Sistemi giuridici comparati - Appunti

Sistemi giuridici comparativi

La comparazione viene effettuata tra soggetti appartenenti a diverse comunità. Per esempio, con la parola contratto si rimanda a tutte le definizioni di natura contrattuale di diverse nazioni.

Nascita del contratto

Nascita del contratto con la comparsa della consideration, simile alla causa in concreto ma non coincidono.

Regime patrimoniale familiare

Comparazione: Il diritto privato negli U.S.A. è statale, non federale. Successione legittima, testamentaria in Inghilterra BDG o PTK non c'è, in Spagna e Germania sì. Dependents: successori necessari.

Confronto tra regole giuridiche

Diritto internazionale: Conflit of law, regole che regolano soggetti appartenenti a diversi ordinamenti, scelta della legge applicabile. Privato/processuale, scelta della legge e scelta del giudice.

In Germania, Max Planck 2-10-12: ad esempio, la comparazione tra regole è condotta bene se la regola è proiettata sullo sfondo. Se si confronta lo schema dei pasti e se ne prende uno solo, il confronto è ingannevole (English breakfast). Il confronto tra sistemi è il confronto tra porzioni di argomenti. Non esiste.

La comparazione non è una branca del diritto (come internazionale = conflict of laws), una legge di comparato, non un metodo. E.A.L. sembrava che l'unica via fosse la comparazione economica ma poi confutata.

Scopo della comparazione

La conoscenza. Tradizione: culturale, serie di studi riguardanti la tradizione giuridica, comparando. Confronto con le terminologie. Diritto costituzionale, in Inghilterra manca. Il diritto amministrativo di origine francese.

Common law e giurisprudenza

Negli ordinamenti di Common Law, la giurisprudenza era elaborata da corti regie, il trust un istituto che getta un ponte tra tradizione, partizioni, declamazioni di equity. Analisi operazionale (empirismo) cioè analisi fattuale: comparazione tra situazioni presenti in una determinata realtà e confronto con altre. Law in books vs Law in action ovvero informarsi sui processi.

Sanzioni punitive

"Damages" danni punitivi, il nostro ordinamento, patto quota lite 3-10-12.

Fare sistema

Fare sistema: compattezza, delimitazione di un'area. Il diritto viene fuori quando si infrange un patto. Tentativi di mediazione nel processo civile, obbligatorio il tentativo. Mediation (accordo) e non adjudication: con il termine si definisce un processo quando entrambe le parti ottengono il massimo dalla disputa. Metodi alternativi A.D.R. Per i mediatori non è obbligatoria la formazione giuridica (spicchio che prescinde dal diritto). Nel '700 le coppie si rivolgevano ai preti cattolici per risolvere i conflitti. Sistemazione di controversie da parte di un soggetto diverso dal giudice il cui intervento faceva da pacere (es. Vescovo). Non è stato tutto il giudice.

Famiglia

Famiglia: con cui si designano dei gruppi di sistemi legati da strutture comuni, laddove questa comunanza è fondata su basi storiche; Civil law: famiglia germanica, Common Law prototipo inglese. Insieme di concezioni, riguardo a una realtà.

Modello

Modello: Rodolfo Sacco sulla dissociazione: non tutti dicono una cosa, Formante, un punto di approdo di diversi concetti con regole diverse, non esplicita, osservazione empirica, all'interno di un ordinamento vi è una dinamica, instabilità. La regola non è diversa nei vari ordinamenti, diversamente formulata. In alcuni ordinamenti la regola è giurisprudenziale, in altri giuridica, non esclusiva del diritto comparato.

Che muove l'analisi istituzionale: da un dato, le fonti giuridiche sono differenti mezzi per raggiungere le decisioni. Delega della politica alla magistratura. La fonte più adatta a risolvere i problemi è la politica (attuare il proprio ruolo) responsabilità medica: si adotta una legislazione più minuta o ci affidiamo alla giurisprudenza? Le lobby. Il giudice valuta in concreto avvalendosi di C.T.U.

Giustizia disciplinare domestica

La giustizia disciplinare domestica, commissioni giudicante = al giudicato, giudice giudica giudice. La disciplinare giudica la condotta di un iscritto anche a prescindere dalla lamentela. Creazione di commissioni autonome con l'inserimento di magistrati, per evitare episodi di "canem non mangia cane", ma con la pericolosa situazione dell'imparzialità. (tribunali di commercio)

Analisi istituzionale

La magistratura fa presente la consapevolezza di aver ricevuto una delega dalla politica. Trapianti giuridici: trasferimento di una regola da un sistema a un altro. Dopo l'analisi istituzionale, quando si copia una soluzione per un sistema si deve studiare l'adattamento. Perché si copia? Imitazione anche se si promulga il diritto nuovo, si prende ispirazione dal precedente (riferimento Voltaire). La legislazione è sempre influenzata, il trapianto inevitabile.

