Sistemi giuridici comparati - appunti

PARTE SPECIALE: ESPERIENZA GIURIDICA FRANCESE

PROFILO STORICO DEL DIRITTO FRANCESE: XIIl punto zero è costituito da due momenti di rottura, la Rivoluzione e la Codificazione, a partire dalle quali il diritto francese ha assunto una sua peculiarità che lo distingue rispetto la common law, ma anche all'interno quella di civil. Il diritto francese esaspera una caricatura delle strutture portanti della tradizione di civil, in particolare il positivismo.

Per comprendere come il legicentrismo si sia affermato in Francia ad esito di queste rotture, è necessario fare un passo indietro alla modernità, a quanto sia stato importante superare la condizione di confusione pre-modernità, caratteristiche che mettono in luce come la condizione antecedente fosse una situazione frammentata, non solo geograficamente.

Lo stato precedente la Rivoluzione è uno Stato in cui paradossalmente più frammentata è la sovranità e più limitato era il potere.

più di quanto non lo sia stato dopo la Rivoluzione, che nascecome rivolta contro il passato e accompagna (per uno scherzo della storia) la costruzione di unaNazione più forte e assolutista di quello che lo ha preceduto, dal regno del Sovrano a quello dellaLegge (legicentrismo), che si riconosce nella persona del corpo dei legislatori.

Perché quello precedente alla Rivoluzione era uno stato controbilanciato da tensioni centrifughe?Questo si deve alla natura della società feudale dal punto di vista intrinseco, che tra le varieistanze aveva proprio la frammentazione sociale, politica e giudica.

I tratti di questa società feudale sono:

• Proprietà frammentata (atipicità e numero aperto dei diritti reali che creano status della societàfeudale);
• Diffusione su tutto il territorio dei «corpi intermedi» poiché situati a livello intermedio tra unoStato e l’individuo, strutture rappresentative di interessi

corporativi vari che hanno anche margini di rappresentanza politica (Clero, Nobiltà, Terzo Stato, che godono fino all'ascesa di Luigi XIV possono far parte dell'Assemblea degli Stati Generali, quale organo consultivo del re);

Non perfetta separazione tra diritto privato e diritto pubblico;

Differenziazione delle regole in base a status, una costellazione di regimi giuridici differenziati in funzione dei privilegi e dei legami inclusivi tra soggetti e ordine di appartenenza;

Rilievo politico degli organi rappresentativi di interessi di ceto (Assemblea degli Stati generali, soppressa nel 1614 e poi di nuovo convocata nel 1788);

strutturale, all'interno dell'apparato burocratico, del sistema;

Carattere di venalità delle cariche pubbliche (privatizzazione delle funzioni statali, il che ha fatto sì che anche a livello di organi della sovranità la tensione accentratrice della Monarchia si scontrassero con le pretese della società...v.

infra, scontro tra re e giudici). Il re è quindi solo uno dei soggetti del potere politico e giuridico, e deve negoziare in vario modo con le spinte centrifughe del tessuto sociale, oltre che con la divisione tra Stati del Nord (droit coutumier, diritti consuetudinario di matrice germanica) e del Sud (droit ecrit, diritto costituente una derivazione del diritto romano).

Un insieme di norme, consuetudini che impediscono di ritenere la Francia prima della modernità uno Stato avente le caratteristiche di monopolio, accentramento che si attribuiscono ad uno Stato. Tutto ciò sono un prodotto del passaggio alla modernità realizzato dalla Rivoluzione e dalla Codificazione.

Il ruolo dei Parlements fase Quale esempio delle tensioni centrifughe si può fare riferimento allo scontro che nell'ultimo dell'Ancien Regime vide contrapposti il re e i suoi giudici; uno scontro che ha lasciato eredità al diritto francese nel lungo periodo, uno shock culturale.

contrarietà ad una non meno specificata legalità superiore, non riconducibile al sovrano, una sorta di Costituzione non scritta. Questo potere aveva subito una vera e propria eterogenesi dei fini: da forma di collaborazione delle corti al potere sovrano e di ossequio si era trasformato in una sorta di "diritto di veto". Nel caso di rifiuto di registrazione e conseguente invidio di remonstrances al re, questo poteva ingiungere nell'enregistrement d'autorità, ma i Parlements si riconoscevano la facoltà di reiterare le loro remonstrances, le quali potevano essere seguite la nuove lettres de jussion, e così via. Queste due prerogative si rivelano interessanti per comprendere e apprezzare in tutta la sua vis polemica la configurazione che il potere si da dopo la Rivoluzione, una configurazione motivata dal rigetto, dalla tabula rasa di ciò che c'era stato prima, anche di queste due prerogative e istanze di forza del potere.

giudiziario. Pre-modernità in cui non esiste una distinzione tra produzione e applicazione del diritto: non esiste un diritto preesistente a cui il giudice deve attenersi, ma c'è una confusione tra i due momenti, mentre applicano il diritto i giudici lo producono; inoltre esiste un livello di legalità superiore a quello incarnato dalla legge. A contrario da questi punti fermi si intuiscono quali sono le caratteristiche della modernità: giudice come mero applicatore del diritto, e inconcepibilità di un livello di legalità superiore.

Il potere politico premoderno, nonostante le tensioni assolutistiche, era incapace di controllare gli aspetti legati alla produzione del diritto.

Il momento in cui tutto ciò salta: la Rivoluzione che dobbiamo apprezzare, non solo come momento fondativo di un diverso Stato e Sovranità, ma anche come inizio di un certo modo di vedere il diritto.

Queste dinamiche centrifughe portano all'implosione

Sovranità e legge. La Rivoluzione inizia dal giusnaturalista individualista liberale, ma questo serve di più a fare tabula rasa del passato che non a costruire uno Stato garantista. La Rivoluzione è riuscita a concentrare il potere, il che pone problemi dal punto di vista della garanzia dei diritti dell'individuo (sono necessari meccanismi giurisdizionali di contropoteri per far sì che il diritto non rimanga solo sulla carta, ma difficili da garantire per la difficoltà di porre limiti al nuovo regno).

La prima Costituzione della Francia è monarchica e rivoluzionaria, ma anch'essa rigenerata dall'affermazione del principio di legalità (art.3 sez.1 cap III). Si è passati da tale affermazione al Governo delle leggi, l'affermazione dello Stato di diritto. Il re non può imporre il suo volere ma può imporlo solo se rispetta la legge ("in nome della legge").

Tale affermazione non è solo

principio di legalità, ma la fondazione di un sistema di pensiero interamente fagocitato dalla legge.