Sistemi giuridici comparati - Appunti

Sistemi giudiziari comparati

Il sistema politico ed il sottosistema giudiziario

Il sistema giudiziario viene definito nel Bobbio Mariucci Pasquino del 1991, dizionario di politica, come un complesso di strutture, ruoli e procedure mediante il quale il sistema politico, del quale il sistema giudiziario è in realtà un sottosistema, soddisfa uno dei bisogni essenziali per la sua sopravvivenza, cioè la giudicazione delle controversie sull'applicazione concreta delle norme riconosciute dalla società.

Noi parliamo dunque, in un sistema giudiziario, di attori, di istituzioni e di processi decisionali. Questi sono dentro il sistema politico, ne sono una parte integrante ed un sottosistema. La definizione ci dice inoltre che il sistema politico si serve di questi attori, istituzioni, processi decisionali per soddisfare uno dei bisogni essenziali, cioè quello di porre termine a conflitti in maniera pacifica, sostituendo al ricorso alla violenza privata un apparato istituzionale, luoghi, arene, che possano risolvere queste controversie in modo pubblico, attraverso riti pubblici, incanalando quella violenza che può essere sempre sottesa ad un conflitto.

Risolvere controversie in maniera pacifica è funzione indispensabile per la sopravvivenza del sistema politico perché quei conflitti, se irrisolti, potrebbero mettere a repentaglio le basi stesse del sistema. Ancora, queste controversie vertono sull'applicazione concreta delle norme riconosciute dalla società, sul modo in cui, cioè, le norme vengono interpretate e applicate una volta calate nei contesti particolari.

Le democrazie ambiscono a produrre norme a carattere generale ed astratto, che possono essere chiare se lette sulla Gazzetta Ufficiale ma che potrebbero dar luogo a dei problemi interpretativi nei casi concreti; è per questo che il giudice deve dare un significato concreto alle stesse, appianando le controversie.

Quali conflitti possono essere portati alla conoscenza ed alla decisione di una corte?

Questi conflitti si sono modificati ed ampliati nel tempo, durante le tappe più importanti della storia stessa degli stati. Ripercorriamo allora una scansione in quattro parti:

• Inizialmente le corti si sono viste attribuire le decisioni su controversie individuali (a carattere civile e a carattere penale): è il momento in cui la risoluzione di questi conflitti viene sottratta ad altre istituzioni (corti cetuarie), per essere demandata a corti dello stato. Perché questo si verifichi, occorre il manifestarsi di una condizione indispensabile, e cioè che sorga lo Stato, lo Stato moderno, che abbia un governo che possa rivendicare a sé l'uso e l'esercizio legittimo della forza, con un potere centrale. In Europa questo coincide con l'assolutismo e con l'affermarsi di un centro di potere monolitico che incorpora le antiche corti cetuarie e le riporta a sé. Questo ci dice che le corti hanno rappresentato un pezzo importante della costruzione dello Stato perché hanno contribuito a rafforzare, estendere, consolidare il suo potere. Da questo momento, alle corti si chiede di applicare la legge. A partire da ora, le controversie in ambito civile e penale, dovranno essere risolte dando attuazione alla legge, che sarà il concretarsi della volontà di un sovrano assoluto prima, e dei parlamenti rappresentativi poi.
• In Inghilterra, l'assolutismo fallisce e le corti riescono a conservare una qualche autonomia rispetto alla corona. Sono anzi uno strumento di freno e di resistenza al tentativo di andare verso l'assolutismo, e, conservando una qualche autonomia, riescono anche ad applicare le vecchie norme consuetudinarie, i precedenti giurisprudenziali, cioè regole antecedenti allo stato. Ciò significa che il common law non viene sradicato ed il paese riesce a rimanere sul solco della tradizione mentre le corti europee saranno assoggettate da un diritto imposto dallo stato.
• Questo processo di incorporazione delle corti sottrae i giudici e la magistratura all'influenza delle parti in processo, dei singoli, dei gruppi e delle corporazioni, ma lo stesso processo d'incorporazione espone gli stessi ad un'influenza ben più insidiosa, quella dello stato stesso e di chi detiene il potere. Per questo, nel corso del tempo, la richiesta di indipendenza a favore delle corti e dei giudici sarà una delle bandiere del costituzionalismo liberale nella sua battaglia per limitare il potere.

