni le opinioni del Restatement,

tanto più la dottrina avrà svolto la sua funzione di uniformazione del diritto.

13.10.2015

Il sistema americano non tradisce le regole del Common Law, che nella Costituzione appaiono disorganiche-

> la ricezione di un modello inglese richiederebbe una formante giudiziaria in grado di metterlo in opera.

I giudici venivano scelti con un sistema elettivo; essi giudicavano in base a quello che conoscevano, ovvero

il diritto di Blackstone (diritto inglese del common law depurato dall’aspetto tecnico).

Nel 1776 nascono problemi tra NAZIONALISTI REPUBBLICANI MODERATI (desideravano mantenere il

maggior potere politico ai singoli Stati) E FEDERALISTI (inclini ad un potere federale forte); il modello

americano è frutto di un compromesso.

I tre poteri in America si controllano l’un l’altro

POTERE ESECUTIVO:

POTERE LEGISLATIVO: ha il compito di emanare le leggi, ma viene controllato dal potere giudiziario.

POTERE GIUDIZIARIO:

I 13 Stati hanno grandezza e popolazione diversa; con la Convenzione di Filadelfia si cerca di equilibrare:

1. Competenza organi legislativi statali e organi legislativi federali [X° emendamento: la regola spetta

agli stati, l’eccezione agli organi federali; in alcune materie, pur essendo la competenza degli organi

federali, gli organi statali intervengono secondo le linee guida segnate dagli organi federali.] ->

quando c’è competenza di uno o dell’altro organo?

Come scegliere i rappresentanti delle 13 colonie? Si divide l’organo legislativo nella camera dei

rappresenti (si tiene conto della popolazione per nominare i rappresentanti-> 2 anni in carica) e

Camera Alta del congresso (con rappresentanti uguali per ogni stato-> 6 anni in carica) si agisce sul

meccanismo elettorale!!

2. Rapporto tra i tre poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario);

3. Tutela del rapporto tra il principio maggioritario e tutela dei diritti delle minoranze-> la maggioranza

potrebbe modificare diritti delle minoranze, come il diritto della proprietà. Occorreva ricercare a livello

costituzionale un equilibrio tra i due; secondo alcuni la ricerca doveva essere condotta a livello di

struttura del sistema di governo.

Si introduce così una costituzione rigida, che si modifica solo con l’approvazione dei ¾ degli Stati.

Alla distinzione tra organo statale e federale, segue la distinzione tra giudici statali e giudici federali ognuno

ha competenze diverse! Per es. in materia navale è competente l’organo legislativo. La disciplina federale si

occupa di società che fanno appello alla pubblica amministrazione. Roosevelt, New Deal introduce le

Agencies.

Lo Stato interviene nell’economia attraverso la costituzione delle Agencies (es. SEC-> Securities and

Exchange Commission; organo istituito nel 1929 da Roosevelt VS CONSOB), che assommano su di sé tutte

le attribuzioni/poteri tradizionali. Queste agenzie svolgono un potere legislativo e in più danno esecuzione

qualora la parte sia inadempiente.

In Inghilterra il diritto amministrativo viene svolto da organi che si occupano anche di altro.

Leasing-> vendita a rate con patto di riscatto;

Congresso federale è competente in materia federale

Congressi degli stati sono competenti legislativamente all’interno degli stati

Agency (apparato di istituzioni di carattere burocratico) che hanno autonomia nel settore di loro competenza

Il sistema americano guarda con interesse al sistema legislativo continentale, ma il sistema americano

rimane un sistema che vede giurisprudenza e legge fronteggiarsi l’ultima parola spetta al giudice.

Oliver Wendell Holmes la vita del diritto non fu la logica ma l’ esperienza -> il diritto nasce dall’esperienza.

Holmes anticipa i realisti, i quali contestano a Langdell che il diritto non è la ricerca di un sistema concettuale

da cui far discendere le regole.

Il sistema giuridico è figlio delle esigenze contingenti di quel determinato periodo storico.

