Sistemi giuridici comparati - appunti

Sistemi giuridici comparati

Possiamo attribuire una data di nascita al diritto comparato: il 1900, quando a Parigi si svolge il Congresso Internazionale di diritto comparato sotto l’impulso di Saleilles e Lambert. L’idea utopica dei due giuristi era quella di un diritto comune dell’umanità, e per fare questo era utile il diritto comparato, dal momento che questo serve a ricavare i principi comuni dei vari sistemi. Il diritto comparato doveva quindi servire per superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche, creati da mere contingenze storiche e non da profonde ragioni.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (e quindi lo spirito e lo stile di più sistemi: macrocomparazione), o più istituti (modo in cui i diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici: microcomparazione).

Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme e non è una fonte di rapporti. Sarebbe più corretto usare l’espressione “comparazione giuridica”, imitando i tedeschi. Essa è in parte scienza e in parte metodo. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può presentarsi come diritto positivo, come fonte di norme direttamente regolatrici di rapporti: si pensi ad esempio all’art.38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, la Corte applica i “principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”. Questa formulazione risente dell’epoca in cui è stata emanata e riflette una visione eurocentrica della società internazionale. La norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale si arriveranno a distillare i “principi generali”, che costituiranno il diritto positivo.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica è diversa dallo studio del diritto straniero e anche da ciò che di un dato sistema straniero dicono i giuristi di quel paese. Lo studio del diritto straniero è il presupposto della comparazione giuridica ed è implicitamente comparatistico dal momento in cui pone a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie nazionali. Il giurista nazionale che racconta il proprio sistema senza staccarsi da questo non compie nessuna comparazione, nemmeno implicita.

Contrapposizione fondamentale: tradizione di civil law e di common law

Nel modello occidentale esistono due diverse visioni del fenomeno giuridico, evolute in modo pressoché parallelo: la concezione europeo continentale (civil law), e quella angloamericana (common law) nell’XI secolo. Si tratta delle due tradizioni che il giurista occidentale si trova più spesso ad operare. Gli eventi simbolo si sono verificati entrambi sul Continente e Inghilterra, sono la rivoluzione Universitaria nel primo caso (instaurazione di centri di studio del diritto) e un sistema di corti centralizzato che ha prediletto un percorso diverso, si ha qui un percorso casistico, pratico, in cui il diritto si sviluppa nella sua applicazione nei casi concreti. La contrapposizione è storica e antica, e in qualche modo resiste ancora oggi sotto una diversa mentalità giuridica.

Una si origina un’esperienza inglese che ha affidato ai giudici il compito di far evolvere il diritto a partire dall’università, ha reso il diritto una disciplina più teorica e quindi impersonata nei professori (a partire dalla rivoluzione universitaria sino all’inizio del 19 sec, quando la congiuntura culturale e politica contribuisce allo slittamento da questi al legislatore). Vediamo il passaggio alla modernità, la codificazione conosciuta dalla civil law perché, viceversa, la common non ha riconosciuto il movimento di codificazione.

Differenze sistemologiche, che fanno riferimento a quella branca della macrocomparazione che si occupa di riflettere sui tratti più stabili dei vari sistemi giuridici in modo da stabilire sulla base delle comunanze e differenze degli apparentamenti, dei costrutti culturali più ampi del singolo sistema. Queste due tradizioni storicamente hanno seguito percorsi diversi, la cui eredità si riverbera ancora oggi nel diverso atteggiarsi delle fonti, e dell’insegnamento del diritto. Non è il singolo evento che ci interessa e che può imparentare i due sistemi, ma una somiglianza, una convergenza di lungo periodo. In questo caso esiste una divergenza di lungo periodo (testimoniata dalla storia), che determina da una parte un modo di concepire il diritto come sapere giuridico razionale astratto, sistematico, sapienziale e dall’altra un diritto che ignora questa componente di razionalità ma il diritto inglese è un sapere empirico, concreto, giurisprudenziale che privilegia il ragionamento non deduttivo (dal generale al particolare: sillogismo giudiziale) ma ragionano dal caso concreto alla regola generale, che li avvicina al diritto romano (diritto che si esprime attraverso rimedi e azioni a tutela di una situazione che fanno presumere, indurre, l’esistenza di una regola generale a monte).

Queste caratteristiche si ripetono anche in un diverso valore della decisione giurisprudenziale che nella tradizione di common law ha effettivamente valore di fonte del diritto, nel senso che i giudici si sentono vincolati al precedente giurisprudenziale (la loro decisione non ha valore solo inter partes, ma ha efficacia ultra partes) → stare decisis.

Di fronte a questa impostazione tradizionale, che valorizza le differenze tra civil law e common law, si è fatta sempre più strada una impostazione di segno diverso che ha privilegiato il profilo delle convergenze rispetto a quello delle differenze, che ha tentato di evitare la secca contrapposizione tra le due e privilegiare il profilo attuale (l’apparente appartamento in un'unica tradizione, chiamata “tradizione giuridica occidentale”, alla luce di un sempre maggior grado di convergenza tra le due).

