Sistemi giuridici comparati

RESTATEMENT

Nei primi anni del XX secolo, l’associazione dei Lawyer prepara dei Restatement sullo stato del diritto nelle

varie branche. I Restatements sono le opinioni che a giudizio del redattore colgono le tendenze evolutive che

si diffondono nei veri Stati. Nel restatement si concentrano le opinioni della dottrina, la quale cerca di

cogliere le tendenze evolutive in atto in quel settore.

Mentre le decisioni contenute nei repertori hanno un carattere vincolante, le decisioni nei Restatements

avranno efficacia di tipo persuasivo-> tanto numerosi sono i richiami da parte delle corti dei diversi stati alle

opinioni o alle indicazioni del Restatement, tanto più la dottrina avrà svolto quella sua funzione di

uniformazione delle regole tanto più i giudici richiameranno nelle loro decisioni le opinioni del Restatement,

tanto più la dottrina avrà svolto la sua funzione di uniformazione del diritto.

13.10.2015

Il sistema americano non tradisce le regole del Common Law, che nella Costituzione appaiono disorganiche-

> la ricezione di un modello inglese richiederebbe una formante giudiziaria in grado di metterlo in opera.

I giudici venivano scelti con un sistema elettivo; essi giudicavano in base a quello che conoscevano, ovvero

il diritto di Blackstone (diritto inglese del common law depurato dall’aspetto tecnico).

Nel 1776 nascono problemi tra NAZIONALISTI REPUBBLICANI MODERATI (desideravano mantenere il

maggior potere politico ai singoli Stati) E FEDERALISTI (inclini ad un potere federale forte); il modello

americano è frutto di un compromesso.

I tre poteri in America si controllano l’un l’altro

POTERE ESECUTIVO:

POTERE LEGISLATIVO: ha il compito di emanare le leggi, ma viene controllato dal potere giudiziario.

POTERE GIUDIZIARIO:

I 13 Stati hanno grandezza e popolazione diversa; con la Convenzione di Filadelfia si cerca di equilibrare:

1. Competenza organi legislativi statali e organi legislativi federali [X° emendamento: la regola spetta

agli stati, l’eccezione agli organi federali; in alcune materie, pur essendo la competenza degli organi

federali, gli organi statali intervengono secondo le linee guida segnate dagli organi federali.] ->

quando c’è competenza di uno o dell’altro organo?

Come scegliere i rappresentanti delle 13 colonie? Si divide l’organo legislativo nella camera dei

rappresenti (si tiene conto della popolazione per nominare i rappresentanti-> 2 anni in carica) e

Camera Alta del congresso (con rappresentanti uguali per ogni stato-> 6 anni in carica) si agisce sul

meccanismo elettorale!!

2. Rapporto tra i tre poteri (esecutivo, legislativo, giudiziario);

3. Tutela del rapporto tra il principio maggioritario e tutela dei diritti delle minoranze-> la maggioranza

potrebbe modificare diritti delle minoranze, come il diritto della proprietà. Occorreva ricercare a livello

costituzionale un equilibrio tra i due; secondo alcuni la ricerca doveva essere condotta a livello di

struttura del sistema di governo.

Si introduce così una costituzione rigida, che si modifica solo con l’approvazione dei ¾ degli Stati.

Alla distinzione tra organo statale e federale, segue la distinzione tra giudici statali e giudici federali ognuno

ha competenze diverse! Per es. in materia navale è competente l’organo legislativo. La disciplina federale si

occupa di società che fanno appello alla pubblica amministrazione. Roosevelt, New Deal introduce le

Agencies.

Lo Stato interviene nell’economia attraverso la costituzione delle Agencies (es. SEC-> Securities and

Exchange Commission; organo istituito nel 1929 da Roosevelt VS CONSOB), che assommano su di sé tutte

le attribuzioni/poteri tradizionali. Queste agenzie svolgono un potere legislativo e in più danno esecuzione

qualora la parte sia inadempiente.

In Inghilterra il diritto amministrativo viene svolto da organi che si occupano anche di altro.

Leasing-> vendita a rate con patto di riscatto;

Congresso federale è competente in materia federale

Congressi degli stati sono competenti legislativamente all’interno degli stati

Agency (apparato di istituzioni di carattere burocratico) che hanno autonomia nel settore di loro competenza

Il sistema americano guarda con interesse al sistema legislativo continentale, ma il sistema americano

rimane un sistema che vede giurisprudenza e legge fronteggiarsi l’ultima parola spetta al giudice.

Oliver Wendell Holmes la vita del diritto non fu la logica ma l’ esperienza -> il diritto nasce dall’esperienza.

Holmes anticipa i realisti, i quali contestano a Langdell che il diritto non è la ricerca di un sistema concettuale

da cui far discendere le regole.

Il sistema giuridico è figlio delle esigenze contingenti di quel determinato periodo storico.

14/10/15

Perché il BILL OF RIGHTS non furono emanati nel 1786??

Decimo emendamento: la competenza spetta agli stati.

Quale competenza è prevista quando ci sono due cittadini di stati diversi? Nasce l’esigenza di stabilire cosa

è di competenza del common law statale e federale.