La seconda svolta importante che porta le corti ad espandere il loro raggio d'azione è il momento in cui queste vengono a chiamate a decidere circa i diritti del singolo non solo in relazione ad altri individui ma anche nelle sue relazioni con lo Stato. Per arrivare a questo passaggio, occorre che si concretizzi un'altra condizione storica, cioè la nascita dello Stato di Diritto (che ha inizio nel momento in cui le relazioni tra il singolo ed il potere sono disciplinate da norme giuridiche).

Il riconoscimento di quei diritti comporta la loro giustiziabilità: essi sono regole, la cui eventuale violazione potrà essere fatta valere davanti ad apposite istituzioni; giustiziabilità significa che le regole ed il loro rispetto trovano un presidio istituzionale, presidio dato dalle corti di giustizia.

Il progressivo ampliarsi del raggio d'azione delle corti segue la progressiva avanzata dei diritti. Noi siamo portati a pensare ai nostri diritti qui ed ora ma solo nel tempo questi hanno conosciuto un arricchimento e, di conseguenza, le competenze delle corti di giustizia hanno seguito l'ampliarsi dei cataloghi dei diritti.

Seguendo Marshall, individuiamo nel '700 la fase fondativa dei diritti civili, primo tra tutti quello di proprietà. Nel secolo successivo, riconosciamo invece l'emergere ed il progressivo consolidarsi ed allargarsi dei diritti politici; il XX secolo ha invece assistito alla nascita dei diritti sociali (l'istruzione, la salute) e sul rispetto di questi diritti un giudice potrà essere chiamato ad intervenire. Si giunge invece ora a parlare di diritti di quarta e quinta generazione, ad esempio quelli relativi alla bioetica, alle manipolazioni genetiche, allo sviluppo delle nuove tecnologie ed ai diritti anche degli animali.

Gli sviluppi più recenti ai quali stiamo assistendo, vedono le corti stesse capitanare questo processo che più di un autore ha definito come “rivoluzione dei diritti”, resa possibile dal fatto che esistano oggi, su scala europea ma non solo, molteplici fonti normative che asseriscono tali diritti e queste stesse fonti conferiscono potere di decidere sulle controversie che riguardano tali diritti ad istituzioni giudiziarie, ormai un'intera gamma di corti nazionali e sovranazionali, che favoriscono anche una sorta di competizione tra le stesse. Uno degli esiti di questa rivoluzione dei diritti è proprio la competizione tra corti nazionali e sovranazionali per assumere la guida di questo processo. Le corti si vedono appunto assegnare la competenza di decidere sui diritti.

Il terzo passaggio è quello che porta il giudice a decidere sulla legge: è il passaggio che corrisponde alla nascita della giustizia costituzionale. Non avremo solo un potere che sarà esercitato attraverso le regole (Stato di Diritto), ma avremo un potere (specie quello legislativo) soggetto a regole di rango superiore, che comporta l'avvento di costituzioni formali e rigide che non possano essere modificate a seconda del volere delle maggioranze del momento.

Affinché questo passaggio fondamentale si manifesti, non basta avere una costituzione scritta, ma occorre che il costituente si risolva a demandare questa costituzione ad un giudice, scelta che non è in alcun modo obbligata (ad esempio in Francia è il Senato a custodire la costituzione). Ma se questa scelta viene compiuta, si assiste ad una metamorfosi nel ruolo del giudice, perché sino a questo momento (nelle tappe precedenti) abbiamo parlato di un giudice dei cittadini. Da ora in poi, parliamo invece di un giudice del legislatore, giudice SOTTOPOSTO alla legge: passiamo da un giudice che si pronuncia sui cittadini ad un giudice che si pronuncia sulla volontà espressa dal legislatore e dunque da maggioranze politiche legittimamente elette.

La giustizia costituzionale non ha avuto vita facile, bensì ha avuto un esordio precoce negli Usa nel 1803; era un potere non previsto dalla costituzione americana ma rivendicato a sé dalla corte suprema degli Usa. I primi problemi si verificarono nel primo dopoguerra in Austria e in Belgio ma la rinascita del costituzionalismo in Europa avverrà solo nel secondo dopoguerra, in risposta alla carneficina materiale e dei diritti e alla convinzione che occorresse un presidio forte a diritti che erano stati annientati.