Si forma una regola laddove manca, guardando alle realtà regolate da una legge (es. fine vita), a volte una carenza, altre volte la legge non soddisfa. Il legislatore indaga quella di altri paesi sul tema discusso. Il trapianto non è cogente, sono termini spontanei. La lingua è il primo veicolo. Prevalenza nel '800: francese / '900: tedesco. I condizionamenti dell'adattamento sono di tipo politico e geografico. Oggetto dell'interpretazione è la sua ambientazione dal punto di vista giuridico.

Interpretazione delle leggi

Nel caso in cui importi una legge, poi come la si interpreta? Regole straniere anche di un altro livello non necessariamente la giurisprudenza chiama giuri. Se i giudici fanno riferimento nelle sentenze o a norme estere perché gli avvocati fanno riferimento nelle fasi precedenti.

Suddivisione degli ordinamenti in famiglie: si classifica per conoscere meglio, dipendendo dagli elementi che si valorizzano. Le grandi sisteme contemporanee di Rendavid, classificazione eurocentrica: civil Vs Common civil law: Francia. Rivela gli anni che ha, accanto al civil e common mette una famiglia socialista ed una quarta residuale (Indocina).

Evoluzione delle classificazioni

La famiglia socialista con il crollo del muro quasi scomparsa, l'Indocina in via di sviluppo. Negli anni '50-'60 Gino Gorla: comparatista italiano, riuscì a trovare radici comuni. Invecchiamento teoria David, civil law e common law non sono così distanti. Dopo David altri, ma prendendo spunto dal David i tedeschi Zweigelt Kutz. Le proposte successive: Rudolf Schlesinger rifletteva che bisogna guardare all'impronte e allo stile.

R, americano classificò convenientemente, proponendo una visione, considerando come Schlesinger giocano rapportandosi tra di loro: il diritto, la politica, la tradizione (includendo religione), egli suggerisce di osservarli operanti contemporaneamente. Si parla di modello egemone anche se non deve testimoniare l'assenza degli altri due. Aiuta a comprendere le cose come vanno, il fattore politico, religioso, giuridico gioca in maniera ridotta, dipende dalle situazioni. L'influenza del diritto canonico nel nostro ordinamento. Mantenimento = ultrattivi del vincolo matrimoniale: concezione religiosa.

Il diritto diventa "professional law" non legal law, political law, traditional law a seconda di chi domina. L'assegnazione ad un'area tendenziale, in Italia si ha professional law, sebbene forse alcune parti del nostro ordinamento rivelano la presenza dei fattori politici e religiosi.

Visione sociologica

Schlessinger: tratta la tradizione giuridica occidentale.

Suddivisione in famiglie

La suddivisione in famiglie è un classico della comparazione, penetrata nel linguaggio giuridico. La famiglia del civil law, common law. Queste classificazioni risentono della matrice privatistica. La visione aperta al dinamismo, l'egemonia anticipata prima può essere avanzata o arretrata, non è una visione statica, tende al cambiamento. Nelle giurisdizioni miste (Scozia civil e common insieme), si ha l'influenza di più aree.

La prima l'egemonia del professional law. La legittimazione del giurista tecnica né popolare né sovrannaturale. Celebrando una serie di modi di essere del diritto: diritto separato dalla religione, morale, norme sociali: per noi, la comparazione col diverso, con colui che mette il diritto nel contesto generale!

Il diritto sia il criterio di soluzione delle controversie, prima della fase processuale, giudice di pace, ma non ovunque. La tradizione sul diritto vale per i governati e governanti. "Ci sarà un giudice a Berlino" -> diritto amministrativo, anche l'ente pubblico soggetto al diritto. Un diritto privato applicato a chiunque.

Se mi assaltano i banditi vado dallo sceriffo, se mi assalta lo sceriffo da chi vado? Come sono veramente le cose, NON come dovrebbero essere. Un altro criterio occidentale: la soluzione dei conflitti con norme preesistenti su fattispecie generale astratte, depersonalizzate. Regola sintetizzata con numero chiuso di circostanze.

La legge si compone di articoli che fanno riferimento a poche circostanze, attraverso la qualificazione di status. Alcune ipotesi sono invece risolte con l'equità e fanno riferimento a una situazione concreta. In altri ordinamenti magari succede la prevalenza del contrario. Si verifica la decisione, scelta tra giusto e sbagliato: adjudication e mediation.

Il nostro atteggiamento torto - ragione/ gli altri mediano: compenso "we win".

Riassunto parte precedente

I comparatisti soffrono una sorta di sindrome di Cenerentola. Perché il diritto comparato non è un diritto positivo, il comparatista tergiversa, il diritto comparato è un insieme di altre discipline. Utopia fare una nuova legge di sana pianta, la comparazione lavora sulla circolazione di un modello. Il comparato ha lo scopo di studiare regole presenti nei diversi ordinamenti, per stabilire in cosa consistono. Come quell'ordinamento fa attuare una necessità dell'uomo, comparandone con altre situazioni.