Diritto senza legge: diritto muto e concezioni “non occidentali” dell’ordine sociale

La comparazione presta molta attenzione anche al diritto muto, non verbalizzato e non scritto: merito soprattutto a Rodolfo Sacco, secondo cui senza le leggi la società non avrebbe norme a cui ispirarsi. Il giurista occidentale è attratto solo alle fonti verbalizzate, e solo in modo superficiale si dà rilievo a quelle fonti come la consuetudini, gli usi etc. Il funzionamento del sistema giuridico non può essere limitato solo all’analisi dei dati espliciti, poiché molte regole di fatto svolgono un ruolo importantissimo nella vita del diritto; volgere lo sguardo oltre il diritto che ci è più familiare aiuta a relativizzare questa connessione tra diritto e legge e tra il diritto e la parola scritta; a comprendere meglio il funzionamento del proprio sistema. Il sistema che attribuisce più importanza al diritto muto è oggi quello africano, dove è assente la riduzione di ogni norma a un preciso discorso, moltissime sono le regole la cui osservanza è del tutto indipendente dal fatto di essere riprodotte per iscritto e tramandate per via orale; si pratica regolarmente una giustizia facendo ricorso a rituali di derivazione magico-sacrali.

Ma anche il diritto di ispirazione filosofica e/o religiosa nell’Estremo Oriente, Cina e Giappone, impostate su tecniche di conciliazione non transattiva, che non passa necessariamente per le aree di giustizia, gestite senza intervento di autorità o scritte, derivate dal Confucianesimo che sono osservate senza che il potere centralizzato sia necessariamente chiamato in causa. Lo stesso vale per il diritto islamico, con regole che hanno la loro fonte nel Corano, e che sono immutabili e immodificabili dal legislatore.

Attraverso lo sguardo a tradizioni lontane dalla nostra, territori di frontiera, si può relativizzare le certezze che l’immagine del legislatore ci trasmette: un diritto sempre coerente e prevedibile; noi ci priveremmo di tutto un settore enorme della convivenza sociale regolato da prassi interpretative e che risente di pressioni internazionali, di una tradizione in cui viviamo, di una storia. Se ci privassimo del diritto muto ci priveremmo della conoscenza di importanti fette dell’ordinamento che invece sono tutt’ora regolate da usi, consuetudini, regole non scritte.

Rodolfo Sacco, nell’ambito di concezione più complessa del diritto, usa il termine “Crittotipo”, un termine usato per spiegare quelle regole linguistiche usate non necessariamente con consapevolezza e senza che si sia in grado di formularle: contrapposizione tra venire governati da delle regole e conoscere quelle regole. Si pratica inconsciamente ma compattamente dall’intera comunità. Questa è una regola implicita, non scritta. Ma ciò che può essere implicito in un sistema, può essere esplicito in un altro. L’insieme dei crittotipi, dei meccanismi di precomprensione che contribuiscono a caratterizzare una certa comunità identificano la mentalità diffusa a livello collettivo strutturale di una certa comunità.

Il rapporto tra comparazione e conoscenza è ben esplicitata da un giurista operante gli inizi del secolo scorso (Giacomo Venezian): “Soltanto il confronto dà la conoscenza; e, come di chi conosce soltanto una lingua, si può dire di chi conosce soltanto un diritto che non ne conosce nessuno”.

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche

Raggruppare i sistemi in costrutti culturali più ampi, è una branca della comparazione definita sistemologia o comparazione, che fa un massiccio uso del metodo classificatorio sulla base di tratti comuni; il presupposto è che le classificazioni sono utili per avere uno sguardo complessivo sull’oggetto studiato, che non sono naturali ma sociali.

Il sistema giuridico è “un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio”. Questa operazione dissolve la dimensione nazionale dei sistemi giuridici in raggruppamenti culturali, non come sistema chiuso e privilegiando all’idea di tradizione giuridica o famiglia: “complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, sull'organizzazione e sul funzionamento di un sistema giuridico e sul modo in cui il diritto è o deve essere” (J. Merryman). La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale.

Dati che attengono al modo in cui il diritto è o deve essere, ad un atteggiamento, strutture collettive di pensiero radicate in una certa comunità territoriale, che non coincide necessariamente con un sistema ma ha confini più ampi; ciascuno poi ha declinato questa idea in modo diverso nel corso del tempo, rispecchiando anche i cambiamenti socio-politici. L’enfasi è una costante di molte classificazioni, fa eccezione una che tenta di superare questa favorendo il profilo delle convergenze attuali tra le due tradizioni, e all’esito di tale impostazione scelta alcuni comparatisti hanno proposto di superare questa contrapposizione e riconfigurare il panorama giuridico mondiale dando conto di una unica tradizione giuridica occidentale. Tuttavia restano delle differenze importanti che marcano in maniera profonda i due gruppi di ordinamenti.

Le classificazioni proposte: queste hanno senso come mezzo e non come fine, e si giustificano solo se introducono uno schema concettuale all’interno del quale la conoscenza comparata dei sistemi risulti in qualche modo accresciuta. Ogni classificazione è relativa, da considerare nel suo valore strumentale e provvisorio, legato al fine che si propone e ad esso condizionata. Ogni classificazione vale con riferimento al momento storico in cui l’osservatore si colloca ed è soggetta a modificazioni via via che la situazione si evolve. Nessuna classificazione può pretendere di inquadrare qualsiasi aspetto del diritto, poiché serve ad uno scopo limitato.

