Sistemi giuridici comparati - Appunti

FACOLTA’ di SCIENZE POLITICHE

FACOLTA’ di GIURISPRUDENZA

Anno accademico 2001-2002

APPUNTI C

DEL ORSO DI

S G C

ISTEMI IURIDICI OMPARATI

P . A MIRANDA

( )

ROF NTONELLO

Oggetto e scopo della comparazione



Variabilità delle soluzioni giuridiche Misurazione delle

affinità e delle diversità

Ciò è possibile pensando ad una vita giuridica UNIVERSALE

LEZIONI di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

anno accadem. 2001-2002

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In realtà ci si può limitare all’individuazione delle “REGOLE” dei vari sistemi per stabilirne e misurarne

l’identità o le differenze (attenzione particolare va posta poi sul perché esistono uguaglianze e differenze)

La REGOLA GIURIDICA (RULE OF LAW) non sempre coincide con le sue definizioni o declamazioni e

ciascun ordinamento presenta ed ha caratteri propri e profondi.

a) Definizione di SISTEMA GIURIDICO: Complesso unitario ed organico delle singole regole vigenti

in una data società in un dato momento storico.

b) Definizione di SISTEMA: complesso di enti astratti o concreti ciascuno dei quali è in relazione

logica con gli altri; ovvero: complesso di parti che formano un tutto coerente - insieme di principi ordinati

in modo tale da formare un corpus organico di dottrine.

Il sistema giuridico ovvero l’insieme di regole osservate da una data società NON può essere il prodotto

dell’opera del solo legislatore ovvero non può identificarsi con la lettera della LEGGE.

Esiste semmai una VARIETA’ DI FORMANTI cioè di elementi che concorrono a “formare” o costituire

l’insieme delle “regole di diritto” e quindi l’ordinamento giuridico.

Si possono applicare le seguenti:

1) Norma o REGOLA GIURIDICA # LEGGE

(LA “POSITIVITA’” della legge non comporta che la regola “legale” coincida con la regola di

diritto effettivamente applicata - problema derivato: perché le leggi civili vengono rispettate

spontaneamente anche senza l’esplicita previsione della sanzione da parte dello Stato? - La COGENZA

delle norme civili è intrinseca - conviene rispettarle; l’alternativa è la negazione del diritto).

2) Norma o REGOLA GIURIDICA = REGOLA LEGALE +

REGOLA DOTTRINALE +

REGOLA ESEMPI DI DOTTR.+

REGOLA della MASSIMA+

(Giudice, Avvocato, Notaio) REGOLA GIUDIZIALE (APPLICATA)+

(Arbitrati Ombudsman) REGOLA dei GIUDIZI ALTERNATIVI +

(Consulente legale, Cittadino) REGOLA SEGUITA (prassi) (non contenzioso)

In ciascun sistema giuridico si possono distinguere le REGOLE OPERAZIONALI dalle DECLAMAZIONI

(concettualizzazioni, spiegazioni, classificazioni, usi linguistici, ecc.).

L’ANALISI OPERAZIONALE o FATTUALE (Factual Approach) punta ad individuare le singole

situazioni giuridiche per stabilire COME i giuristi dei vari sistemi ricostruiscono i fatti secondo le

CATEGORIE GIURIDICHE (queste ultime possono essere diverse da sistema a sistema).

Esempio di categorie giuridiche tipiche del Civil law: Illecito contrattuale ed extracontrattuale.

Esempio di categorie giuridiche tipiche del Common law : Torts e Contracts.

2 Prof. Antonello MIRANDA Università degli Studi di PALERMO

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Ne consegue che possono essere differenti anche le CLASSIFICAZIONI.

Occorre misurare le differenze e le somiglianze EFFETTIVE ad esempio verificando il perché d

sussistenza di tali somiglianze e differenze. Ad esempio se in Italia ed USA certi fatti costituisc

inadempimento del contratto e sono fonte di risarcimento occorre valutare se il processo con cui la p

otterrà il risarcimento dura lo stesso tempo e se costa allo stesso modo; se ed in quale misura si calcol

tali danni; se i danni vengono quantificati da un giudice o da una giuria; se i giuristi che hanno operato

classificazioni si sono formati all’università o nella professione ecc. ecc.

In altri termini oltre a studiare il SISTEMA DELLE FONTI occorrerà valutare quali elementi costitu

ovvero quali strutture giuridiche o “FORMANTI” abbiano contribuito ed in che misura alla effet

realizzazione del sistema di diritto di una data società.

Formanti e Concetti tanto più sono generali tanto più possono divergere in ordinamenti dissimili. Si

che ad esempio la stessa “Categoria generale” del c.d. “Diritto OCCIDENTALE” non ha omologo n

altre concezioni quali la concezione Shaaritica musulmana o qulla induista basata sul Dharma (norm

sapienza; consuetudine popolare; rescriptum principis) 3

LEZIONI di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

anno accadem. 2001-2002

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SISTEMA DELLE FONTI

Fonti di Produzione Fonti di Cognizione

fonti dirette fonti indirette

Leggi (anche UE) Dottrina

Precedenti giudiziari (Giurisprudenza)

Fonti Formali Fonti Letterarie

(leggi, regolam. usi, norme lavoro) (G.Uff., Reports)

Fonti Storiche Fonti Comunitarie

(Principi generali, morali Regolamenti UE

etici, religiosi; principi sociali, Direttive UE

di equità e giustizia Sentenze Corte Giustizia UE

Values; Morality of the day)

I FORMANTI sono diversi dalle FONTI. In TUTTI gli ordinamenti giuridici è SEMPRE possibile

rinvenire almeno TRE formanti:

1) il formante legale (o LEGGE);

2) il formante giurisprudenziale (SENTENZE o decisioni dei giudici);

3) il formante dottrinale (OPINIONI espresse dai giuristi o dottori).

Il RUOLO o la preponderanza o il rapporto tra questi formanti VARIA da SISTEMA a SISTEMA e da

EPOCA ad EPOCA.

Ai formanti si affiancano i CRITTOTIPI o FORMANTI NASCOSTI o IMPLICITI: se due leggi identiche

in due diversi or