14/10/15

Perché il BILL OF RIGHTS non furono emanati nel 1786??

Decimo emendamento: la competenza spetta agli stati.

Quale competenza è prevista quando ci sono due cittadini di stati diversi? Nasce l’esigenza di stabilire cosa

è di competenza del common law statale e federale.

La costituzione federale prevede che i giudici federali hanno la giurisdizione ratione materie per tutti i casi e

le controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati

internazionali e materia marittima e di navigazione .La costituzione poi prevede che i giudici federali hanno

giurisdizione per ragioni soggettive nelle controversie in cui sono parti ambasciatori , ministri ,consoli oppure

gli Stati Uniti o due stati o due cittadini di due stati diversi. Nei casi in cui i giudici federali sono competenti

per ragioni di materia non vi è dubbio che il diritto sostanziale da applicare è quello federale. Nel caso in cui

invece i giudici federali sono competenti per ragioni soggettive la Costituzione non indica il diritto sostanziale

da applicare. Il judiciary act 1789 alle sezione 34 risolveva il problema prevedendo che i giudici federali

dovevano applicare la legge dei singoli stati. Tuttavia nei 1842 la Corte Suprema federale in una opinion

(sentenza) Story ritenne che la parola legge significasse solo legge in senso formale e quindi statutes. Per

questo Story decide che in materia commerciale se il diritto dello Stato non conteneva statutes relativi al

caso oggetto di controversia, il giudice federale non doveva ricorrere al common law dello stato ma al

common law federale. Questa affermazione significava riconoscere ai giudici federali la possibilità di creare il

diritto se lo Stato non aveva legiferato. Story motivò la decisione del caso Swift vs Tyson citando autori

inglesi per dimostrare che il diritto commerciale è ius gentium e quindi ha una natura universale e non

nazionale. Otre a questa 2 sono le ragioni di tale decisione:

1) la prima ragione è che le corti statali, anche supreme, avevano giudici poco competenti tecnicamente.

Quindi ricorrere ad un precedente dello Stato sarebbe stato pericoloso stante l’incompetenza dei giudici

statali.

2) la seconda ragione è puramente ideologica cioè l’ideologia federalista.

Dieci anni dopo fu la stessa Corte Suprema a seppellire l’idea di un federal common law nella decisione del

caso Erie vs Topkins dichiarando che l’imposizione di un common law federale era incostituzionale. Infatti

con il passare del tempo la diffidenza verso la giurisprudenza dei singoli stati era caduta. Quindi quando il

giudice federale è competente per ragioni soggettive applica il diritto dello stato in cui si trova e per diritto si

fa riferimento sia alla legge in senso formale sia al diritto creato dai giudici di quello stato.

CASO SWIFT VS TYSON (con giudice Story, il quale è informato di ciò che avviene sul territorio): caso tipico

in materia commerciale. In questo caso troviamo il problema di quale legge applicare in controversia tra

cittadini di stati diversi la legge federale del 1789 (la stessa che aveva originato il caso Merbury-> nomina di

mezzanotte) prevede che in un ipotesi di due cittadini di stati diversi, la corte statale dovrà applicare the law,

la legge, che le norme di conflitto di legge vigenti nel luogo dove ha sede la corte federale indicheranno.

Ogni stato ha un proprio sistema sui conflitti di legge.

Nel 1842, in America, non c’era stata ancora la rivoluzione Langdeliana, ma è intervenuta la pronuncia sul

caso Merbury vs Madison con istituzione del principio di costituzionalità delle leggi, che opera anche

sull’operato dei giudici che hanno disatteso giudicando i principi costituzionali.

Il sistema del 1842 è molto diverso da quello odierno. I giudici infatti non avevano formazione di tipo teorico.

CONSOLIDATION-> complesso di regole a derivazione giudiziaria. (diverso codice)

CODIFICATION-> complesso di regole a derivazione giudiziaria e legislativa.

Norma giudiziale nasce in ambito casistico perché nasce all’interno di una fattispecie.

