Sistemi giuridici comparati - Appunti

Prof. Antonello MIRANDA Università degli Studi di PALERMO

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Ne consegue che possono essere differenti anche le CLASSIFICAZIONI.

Occorre misurare le differenze e le somiglianze EFFETTIVE ad esempio verificando il perché d

sussistenza di tali somiglianze e differenze. Ad esempio se in Italia ed USA certi fatti costituisc

inadempimento del contratto e sono fonte di risarcimento occorre valutare se il processo con cui la p

otterrà il risarcimento dura lo stesso tempo e se costa allo stesso modo; se ed in quale misura si calcol

tali danni; se i danni vengono quantificati da un giudice o da una giuria; se i giuristi che hanno operato

classificazioni si sono formati all’università o nella professione ecc. ecc.

In altri termini oltre a studiare il SISTEMA DELLE FONTI occorrerà valutare quali elementi costitu

ovvero quali strutture giuridiche o “FORMANTI” abbiano contribuito ed in che misura alla effet

realizzazione del sistema di diritto di una data società.

Formanti e Concetti tanto più sono generali tanto più possono divergere in ordinamenti dissimili. Si

che ad esempio la stessa “Categoria generale” del c.d. “Diritto OCCIDENTALE” non ha omologo n

altre concezioni quali la concezione Shaaritica musulmana o qulla induista basata sul Dharma (norm

sapienza; consuetudine popolare; rescriptum principis) 3

LEZIONI di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

anno accadem. 2001-2002

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SISTEMA DELLE FONTI

Fonti di Produzione Fonti di Cognizione

fonti dirette fonti indirette

Leggi (anche UE) Dottrina

Precedenti giudiziari (Giurisprudenza)

Fonti Formali Fonti Letterarie

(leggi, regolam. usi, norme lavoro) (G.Uff., Reports)

Fonti Storiche Fonti Comunitarie

(Principi generali, morali Regolamenti UE

etici, religiosi; principi sociali, Direttive UE

di equità e giustizia Sentenze Corte Giustizia UE

Values; Morality of the day)

I FORMANTI sono diversi dalle FONTI. In TUTTI gli ordinamenti giuridici è SEMPRE possibile

rinvenire almeno TRE formanti:

1) il formante legale (o LEGGE);

2) il formante giurisprudenziale (SENTENZE o decisioni dei giudici);

3) il formante dottrinale (OPINIONI espresse dai giuristi o dottori).

Il RUOLO o la preponderanza o il rapporto tra questi formanti VARIA da SISTEMA a SISTEMA e da

EPOCA ad EPOCA.

Ai formanti si affiancano i CRITTOTIPI o FORMANTI NASCOSTI o IMPLICITI: se due leggi identiche

in due diversi ordinamenti producono regole operazionali o soluzioni applicative diverse (o viceversa) vuol

dire che in almeno una delle due aree c’è un elemento ultroneo di diversità.

Ciascun SISTEMA può possedere elementi strutturali che lo accomunano ad un altro. L’INSIEME di

SISTEMI legati profondamente da COMUNI STRUTTURE GIURIDICHE e dalla loro STORIA si chiama

FAMIGLIA GIURIDICA (esempio: la Famiglia di Civil Law e di Common law; la famiglia Romano-

germanica ecc.)

La comparazione studia non solo le possibili unità di famiglie ma anche la CIRCOLAZIONE dei

MODELLI GIURIDICI.

Per MODELLO si intende un insieme di concezioni giuridiche più o meno tecniche che possono ritrovarsi

in diversi sistemi ed anche in diverse famiglie giuridiche (es.: i modelli della Pandettistica circolano anche

in Italia, Spagna, Portogallo e, perfino, in Giappone).

Modello di Common law Modello di Civil law

 

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DIRITTO Pensato DIRITTO Pensato

in CONCRETO in ASTRATTO

(diritto non scritto) (diritto scritto)

 

Giurisprudenza Codificazione generale

Leggi Scritte (speciali) Giurisprudenza (applicativa)

Consuetudini Consuetudini (?)