Ed è attraverso la giustizia costituzionale che le corti di giustizia entrano nel tempio della politica, con le loro decisioni nella politica vera e propria, in quanto chiamate a decidere sulle regole fondamentali delle democrazie, le quali ne esprimono la loro struttura. Ancora, è attraverso la giustizia costituzionale che oggi vengono chiamate a pronunciarsi su questioni che vanno dalla politica fiscale alla sicurezza interna ed alla sicurezza internazionale, in questo modo toccando nervi sensibili dei nostri regimi politici, toccando le prerogative stesse dei poteri legislativi ed esecutivi.

Questo ingresso nella politica vera e propria, è stato sottolineato da Hirshl, il quale ricorda un esempio in particolare: si tratta di una decisione adottata dalla corte suprema canadese del 1985 circa l'accettazione della pronuncia su un ricorso presentato da una coalizione di gruppi di interesse contrari alla decisione del governo di autorizzare al governo americano l'installazione di missili Juls. In quell'occasione la corte suprema ha respinto il ricorso, dando comunque ragione al suo governo e affermando la sua giurisdizione a trattare casi di questo tipo: se un caso solleva il problema della costituzionalità di azioni intraprese dal legislativo o dall'esecutivo, quel caso deve avere risposta. E quindi anche casi di politica estera possono essere decisi dalle corti; la corte dunque accetta di trattare il caso pur dando una risposta sfavorevole ai ricorrenti, ma così facendo rifiuta una cosa importante per le corti angloamericane, cioè la dottrina delle “political questions”, in forza delle quali le corti possono decidere di non prendere neanche in esame un caso laddove ritengano di constatare che quel caso le porterebbe a decidere su un terreno ritenuto prerogativa di altri poteri. Qui è stata rigettata questa consolidata dottrina, con ciò aprendo le porte ad altri ricorsi simili in futuro.

L'ultimo passaggio vede le corti chiamate a decidere su controversie di natura sopranazionale ed internazionale. Nel nostro ambito è obbligato il riferimento al Lussemburgo, ma un importante sviluppo si è avuto con la nascita del Tribunale Penale Internazionale in forza dello Statuto di Roma entrato in vigore nel 2003. Con questo statuto è stato sanato in questo ambito un problema che gli stati nazionali si sono portati appresso per molto tempo e che malgrado le apparenze non aveva trovato soluzione in tempi relativamente recenti.

Funzione del sistema politico

Tutto questo ci ha dato modo di constatare che i nostri sistemi giudiziari sono parte integrante del nostro sistema politico e in quanto tali partecipano e condividono quella che è la funzione fondamentale del sistema politico stesso.

Qual è la funzione del sistema politico? La assegnazione autoritativa di valori e risorse, cosa che avviene tramite decisioni adottate da un corpo rappresentativo e che definiscono anche diritti e doveri, obblighi, vincoli ed opportunità. Abbiamo bisogno di questa funzione perché i valori sono contendibili, le risorse sono scarse, ed è facile che sorgano conflitti su valori e risorse; tutte le società hanno perciò bisogno di strutture che ci aiutino a risolvere pacificamente e velocemente quei conflitti. Senza quelle strutture, le società sarebbero minate e compromesse nella loro stessa capacità di persistere nel tempo.

È indubbio che le corti di giustizia partecipino a questa funzione perché risolvono conflitti e nel momento in cui lo fanno assegnano d'autorità valori o risorse contese sulle controversie individuali, sui diritti, sulla legge, sul piano nazionale e sovranazionale e dunque condividono quella che è la visione propria del sistema politico. È questa la ragione per cui questo sottoinsieme svolge una funzione indispensabile per la sopravvivenza stessa del sistema.

Le corti come policy makers

Le corti sono dunque anche dei policy makers perché condividono la funzione principale del sistema politico. È questo che conferisce importanza al loro ruolo, ma perché questo ruolo può avere ed ha una incidenza politica maggiore di quanto il discorso sin qui svolto lasci intendere? Le corti sono policy makers, con le loro decisioni assegnano d'autorità valori e risorse contese, ma non lo fanno solo tra due controparti in lite bensì coinvolgendo un numero di attori maggiore e finendo con l'assumere di fatto altre funzioni:

• Le nostre istituzioni sono chiamate a svolgere una funzione di controllo sociale in quanto risolvono conflitti e risolvere conflitti significa avere una funzione di controllo sociale che non esercitano però in maniera monopolistica. Hanno dunque un ruolo importante nella percezione della sicurezza dell'intero corpo sociale. Spesso però, questa funzione di controllo sociale viene declinata sul solo versante penale, pensando a comportamenti in violazione di norme penali: in realtà questa funzione va proiettata su altre dimensioni dell'agire individuale e collettivo, non penali.
• Le corti possono essere considerate come strumenti assicurativi: alcuni teorici osservano che il comportamento individuale è scandito da regole che comportano degli impegni che sono stati assunti di volta in volta da soggetti rilevanti ad esempio una legge, una costituzione, un trattato, una convenzione internazionale. Tutti questi documenti non fanno altro che trascrivere e trasformare in regole impegni assunti dai contraenti, dal legislatore, dall'assemblea costituente, dai partner europei che ratificano una convenzione. Quegli impegni hanno bisogno di essere credibili e soprattutto è necessario far valere il loro effettivo rispetto in caso di violazione. La credibilità di quegli impegni ed il loro rispetto, la loro stabilità e sicurezza dipenderanno dall'esistenza di istituzioni che possono farli valere e di meccanismi idonei a farli valere. Le corti sono tra queste istituzioni, anche se non sono le sole, e ciò che chiamiamo processo giudiziario è uno dei meccanismi che servono a far valere il rispetto di impegni eventualmente violati o trasgrediti. Quindi i teorici considerano le corti come strumenti assicurativi, la cui azione consente di imprimere stabilità e sicurezza agli impegni assunti in ambito sociale, economico, politico, individuale o collettivo, nazionale o sovranazionale. La credibilità di quegli impegni potrà dipendere dalle due leve di cui le corti dispongono, cioè la deterrenza e la prevenzione da una parte, l'eventuale ricorso a sanzioni dall'altra.

Più precisamente, il ricorso al giudice potrà essere solo minacciato, o laddove la violazione venga accertata si potrà ricorrere a sanzioni. Affinché le corti possano adempiere a questa più ampia funzione di controllo sociale, è necessario che si muovano all'interno di un sistema che sia allo stesso tempo efficace ed efficiente. Quindi una variabile chiave è il rendimento istituzionale di questo sistema, a tal punto importante da essere stata ripetutamente sottolineata, invocata ed auspicata anche da numerose istituzioni sovranazionali quali il FMI e la Banca Mondiale, perché il buon funzionamento delle corti in questa loro capacità di essere strumenti assicurativi è conditio sine qua non affinché i singoli, i cittadini e le imprese possano avere relativa certezza dei comportamenti delle loro controparti, e siano pertanto in grado di stabilizzare le relazioni nel tempo e di ampliare l'orizzonte cognitivo, programmando la loro azione. Se gli impegni vengono violati, occorre qualcuno a cui rivolgersi che sia in grado di dare una risposta tempestiva risolvendo quel problema. Se la risposta non è tempestiva, l'orizzonte cognitivo si accorcia perché non possiamo avere la sicurezza dei comportamenti che saranno tenuti dai nostri interlocutori.

Una seconda funzione che le corti svolgono è quella che è sempre stata definita “amministrativa”. Soprattutto nella tradizione continentale, i giudici sono stati storicamente come amministratori della legge e come funzionari pubblici, non molto diversi dalle altre burocrazie pubbliche. Il tutto nella concezione duale dei poteri dello stato, quello di prendere decisioni (deliberativo), e quello di attuare ed applicare quelle decisioni (che compiono le burocrazie pubbliche e tra le quali era allora presente la magistratura).

Parliamo dunque di un giudice amministratore che non si differenzia dagli altri funzionari pubblici se non per il fatto che amministri la legge e la applichi in casi concreti e perlopiù in relazione a due controparti. Il suo potere è limitato a fattispecie concrete e lo attua per un numero limitato di attori sulla scena; il burocrate invece applica la legge in relazione all'intera platea di destinatari. Siamo sempre nell'ambito della funzione amministrativa ma con un giudice in una posizione più sacrificata.

Questo era un distinguo tra giustizia ed amministrazione, ma ora si è affievolito e le cose col tempo sono cambiate: ora, le decisioni del giudice hanno un impatto di lunga gettata e non necessariamente limitato a due singole controparti in causa (es. se io dispongo il ritiro di un farmaco dal mercato, incido su un numero rilevante di individui). Dunque, in forza delle sue stesse competenze, in tanti casi il giudice è chiamato a prendere decisioni che hanno un impatto su numeri potenzialmente elevati e anche su interessi economici e sociali di grande portata.