Norma legislativa è casistica nella struttura e non si presta ad un’interpretazione per analogia.

La dottrina commenta i testi, il quale rimane un testo composto da casi.

Il diritto della Lex mercatoria era conosciuto anche in America da Story, il quale interpreta il termine THE

LAW in modo restrittivo: lo fa coincidere con la norma legislativa. Questo con lo scopo di avocare a se,

giudice professionista, il compito di disciplinare il diritto commerciale-> se il giudice andava con i commentari

riassunti di Blackstone o di Kent, il legislatore chissà che norme andava ad applicare.

1789 Judiciary Act-> due cittadini di stati diversi: si applica il diritto indicato nelle norme dei conflitti di legge

vigente in quello stato.

Story ha intenzione così di creare una common law di tipo federale.

Problemi pratici un cittadini, l’attore, poteva scegliere tra due diverse regole la regola più vantaggiosa. Story

creava un common law generale, però poteva convenire un’altra regola. Si cambiava la residenza di un

cittadino. Cambiando residenza faceva venir meno la competenza dell’organo federale. (Caso tassisti)

L’intervento del legislatore o dei costituenti poteva accadere solo in determinate situazioni. Story, nel

momento in cui vuole informarsi su un determinato caso, viene meno all’accordo di competenza profilo di

incostituzionalità. Dopo il 1938, caso Topkins in cui la norma viene ribaltata, il termine the law torna a far

riferimento sia all’accezione giudiziaria che legislativa.

Oggi, l’organo federale è legato all’applicazione che quella norma ha in quello stato-> l’organo federale è

vincolato allo Stato! Se l’organo federale è chiamato ad esprimersi, lo dovrà fare rispettando la legge statale.

La costituzione si presta ad un interpretazione di tipo evolutivo, estensivo (->tanto più la corte suprema

federale riesce a costituzionalizzare sempre più vaste aree del diritto nell’ambito delle competenze affidategli

dalla costituzioni, tanto più il diritto sarà uniforme)

Costituzione del 1789: Norma del principio di uguaglianza indipendentemente dal sesso, dalla nazionalità

ecc. (1861 guerra civile)-> norma vive nelle interpretazioni della corte.

Art1 sezione 8: il congresso avrà facoltà di regolare il commercio fra gli stati e fra le tribù indiane->

COMMERCE CLOSE; l’interpretazione evolutiva fatta dagli organi federali ha disciplinato qualunque

rapporto anche fra le imprese Ha portato la corte suprema federale ha legiferare in settori che prevedevano

la loro partecipazione secondo questa norma.

Opera di interpretazione fatta sui codici americani fa emergere il vero senso della regola, di fatto. Infatti essi

non sono codici, ma redazioni per iscritto di regole fissate nei tribunali-> divergono dà luogo a luogo-> sono

consolidazioni

19/10/15

Modello americano-> riproposizione modello inglese

Ricorre all’over roling in prospettiva -> NON IN CONTRACT E PROPERTY!

 Diritto che tende ad armonizzarsi, ad uniformarsi [come in Italia dove si uniformano iura propria e ius

 commune, che era scientia iuris]-> in Italia il modello tedesco circola per prestigio

CASE METHOD DI LANGDELL MODELLO PANDETTISTICO TEDESCO

Introdotto da Langdell metà XIX secolo Dogmatico e sistematico

Influenzato dal modello pandettistico Esemplificato dalla PIRAMIDE DI PUTTA

Ha originato il periodo del FORMALISMO Procede nell’edificazione di un sistema

logico cui far riferimento tutte le volte che

non esiste un’espressa previsione

Principi immutabili universalmente validi

Fa riferimento alla componente giudiziaria Si preoccupa della coerenza logica, della

logicità del sistema: la regola dev’essere

COERENTE con il concetto (non serve

che la regola sia esatta)

Subisce prima dalla scuola sociologica, poi dal realismo (movimento che non Giurisprudenza dei concetti

nega la scientificità dell’approccio ma ne modifica i paradigmi-> ingegnere

sociale)…

Il realismo giuridico:

­ Nega il meccanicismo delle soluzioni dei formalisti, nega il formalismo,

l’universalità dei principi;

­ Si concentra sul fatto contestuale del caso singolo, sulle politiche in un

determinato sistema.