Principi costituzionali Costituzione scritta e rigida

Razionalità, Logicità e Razionalista e Sistematico

Coerenza  

SISTEMA APERTO SISTEMA CHIUSO

Common law Civil law

 

PRECEDENTI + Statutory Law LEGGE

 

Decisione giurisprudenziale INTERPRETAZIONE

(+ interpretazione) 

Art. 12 disp. prel. Decisione Giurisprudenziale

 

Applicazione concreta ed effettiva Applicazione concreta ed effettiva

 

DIRITTO VIGENTE DIRITTO VIGENTE

NOZIONE di DIRITTO = “a body of rules for the guidance of human conduct which are imposed u

and enforced among the members of a given society”. Ovvero: “l’insieme delle regole che disciplin

l’azione dell’uomo nei rapporti sociali con gli altri uomini” (honeste vivere, alterum non laedere, su

cuique tribuere).

Il diritto non si identifica con la legge. La LEGGE è “un comando del sovrano ed il cittadino d

obbedire” (Austin).

In realtà la legge è solo una “proposta” di diritto in quanto è un comando che può restare ineseguito

inosservato. 5

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COERCITIVITA’

del DIRITTO della LEGGE

Spontanea Osservanza Imposizione

(sanzione interna) (sanzione esterna)

Il diritto è spontaneo e nasce dai pacifici meccanismi di autoregolamentazione della società degli

individui. In quanto tale il DIRITTO NON E’ di per sé ne giusto né ingiusto, non è dipendente dalla morale

né dipendente dall’etica o da precetti religiosi o filosofici o politici: The LAW IS AMORAL.

Moral Rules Moral and Legal Rules Legal Rules

Non offendere i defunti Omicidio, Furto, Frode Art. 1321 c.c

BILATERALITA’ del DIRITTO

Il diritto è “bilaterale” in quanto le posizioni dei soggetti possono essere sempre scambiate (alterità dei

rapporti giuridici). Si può essere sia creditori che debitori sia proprietari che soggetti tenuti al rispetto della

proprietà altrui ecc. ecc.

La norma civile è, per sua natura, bilaterale (non così le norme penali o leggi criminali e le leggi

amministrative). ***********************

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CRITTOTIPI ed ELEMENTI di INFLUENZA negli ORDINAMENTI (TRAPIANTO D

NORME)

I formanti hanno TUTTI lo stesso valore e si devono prendere sempre TUTTI in considerazione: essi so

“COMPONENTI VERBALIZZATI” dell’ordinamento giuridico.

Esistono anche dei formanti INESPRESSI ma che hanno notevole peso nella formazione e sviluppo

ciascun ordinamento giuridico. Questi “CRITTOTIPI” sono di difficile verbalizzazione (ed individuazio

in quanto regole inconsapevolmente seguite; ESEMPIO: (nella linguistica) si dice “tre abiti scuri” e

“tre scuri abiti”, ma si dice pure “tre grossi libri”!

Si obbedisce a regole o si seguono ragionamenti inconsci o automatizzati SENZA averne la percezione.

esempio si seguono i meccanismi appresi a scuola, durante le lezioni universitarie ecc. ecce.

Possono sussistere FORMANTI DIVERGENTI da quelli verbalizzati: ad esempio si può sostenere un c

ragionamento nella motivazione della sentenza o nella massima (formante verbalizzato) che in re

diverge dal vero ragionamento inconsciamente seguito (formante inespresso o crittotipo). Si veda il c

Murphy v. Brentwood District Council: si afferma in apparenza un principio di non risarcibilità delle p

economic losses ma in effetti si ammette e conferma l’opposto. Si veda anche Allcard v. Skinner (c

della novizia che abbandona il convento a cui aveva donato tutte le sue proprietà in seguito alla “pressi

psicologica” (undue influence) esercitata nei suoi confronti dalla madre superiora) dove si affermano

principi contrapposti e si fissano due “precedenti” opposti.

