Sistemi giuridici comparati - Appunti
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Prof. Antonello MIRANDA Università degli Studi di PALERMO
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Ne consegue che possono essere differenti anche le CLASSIFICAZIONI.
Occorre misurare le differenze e le somiglianze EFFETTIVE ad esempio verificando il perché d
sussistenza di tali somiglianze e differenze. Ad esempio se in Italia ed USA certi fatti costituisc
inadempimento del contratto e sono fonte di risarcimento occorre valutare se il processo con cui la p
otterrà il risarcimento dura lo stesso tempo e se costa allo stesso modo; se ed in quale misura si calcol
tali danni; se i danni vengono quantificati da un giudice o da una giuria; se i giuristi che hanno operato
classificazioni si sono formati all’università o nella professione ecc. ecc.
In altri termini oltre a studiare il SISTEMA DELLE FONTI occorrerà valutare quali elementi costitu
ovvero quali strutture giuridiche o “FORMANTI” abbiano contribuito ed in che misura alla effet
realizzazione del sistema di diritto di una data società.
Formanti e Concetti tanto più sono generali tanto più possono divergere in ordinamenti dissimili. Si
che ad esempio la stessa “Categoria generale” del c.d. “Diritto OCCIDENTALE” non ha omologo n
altre concezioni quali la concezione Shaaritica musulmana o qulla induista basata sul Dharma (norm
sapienza; consuetudine popolare; rescriptum principis) 3
LEZIONI di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI
anno accadem. 2001-2002
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SISTEMA DELLE FONTI
Fonti di Produzione Fonti di Cognizione
fonti dirette fonti indirette
Leggi (anche UE) Dottrina
Precedenti giudiziari (Giurisprudenza)
Fonti Formali Fonti Letterarie
(leggi, regolam. usi, norme lavoro) (G.Uff., Reports)
Fonti Storiche Fonti Comunitarie
(Principi generali, morali Regolamenti UE
etici, religiosi; principi sociali, Direttive UE
di equità e giustizia Sentenze Corte Giustizia UE
Values; Morality of the day)
I FORMANTI sono diversi dalle FONTI. In TUTTI gli ordinamenti giuridici è SEMPRE possibile
rinvenire almeno TRE formanti:
1) il formante legale (o LEGGE);
2) il formante giurisprudenziale (SENTENZE o decisioni dei giudici);
3) il formante dottrinale (OPINIONI espresse dai giuristi o dottori).
Il RUOLO o la preponderanza o il rapporto tra questi formanti VARIA da SISTEMA a SISTEMA e da
EPOCA ad EPOCA.
Ai formanti si affiancano i CRITTOTIPI o FORMANTI NASCOSTI o IMPLICITI: se due leggi identiche
in due diversi ordinamenti producono regole operazionali o soluzioni applicative diverse (o viceversa) vuol
dire che in almeno una delle due aree c’è un elemento ultroneo di diversità.
Ciascun SISTEMA può possedere elementi strutturali che lo accomunano ad un altro. L’INSIEME di
SISTEMI legati profondamente da COMUNI STRUTTURE GIURIDICHE e dalla loro STORIA si chiama
FAMIGLIA GIURIDICA (esempio: la Famiglia di Civil Law e di Common law; la famiglia Romano-
germanica ecc.)
La comparazione studia non solo le possibili unità di famiglie ma anche la CIRCOLAZIONE dei
MODELLI GIURIDICI.
Per MODELLO si intende un insieme di concezioni giuridiche più o meno tecniche che possono ritrovarsi
in diversi sistemi ed anche in diverse famiglie giuridiche (es.: i modelli della Pandettistica circolano anche
in Italia, Spagna, Portogallo e, perfino, in Giappone).
Modello di Common law Modello di Civil law
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DIRITTO Pensato DIRITTO Pensato
in CONCRETO in ASTRATTO
(diritto non scritto) (diritto scritto)
Giurisprudenza Codificazione generale
Leggi Scritte (speciali) Giurisprudenza (applicativa)
Consuetudini Consuetudini (?)