­ Prende atto che il sistema è mutevole!

­ È una corrente dominante dagli anni 20 agli anni 60, ma NON NEL

CONTINENTE!

­ Equivalente continentale=giurisprudenza degli interessi-> libera di

adattarsi a certe situazioni in continuo divenire. Nel continente rimane una

corrente minoritaria;

­ Il nostro common law si basa sull’esperienza -> HOLMES

Produce un genere letterario sconosciuto fino ad allora, il RESTATEMENT:

­ Pone l’attenzione sull’operato delle corti degli STATI!

­ I redattori dei Restatement devono “fotografare” la situazione nei

tribunali statali; si presenta scritta con lo stile “dell’atto legislativo”

­ È operato di comitato di grandi accademici, formati alla dottrina di

Langdell + American Bar Association

­ Coglie le tendenza evolutive in atto

­ Efficacia: di tipo persuasivo

­ Ha vincolatività di tipo verticale; armonizzazione delle soluzioni->

permette circolazione del precedente anche in forma orizzontale

­ NON è opera di codificazione del diritto

­ È opera che si manifesta in maniera settoriale quindi non ha il requisito

della sistematicità interpretare una norma in modo che tale

interpretazione non sia in contrasto con l’interpretazione già data

­ Linguaggio di tipo legislativo

­ Richiama l’idea di una consolidazione (es. consolidazione francese o

tedesca)

Sottopone un caso non mediato dalla dottrina; attraverso varie obiezioni si

risale alle rationes decidendi.

Circolazione di micro-modello quando in Italia viene istituito il contratto di factoring o di franchising

CIRCOLAZIONE DI UN MODELLO:

1. Per prestigio-> es. Italia

2. Per imposizione-> es. common law inglese circolato in India, perché l’India era una colonia inglese

3. Attraverso formulari contrattuali-> quando le parti decidono di affidarsi a regole contrattuali studiate o

imposte da una delle parti

Fattori di uniformazione:

Ruolo della Corte Suprema

 Ruolo della Dottrina con tutti i generi letterari prodotti

 Convenzioni tra stati es. Uniform Commercial Code frutto di convenzione tra stati-> convenzione

 aperta= alcuni stati intervengono successivamente gli americani hanno avuto dei problemi perché

l’ultima parola spetta agli stati!! La dottrina quindi funge da collante tra le varie giurisdizioni

Diritto tedesco prima del BGB-> rapporto tra diritto scientia iuris e singoli diritti statali

Comparare i sistemi => diversità è nella modalità in cui le regole si manifestano -> manifesta attraverso un

testo della dottrina per esempio.

CASO ULTRAMARES-> giudice Benjamin Cardozo; pone il problema della responsabilità del produttore

verso un terzo; relazione contabile preparata per la vendita di un azienda e poi diffusa al pubblico si è

responsabili per falsa informazione verso un terzo che non rientra nel rapporto?

Le regole, tanto sul continente, che nel sistema di common law, la diversità consiste nella valenza che

attribuiamo alle fonti della regola.

COS’È LA TRADIZIONE DI COMMON LAW?

­ Sistema giudiziario

­ Fonte del diritto= opera del giudice

Sistema italiano-> Fonte del diritto=legge

Inghilterra-> conquista di Guglielmo-> il diritto consuetudinario esistente si centralizza a Londra secondo il

modello normanno e il modello francese, il quale è una dinastia che si ripete nei secoli il potere regio ordina

che le consuetudini vengano scritte.

Modello romanista è avanzato per l’anno 1000-> si è persa la natura del digesto; è un diritto comune a tutta

l’Europa ma non è comune allo stesso modo.