Sono CRITTOTIPI ad esempio: i principi costituzionali inglese e quelli della nostra “costituzi

materiale” - [“è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato (U.K.)”; “è vietato tutto ciò che no

espressamente permesso (I)”] - Diritto di Riservatezza v. Diritto di Informazione.

Indice “classico” della presenza di crittotipi è la “SINEDDOCHE”. Si indica verbalmente solo una p

del dato riferendosi cripticamente al tutto. Esempio: “Principio del consensualismo” - “la propriet

trasferisce immediatamente per effetto del consenso”; in realtà si tratta di “consenso + causa”.

La soggezione dei giuristi alle regole crittotipiche costituisce la “MENTALITA’ del GIURISTA”

ciascun Paese.

I crittotipi possono individuarsi grazie alla comparazione tra sistemi ed all’ANALISI STORIC

EVOLUTIVA.

La SISTEMOLOGIA (o scienza dei caratteri dei sistemi giuridici) tende ad individuare i caratteri com

degli ordinamenti e gli elementi permanenti o che mutano molto lentamente.

Ovviamente ciò porta a scoprire e misurare anche gli “ELEMENTI TRANSEUNTI” o facilme

modificabili.

I dati costanti presenti negli ordinamenti consentono il loro accorpamento in “famiglie”.

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LEZIONI di SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

anno accadem. 2001-2002

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L’analisi dei dati costanti e la STORIA della EVOLUZIONE consentono di individuare i MODELLI

ORIGINARI e di valutare e misurare l’INCIDENZA del MODELLO sui vari sistemi imitatori o recettori

(CIRCOLAZIONE dei MODELLI).

Esempio: “Se in un Paese si promulga una nuova legge la causa della novità può essere “A, B, C, D, E o F,

o altro o tutti questi elementi assieme”. Se, in comparazione, si osserva in quali Paesi la novità si è già

verificata ed a seguito di quali avvenimenti sarà più semplice individuare i “motivi primi e reali” che

spingono verso quella data modifica.

Da quanto sopra detto ed in riferimento al nostro sistema giuridico si può facilmente osservare che se

l’impianto tecnico-giuridico del codice del 1942 è di evidente derivazione francese nella sua

“verbalizzazione” , è pur vero che in molte pareti esso presuppone concetti “crittotipici” (come il “negozio

giuridico”) di evidente derivazione germanica. Si può allora sostenere che se il codice italiano è espresso

secondo lo stile “francese” esso è pensato secondo lo stile “tedesco”.

L’incidenza del modello non può essere disgiunta dalla constatazione della VARIABILITA’ degli

ordinamenti giuridici che sono sempre in costante evoluzione e MUTAZIONE.

Quali sono (ed è possibile individuare) le cause di tali variazioni?

Con l’ausilio della storia è possibile comprendere la CATENA di episodi che hanno trasformato un istituto

dalla sua originale connotazione. MA CIO’ DA SOLO NON BASTA.

La conoscenza dei formanti e dei crittotipi operanti in ciascun sistema e cioè dei CARATTERI del sistema

stesso può meglio far comprendere il meccanismo ed il successo (o insuccesso) del “TRAPIANTO” di un

dato MODELLO ed il portato effettivo della “mutazione” e della “recezione” giuridica.



RECEZIONE MUTAZIONE (innovazione genetica).

I caratteri che mutano meno velocemente (cioè i dati sistemologici o COSTITUENTI e

CARATTERIZZANTI) sono quelli che consentono di raggruppare i sistemi in FAMIGLIE

Recezione e mutazione sono il prodotto della IMITAZIONE

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Appunti di Sistemi giuridici comparati, del professor Miranda. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la regola giuridica (rule of law), il sistema delle fonti, le strutture giuridiche, il diritto pensato in concreto (diritto scritto) e in astratto (non scritto), crittotipi ed elementi di influenza negli ordinamenti (il trapianto di norme).