Principi costituzionali Costituzione scritta e rigida
Razionalità, Logicità e Razionalista e Sistematico
Coerenza
SISTEMA APERTO SISTEMA CHIUSO
Common law Civil law
PRECEDENTI + Statutory Law LEGGE
Decisione giurisprudenziale INTERPRETAZIONE
(+ interpretazione)
Art. 12 disp. prel. Decisione Giurisprudenziale
Applicazione concreta ed effettiva Applicazione concreta ed effettiva
DIRITTO VIGENTE DIRITTO VIGENTE
NOZIONE di DIRITTO = “a body of rules for the guidance of human conduct which are imposed u
and enforced among the members of a given society”. Ovvero: “l’insieme delle regole che disciplin
l’azione dell’uomo nei rapporti sociali con gli altri uomini” (honeste vivere, alterum non laedere, su
cuique tribuere).
Il diritto non si identifica con la legge. La LEGGE è “un comando del sovrano ed il cittadino d
obbedire” (Austin).
In realtà la legge è solo una “proposta” di diritto in quanto è un comando che può restare ineseguito
inosservato. 5
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COERCITIVITA’
del DIRITTO della LEGGE
Spontanea Osservanza Imposizione
(sanzione interna) (sanzione esterna)
Il diritto è spontaneo e nasce dai pacifici meccanismi di autoregolamentazione della società degli
individui. In quanto tale il DIRITTO NON E’ di per sé ne giusto né ingiusto, non è dipendente dalla morale
né dipendente dall’etica o da precetti religiosi o filosofici o politici: The LAW IS AMORAL.
Moral Rules Moral and Legal Rules Legal Rules
Non offendere i defunti Omicidio, Furto, Frode Art. 1321 c.c
BILATERALITA’ del DIRITTO
Il diritto è “bilaterale” in quanto le posizioni dei soggetti possono essere sempre scambiate (alterità dei
rapporti giuridici). Si può essere sia creditori che debitori sia proprietari che soggetti tenuti al rispetto della
proprietà altrui ecc. ecc.
La norma civile è, per sua natura, bilaterale (non così le norme penali o leggi criminali e le leggi
amministrative). ***********************
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CRITTOTIPI ed ELEMENTI di INFLUENZA negli ORDINAMENTI (TRAPIANTO D
NORME)
I formanti hanno TUTTI lo stesso valore e si devono prendere sempre TUTTI in considerazione: essi so
“COMPONENTI VERBALIZZATI” dell’ordinamento giuridico.
Esistono anche dei formanti INESPRESSI ma che hanno notevole peso nella formazione e sviluppo
ciascun ordinamento giuridico. Questi “CRITTOTIPI” sono di difficile verbalizzazione (ed individuazio
in quanto regole inconsapevolmente seguite; ESEMPIO: (nella linguistica) si dice “tre abiti scuri” e
“tre scuri abiti”, ma si dice pure “tre grossi libri”!
Si obbedisce a regole o si seguono ragionamenti inconsci o automatizzati SENZA averne la percezione.
esempio si seguono i meccanismi appresi a scuola, durante le lezioni universitarie ecc. ecce.
Possono sussistere FORMANTI DIVERGENTI da quelli verbalizzati: ad esempio si può sostenere un c
ragionamento nella motivazione della sentenza o nella massima (formante verbalizzato) che in re
diverge dal vero ragionamento inconsciamente seguito (formante inespresso o crittotipo). Si veda il c
Murphy v. Brentwood District Council: si afferma in apparenza un principio di non risarcibilità delle p
economic losses ma in effetti si ammette e conferma l’opposto. Si veda anche Allcard v. Skinner (c
della novizia che abbandona il convento a cui aveva donato tutte le sue proprietà in seguito alla “pressi
psicologica” (undue influence) esercitata nei suoi confronti dalla madre superiora) dove si affermano
principi contrapposti e si fissano due “precedenti” opposti.