• Nel corso del 900 la più importante classificazione è quella di René David, qui il parametro sistemologico a cui si attribuisce importanza è il fattore ideologico e quello tecnico-giuridico. Egli si propone di scomporre il mondo giuridico in 5 famiglie: dei diritti occidentali (suddiviso in gruppo francese e angloamericano), diritti sovietici, musulmano, indù e “diritti cinesi”. Aveva quindi come faro una distinzione tra diritti occidentali da una parte ed altri, con una sorta già di pregiudizio etnocentrico (idea che vi sia una uniformità all’interno della concezione occidentale del diritto smentita dallo stesso David nella sua seconda classificazione: questa vede una riduzione del numero di famiglie a quattro - famiglia romano-germanica, common law, famiglia dei diritti socialisti, sistemi filosofici e religiosi).
• Nello stesso torno di anni c’è una classificazione ad opera di comparatisti di area scandinava che scelgono di attribuire dignità ad una categoria loro propria, quella della famiglia scandinava: Arminjon, Nolde e Wolff. Si privilegia il tratto comune, si valorizza il contenuto intrinseco dei sistemi con una distinzione tra il gruppo francese (autonomia dal Code Napoleon) e quello germanico, scandinavo, inglese, russo, islamico e indù.
• La classificazione più recente si deve a due comparatisti di area tedesca, Zweigert e Koetz: è loro l’idea di introdurre una terminologia che fa riferimento ad un carattere, un dato sfuggente ma importante nell’analisi culturale dei sistemi che è lo “stile” quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche di cui fanno parte, qualcosa che è dato dall’insieme di altri elementi anche detti “demarcatori”: evoluzione storica (il presente può essere spiegato solo attraverso il ricorso alla storia), la mentalità giuridica (vaghezza, capacità di alludere a qualcosa, tendenza all’astrazione della norma), gli istituti giuridici particolari e nonché le fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione. Facendo ricorso a questi parametri Zweigert e Koetz giungono ad una classificazione che inizialmente si basa sulla distinzione tra famiglie romanistiche, germaniche, angloamericane, scandinave, paesi socialisti ed “ulteriori sistemi di diritto” (difficoltà di assegnare diritti diversi, più esotici e lontani a famiglie che non siano residuali); vi sarà un tentativo di superamento e di rimessa in discussione, di critica interna alla comparazione. Successivamente questa classificazione viene ripensata e semplificata, si rinuncia sostanzialmente alla categoria residuale, si predilige un’impostazione a 4 famiglie, tutte europee: la famiglia romanistica il cui capostipite è la Francia, germanica, common law, nordica.
• A partire dal crollo del muro di Berlino (crollo del regime socialista), dall’affermarsi di tale ideologia in Cina, dall’accresciuta importanza del diritto giapponese e dall’accresciuta presa di coscienza del diritto islamico riguardo alle proprie peculiarità culturali e giuridiche, si sono definite altri possibili fattori di raggruppamento, altre appartenenze e identità proposte sulla base del fluire del diritto: classificazione di Mattei e Monateri, che insistono su altri due aspetti. Da un lato l’esigenza si seguire il mutamento e di non cristallizzare le categorie e dall’altro evitare la prospettiva etnocentrica ed eurocentrica che ha guidato le classificazioni precedenti (dare risalto ai sistemi del mondo su un piano di parità, di dignità uguale). Su questo individuano quale criterio di demarcazione sistemologico, il “modello di controllo sociale”, che decide delle varie entità stabilite. Mattei e Monateri volendo restituire dignità ad un gran numero di sistemi nel mondo individuano tre modelli: uno è quello del diritto inteso in senso professionale (Rule of Professional Law), come sistema di controllo sociale facente capo ad un ceto di giuristi professionali, ad un insieme di principi e di regole separate dalla politica e dalla tradizione, che sono gli altri due meccanismi di controllo sociale. Di questa famiglia fanno parte i sistemi di civil e common law, e i sistemi c.d. misti (“in cui nell’ambito delle microscelte il momento giuridico non incontra una concorrenza notevole da parte di circuiti di organizzazione sociale alternativi”). Il secondo modello è quello caratterizzato dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of Political Law), in cui il divorzio tra diritto e politica non si è completamente consumato e comprende molti paesi dell’Europa orientale e i paesi in via di sviluppo africani o latinoamericani, fra cui Cuba. Terzo modello la famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition), dove non c’è stato quel divorzio tra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica che si è avuto in Inghilterra quando i giuristi hanno cominciato ad occupare stabilmente la carica di Lord Chancellor, e nella Civil law con la Rivoluzione Francese. Si tratta dei paesi musulmani, indù e quelli buddisti, confuciani etc.; si tratta di paesi in cui appare prevalente la presenza di regole strettamente religiose nei sistemi musulmani e di regole tradizionali di matrice filosofica nei sistemi orientali.