IUS COMMUNE:

­ Diritto canonico-> diritto delle università (laurea in otropo iure)

­ Scientia iuris, che è la componete più rilevante dello ius commune

­ Rapporto tra la componente accademica dello ius commune e gli iura propria dei singoli stati

20/10

Comparazione= conoscere le varie formanti di quel periodo; conoscenza che avviene anche tramite lettura di

genere letterari.

Formante: complesso di regole che hanno gli stessi caratteri; esistono varie formanti:

­ Legale

­ Dottrinale

­ Giurisprudenziale

­ Ideologica [es. rivoluzione d’ottobre in Russia-> cambia la tradizione giuridica]

­ Religiosa

­ Delle rationis decidendi in materia di ingiustizia del danno

­ Della giurisprudenza in materia di eccessiva onerosità in formazione di contratti

Genere letterario-> ci informa dello stato del diritto in quel momento; es. in Italia si afferma il modello

pandettistico del sistema tedesco; la dottrina non dialoga con la formante giurisprudenziale.

Le formanti hanno ruoli diversi nei vari sistemi.

La circolazione del modello di civil law avviene a livello dottrinale: Langdell conosce il modello di civil law e

recepisce il modello pandettistico-> la recezione a livello dottrinale. Diventa diritto positivo quando i

Restatements permetteranno una recezione orizzontale del diritto. ES: Modello di leasing (vendita a rate con

rata finale) viene segnalato a livello dottrinale in Italia! -> prima che diventi modello legislativo dovranno

passare degli anni!

Una volta che il modello viene recepito in modo teorico (dottrina), si deve attendere come viene attuato in

pratica.

ES: SEC (America) VS CONSOB (Italia)-> stesso tipo di società in territori diversi; modello uguale, sviluppo

diverso! Una si sviluppa in un modo, secondo il modello recepito in quel territorio, l’altra in modo differente.

In Italia il controllo avviene dall’organo sindacale; con la Consob si introduce un controllo esterno.

Legislatore di civil law-> prende le regole create nelle aule giudiziarie e le inserisce in una norma perdendo il

beneficio della flessibilità->> la valutazione del giudice deve rispettare la norma.

Comparazione tra modelli fa emergere regole che non sono esplicite pur essendo operative in quel sistema-

> CRITTOTIPO, ovvero la regola non verbalizzata ma presente in un sistema.

ES: non ammetto la ripetizione dell’indebito -> implicitamente dico -> la proprietà è stata trasferita. (la

proprietà si trasferisce sempre quando non c’è errore)

Tizio deve a caio 100euro-> caio lascia passare un certo lasso di tempo; tizio, per dovere morale, paga il

debito-> è diventata obbligazione naturale perché la legge dice che non è ammessa la ripetizione

dell’indebito.

ART. 1382->CC francese del 1804 = cc italiano 1865; art.1183: danno ingiusto  ingiustizia= ?

Il codice dinnanzi a questo tipo di formulazione aperta (danno ingiusto è risarcibile) vede la necessità di

applicazione da parte della giurisprudenza cos’è l’ingiustizia? Cos’è il danno? Quale danno è risarcibile?

Giurisprudenza fa coincide il danno ingiusto con la lesione di un diritto soggettivo assoluto. Nel caso del

Torino calcio siamo in presenza di lesione di diritto soggettivo relativo.

TRASFERIMENTO DI COSA MOBILE NEI DIVERSI SISTEMI attraverso:

­ Consenso:

[per modello francese] -> regola della dottrina francese= il consenso è causale, ovvero appoggiato

 su una causa:

• io acconsento insieme alla controparte a trasferire quella proprietà contro corrispettivo del

prezzo-> contratto di compravendita (consenso + causa = contratto);

• se volessi trasferire il diritto di godimento contro corrispettivo di un canone -> funzione della

locazione

[per modello italiano]-> la proprietà si trasferisce col consenso LEGITTIMAMENTE ESPRESSO TRA

 LE PARTI

­ Dazione

[modello francese]-> trasferisce proprietà di cosa mobile per dazione solo in caso di eccezione (se c’è

errore posso chiedere di ripetere), altrimenti avviene per consenso;

[modello inglese ]-> trasferimento proprietà per dazione

[modello tedesco]-> dazione astratta, ovvero la dazione trasferisce la proprietà sia che ci sia errore sia

che non ci sia errore.