Sono CRITTOTIPI ad esempio: i principi costituzionali inglese e quelli della nostra “costituzi
materiale” - [“è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato (U.K.)”; “è vietato tutto ciò che no
espressamente permesso (I)”] - Diritto di Riservatezza v. Diritto di Informazione.
Indice “classico” della presenza di crittotipi è la “SINEDDOCHE”. Si indica verbalmente solo una p
del dato riferendosi cripticamente al tutto. Esempio: “Principio del consensualismo” - “la propriet
trasferisce immediatamente per effetto del consenso”; in realtà si tratta di “consenso + causa”.
La soggezione dei giuristi alle regole crittotipiche costituisce la “MENTALITA’ del GIURISTA”
ciascun Paese.
I crittotipi possono individuarsi grazie alla comparazione tra sistemi ed all’ANALISI STORIC
EVOLUTIVA.
La SISTEMOLOGIA (o scienza dei caratteri dei sistemi giuridici) tende ad individuare i caratteri com
degli ordinamenti e gli elementi permanenti o che mutano molto lentamente.
Ovviamente ciò porta a scoprire e misurare anche gli “ELEMENTI TRANSEUNTI” o facilme
modificabili.
I dati costanti presenti negli ordinamenti consentono il loro accorpamento in “famiglie”.
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L’analisi dei dati costanti e la STORIA della EVOLUZIONE consentono di individuare i MODELLI
ORIGINARI e di valutare e misurare l’INCIDENZA del MODELLO sui vari sistemi imitatori o recettori
(CIRCOLAZIONE dei MODELLI).
Esempio: “Se in un Paese si promulga una nuova legge la causa della novità può essere “A, B, C, D, E o F,
o altro o tutti questi elementi assieme”. Se, in comparazione, si osserva in quali Paesi la novità si è già
verificata ed a seguito di quali avvenimenti sarà più semplice individuare i “motivi primi e reali” che
spingono verso quella data modifica.
Da quanto sopra detto ed in riferimento al nostro sistema giuridico si può facilmente osservare che se
l’impianto tecnico-giuridico del codice del 1942 è di evidente derivazione francese nella sua
“verbalizzazione” , è pur vero che in molte pareti esso presuppone concetti “crittotipici” (come il “negozio
giuridico”) di evidente derivazione germanica. Si può allora sostenere che se il codice italiano è espresso
secondo lo stile “francese” esso è pensato secondo lo stile “tedesco”.
L’incidenza del modello non può essere disgiunta dalla constatazione della VARIABILITA’ degli
ordinamenti giuridici che sono sempre in costante evoluzione e MUTAZIONE.
Quali sono (ed è possibile individuare) le cause di tali variazioni?
Con l’ausilio della storia è possibile comprendere la CATENA di episodi che hanno trasformato un istituto
dalla sua originale connotazione. MA CIO’ DA SOLO NON BASTA.
La conoscenza dei formanti e dei crittotipi operanti in ciascun sistema e cioè dei CARATTERI del sistema
stesso può meglio far comprendere il meccanismo ed il successo (o insuccesso) del “TRAPIANTO” di un
dato MODELLO ed il portato effettivo della “mutazione” e della “recezione” giuridica.
RECEZIONE MUTAZIONE (innovazione genetica).
I caratteri che mutano meno velocemente (cioè i dati sistemologici o COSTITUENTI e
CARATTERIZZANTI) sono quelli che consentono di raggruppare i sistemi in FAMIGLIE
Recezione e mutazione sono il prodotto della IMITAZIONE
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DESCRIZIONE APPUNTO
Appunti di Sistemi giuridici comparati, del professor Miranda. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la regola giuridica (rule of law), il sistema delle fonti, le strutture giuridiche, il diritto pensato in concreto (diritto scritto) e in astratto (non scritto), crittotipi ed elementi di influenza negli ordinamenti (il trapianto di norme).
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato Comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Miranda Antonello.
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