La costituzione federale prevede che i giudici federali hanno la giurisdizione ratione materie per tutti i casi e

le controversie che sorgano in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati

internazionali e materia marittima e di navigazione .La costituzione poi prevede che i giudici federali hanno

giurisdizione per ragioni soggettive nelle controversie in cui sono parti ambasciatori , ministri ,consoli oppure

gli Stati Uniti o due stati o due cittadini di due stati diversi. Nei casi in cui i giudici federali sono competenti

per ragioni di materia non vi è dubbio che il diritto sostanziale da applicare è quello federale. Nel caso in cui

invece i giudici federali sono competenti per ragioni soggettive la Costituzione non indica il diritto sostanziale

da applicare. Il judiciary act 1789 alle sezione 34 risolveva il problema prevedendo che i giudici federali

dovevano applicare la legge dei singoli stati. Tuttavia nei 1842 la Corte Suprema federale in una opinion

(sentenza) Story ritenne che la parola legge significasse solo legge in senso formale e quindi statutes. Per

questo Story decide che in materia commerciale se il diritto dello Stato non conteneva statutes relativi al

caso oggetto di controversia, il giudice federale non doveva ricorrere al common law dello stato ma al

common law federale. Questa affermazione significava riconoscere ai giudici federali la possibilità di creare il

diritto se lo Stato non aveva legiferato. Story motivò la decisione del caso Swift vs Tyson citando autori

inglesi per dimostrare che il diritto commerciale è ius gentium e quindi ha una natura universale e non

nazionale. Otre a questa 2 sono le ragioni di tale decisione:

1) la prima ragione è che le corti statali, anche supreme, avevano giudici poco competenti tecnicamente.

Quindi ricorrere ad un precedente dello Stato sarebbe stato pericoloso stante l’incompetenza dei giudici

statali.

2) la seconda ragione è puramente ideologica cioè l’ideologia federalista.

Dieci anni dopo fu la stessa Corte Suprema a seppellire l’idea di un federal common law nella decisione del

caso Erie vs Topkins dichiarando che l’imposizione di un common law federale era incostituzionale. Infatti

con il passare del tempo la diffidenza verso la giurisprudenza dei singoli stati era caduta. Quindi quando il

giudice federale è competente per ragioni soggettive applica il diritto dello stato in cui si trova e per diritto si

fa riferimento sia alla legge in senso formale sia al diritto creato dai giudici di quello stato.

CASO SWIFT VS TYSON (con giudice Story, il quale è informato di ciò che avviene sul territorio): caso tipico

in materia commerciale. In questo caso troviamo il problema di quale legge applicare in controversia tra

cittadini di stati diversi la legge federale del 1789 (la stessa che aveva originato il caso Merbury-> nomina di

mezzanotte) prevede che in un ipotesi di due cittadini di stati diversi, la corte statale dovrà applicare the law,

la legge, che le norme di conflitto di legge vigenti nel luogo dove ha sede la corte federale indicheranno.

Ogni stato ha un proprio sistema sui conflitti di legge.

Nel 1842, in America, non c’era stata ancora la rivoluzione Langdeliana, ma è intervenuta la pronuncia sul

caso Merbury vs Madison con istituzione del principio di costituzionalità delle leggi, che opera anche

sull’operato dei giudici che hanno disatteso giudicando i principi costituzionali.

Il sistema del 1842 è molto diverso da quello odierno. I giudici infatti non avevano formazione di tipo teorico.

CONSOLIDATION-> complesso di regole a derivazione giudiziaria. (diverso codice)

CODIFICATION-> complesso di regole a derivazione giudiziaria e legislativa.

Norma giudiziale nasce in ambito casistico perché nasce all’interno di una fattispecie.

Norma legislativa è casistica nella struttura e non si presta ad un’interpretazione per analogia.

La dottrina commenta i testi, il quale rimane un testo composto da casi.

Il diritto della Lex mercatoria era conosciuto anche in America da Story, il quale interpreta il termine THE

LAW in modo restrittivo: lo fa coincidere con la norma legislativa. Questo con lo scopo di avocare a se,

giudice professionista, il compito di disciplinare il diritto commerciale-> se il giudice andava con i commentari

riassunti di Blackstone o di Kent, il legislatore chissà che norme andava ad applicare.

1789 Judiciary Act-> due cittadini di stati diversi: si applica il diritto indicato nelle norme dei conflitti di legge

vigente in quello stato.

Story ha intenzione così di creare una common law di tipo federale.

Problemi pratici un cittadini, l’attore, poteva scegliere tra due diverse regole la regola più vantaggiosa. Story

creava un common law generale, però poteva convenire un’altra regola. Si cambiava la residenza di un

cittadino. Cambiando residenza faceva venir meno la competenza dell’organo federale. (Caso tassisti)

L’intervento del legislatore o dei costituenti poteva accadere solo in determinate situazioni. Story, nel

momento in cui vuole informarsi su un determinato caso, viene meno all’accordo di competenza profilo di

incostituzionalità. Dopo il 1938, caso Topkins in cui la norma viene ribaltata, il termine the law torna a far

riferimento sia all’accezione giudiziaria che legislativa.

Oggi, l’organo federale è legato all’applicazione che quella norma ha in quello stato-> l’organo federale è

vincolato allo Stato! Se l’organo federale è chiamato ad esprimersi, lo dovrà fare rispettando la legge statale.

La costituzione si presta ad un interpretazione di tipo evolutivo, estensivo (->tanto più la corte suprema

federale riesce a costituzionalizzare sempre più vaste aree del dir