­ Consegna:

[per modello tedesco]-> l’effetto reale (opponibilità erga omnes) si produce con la consegna del bene

[per modello inglese]-> DELIVERY

­ Contract con effetti between the parts [per modello common law]

21/10/15

TRADIZIONE DI CIVIL LAW

IUS COMMUNE-> trasferimento della proprietà:

Ius commune Titulus (contratto, consenso + causa) + Modus (dazione) PRIMA DEL CODICE

Ius commune Titulus DOPO IL CODICE

Nello ius commune la recezione non è stata uniforme

 Modello che riscopre il Corpus Iuris di Giustiniano

Formazione del giurista-> si misura su un testo dato; si forma talmente bene, che si arriva a far emergere

quel testo a fondamento dell’ordinamento.

Ius commune vede la componente accademica del diritto romano, della lex mercatoria, dell’interpretazione

che la giurisprudenza fece. L’interpretatio si manifesta in assenza di norma, di una previsione nel testo. La

dottrina influenza la componente giurisprudenziale.

Alla base della nostra tradizione c’è la funzione creativa della giurisprudenza e della dottrina. Quando si

forma il codice, si rompe la tradizione passata. Il diritto è uno IUS PROPRIUM, la legge sono gli IURA

PROPRIA, perché il corpus veniva utilizzato solo in mancanza di iura propria.

La dottrina della glossa, della riscoperta dello ius commune, occupa i primi due secoli; cerca di riscoprire la

vera essenza del Corpus Iuris Civilis attraverso l’interpretatio (giustificare, motivare, creare) delle opinioni dei

giuristi del passato. GLOSSA: commenti preceduto dalle iniziali del glossatore (glossa d’accurtio).

I grandi giudici del common law non sono dei giuristi-> il diritto romano rimane confinato come diritto

DOTTO.

Anche nei sistemi di civil law, il diritto romano viene confinato nelle università. Con il passare del tempo, il

diritto verrà utilizzato nella pratica, ponendo l’attenzione sull’interpretazione (Bartolo da Sasso Ferrato->?).

Lo studio dello ius commune è lo studio della circolazione dei modelli che non hanno impatti uguali.

COMMON LAW VS CIVIL LAW -> in un certo momento, il diritto inglese presenta delle affinità con lo ius

commune. Anche nello ius commune pre-codice, il diritto sta nello ius proprium, negli iura propria.

(Prima del codice, non c’è il Parlamento-> è un organo giudiziario che esercita un controllo para-legislativo->

va a verificare che le disposizioni regie siano non in contrasto con quanto deciso.)

C’è un’affinità tra FRANCIA e INGHILTERRA -> in Francia c’è una monarchia; fin dal 1200 c’è un’opera di

consolidazione del diritto consuetudinario: la redazione di un testo che rende conoscibile un diritto che

altrimenti verrebbe trasmesso oralmente.

PROCESSO nella nostra tradizione giuridica-> secondo il diritto canonico-> procedura scritta con

procedimento di prove. C’era l’onere di provare l’esistenza della consuetudine, perché il giudice poteva non

conoscerla, dato che non era scritta prima del codice.

Nel silenzio della regola consuetudinaria si applica il diritto romano. Lo ius commune non ha la medesima

recezione del diritto romano:

Diritto romano =≠ ius commune

 • Diritto romano circola nel sistema inglese tramite i Books of Authorities-> dottrina che si rifà al

principio secondo il quale i rimedi precedono il diritto;

• Diritto dello ius commune influenza il diritto inglese-> lo ius commune lo influenza anche x

quanto riguarda la componente mercantilistica;


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valemag di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santaroni Massimo.

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