Equiparazione figli legittimi ai figli naturali. UE si adegua alla corte di Strasburgo, Belgio, Francia, Germania si sono adeguate, ora anche l'Italia. Frutto del lavoro comparatista. Il misurarsi con altri paesi porta a rendersi conto delle regole interne. UK: donazione non è un contratto. Vi sono ostacoli: lingua, cultura, situazione politica. Nell'ordinamento interno può verificarsi l'assenza di una norma, pur applicando una norma presente in un altro paese! (erede apparente)

Si effettua un raggruppamento di sistemi in base alle somiglianze: R.David, razionalizzò, fece una macrocomparazione, individuando:

• Romano-germanica (Civil law): i giuristi si formano nelle università diritto giustinianeo e canonico individuando nel diritto romano, il mezzo per sviluppare la società
• Socialista: sviluppo società dagli impulsi provenienti dai lavoratori
• Angloamericana (Common Law): diritto comune radicato nella consuetudine, il giurista si forma a contatto con la pratica, il loro studio era differente non sul diritto romano ma studiando il diritto basato sul caso, la giurisprudenza precedente. Con l'equity che veniva applicata inizialmente dal cancelliere che era un vescovo (d.canonico, regole romanistiche, compenetrazione vari modelli)
• Resto del mondo (Indocina, oriente) come se ci non fosse importante, come se lo sguardo del giurista non dovesse spingersi più in là di ciò che ha visto prima

Secondo la classificazione di David sembrerebbe un mondo stabile e immobile, per la cassazione genera precedenti. Infatti fu criticata, in quanto esistono altri elementi che un giurista deve tenere in conto: elementi patriottici.

Uno studio approfondito dimostra che non è come affermava David, scuola di Torino la critica. I giuristi torinesi affermano che il diritto non può essere scisso dalla politica e dalla religione. Elementi esterni che influenzano il diritto (divorzio); il progresso deriva dalla diversità, tutti i giuristi guardano all'estero, bisogna vedere come è intesa e applicata quella norma.

Etica del viaggiatore

Etica del viaggiatore: modo immaginifico di descrivere la prospettiva del comparatista: viaggiatore che oltre a spostarsi osserva e si ferma a cercare di capire le singole realtà. Viaggi, mete turistiche, che replica un modello gradito ovunque, ma non sempre legato alle particolarità del luogo? Questa letteratura si chiede se ha veramente viaggiato o se sei solo partito. Viaggiare significa osservare, cercare di capire ecc.

La comparazione ha recuperato un po' questa prospettiva sottolineando come comparare significhi osservare con attenzione e spogliandosi dei propri preconcetti. Vuole vedere davvero come sono le cose e vedere fino in fondo!

Esempio in India: alle nozze la sposa ribelle fa arrestare il fidanzato per estorsione, che pretendeva troppa dote. Ci sarebbe pure una legge che proibisce questo comportamento (degli anni '60), ma totalmente disapplicata. Addirittura hanno proibito la dote prima di noi, in Italia è stata abolita nel 1975, mentre loro l'hanno proibita nel '61. Questo perché non ha senso guardare semplicemente le leggi!

Distanza apparente: pure noi abbiamo leggi sulla carta che sono disapplicate, basti pensare al finanziamento pubblico ai partiti abolito con un referendum popolare, rientrato poi come rimborso. Da noi le leggi sono tendenzialmente applicate, così come la volontà popolare.

Abolizione tariffe professionale avvenuta 3 volte! 2006 legge Bersani poi altre 2 volte... succede così in un contesto dove vi è una sovraesposizione politico-mediatica. Osservando davvero gli altri contesti si scoprono delle realtà ed osservando davvero il nostro si è in grado di fare il confronto.

Michigan: vende la figlia e non c'è nessuno che lo punisca. Anno 2000: pregiudicato che voleva vendere la figlia di 10 mesi assolto. Esistono perdelle clausole generali, la differenza la fa l'atteggiamento del giudice.

I francesi oggi notano come da loro la giurisprudenza abbia un ruolo fondamentale, caratteristica che David nel '60 attribuiva al diritto Inglese. Nessuna legge realmente valida sino a che non applicata.

Famiglia, religione: inevitabile imitare, in primo luogo il passato. Inserirsi in una tradizione significa imitare dei modelli.

Noi siamo abituati al nostro livello e ci sembra l'unico, quando in realtà non è così. Tanto vero che esistono diversi modi di formulare le leggi e tanti principi. L'Italia è stata influenzata prima dalla Francia code civil, Germania K.G.B., e poi dall'America. Non siamo comunque l'unico popolo importatore, perché i modelli.