Sistemi Giuridici Comparati

CIVIL LAW E COMMON LAW 18/02/16

Il modello di Civil Law viene individuato in relazione alla rivoluzione

universitaria che ha cambiato i riferimenti in quanto il diritto romano

torna ad essere diritto applicato, viene a crearsi una comunità

giuridica che supera le frontiere e conduce all'individuazione di

alcuni caratteri che si trovano un po' ovunque. Questi riferimenti

interessano molto i civilisti perché il corpus iuris civilis riguarda il

diritto civile mentre nel diritto pubblico ci sono due momenti di

svolta, ossia quando nascono le monarchie nazionali, quindi

quando inizia a farsi forte l'idea di uno statuto territoriale del diritto,

e la Rivoluzione Francese che coinvolge non solo la parte

pubblicistica ma anche la parte civilista. Nell'ambito della tradizione

giuridico-occidentale, mentre si sviluppa il Civil Law, in Inghilterra

nasce il Common Law e dal giorno della battaglia di Hastings nel

1076, quando il regno di Normandia conquista l'Inghilterra, vi è un

accentramento del potere nelle mani del re, tra cui la giurisdizione

che porta ad un’uniformità a livello territoriale del diritto che, invece,

nell'Europa continentale passa attraverso la dottrina. L'idea che si

consolida all'interno delle varie esperienze europee è che il diritto

sia unico, forma del potere e che qualcuno deve giudicare una

violazione. Le differenze stanno nelle fonti del diritto e nella

composizione della giustizia, ad esempio nel Civil Law la giustizia è

amministrata da un soggetto, cioè il giudice, che è tale per

determinate competenze tecniche accertate tramite un concorso al

quale rimettiamo la valutazione e la qualifica di fatti affinché egli

giunga ad una sentenza. Nel Common Law, invece, la valutazione

dei fatti avviene da parte della giuria che è un organo

rappresentativo del popolo e deriva da un istituto inglese del

Medioevo sulla base del quale per giudicare una persona si

chiamavano dodici testimoni che avevano visto il fatto con la

differenza che i componenti della giuria che devono emanare il

verdetto non hanno assistito al fatto. Il Civil Law è caratterizzato

dalla prevalenza netta del diritto politico mentre il Common Law è

caratterizzato dalla prevalenza netta del diritto giurisprudenziale.

Nel Civil Law ci sono i codici, a differenza del Common Law, ed è

un po' strano che si individui come elemento di immediata

differenza qualcosa che esiste da centinaia di anni e questo ci fa

capire quanto la Rivoluzione Francese sia stata incisiva perchè

prima di essa da una parte vi era il diritto dei dotti e dall'altra la

giurisprudenza mentre ora diciamo che da una parte c'è il codice e

dall'altra no. O meglio, nel Common Law ci sono moltissimi

ordinamenti che hanno il codice, ad esempio negli USA vi è un

codice federale che raccoglie tutte le leggi approvate dal

Congresso, oppure in India c'è un codice penale indiano che

rappresenta un sistema misto di Common Law per cui gli inglesi,

che avevano bisogno di esportare il proprio modello di diritto, hanno

preso ispirazione dalla codificazione. Il caso degli USA non si può

spiegare dicendo che gli inglesi hanno voluto il codice ma è

necessaria una spiegazione diversa partendo dal concetto di

codice. Il codice tradizionale è il codice napoleonico in cui c'è

un'idea di coerenza, sistematicità e chiarezza ma nel Civil Law sono

compresi i Paesi nordici che hanno codici anteriori al codice

napoleonico, dunque tendenzialmente nel Civil Law il codice di

ispirazione è il codice napoleonico ma ci sono anche codici del '600

e del '700 che costituiscono delle consolidazioni. Nel codice

statunitense non troviamo elementi nè di coerenza nè di

completezza, ad esempio il libro 18 tratta del diritto all'assistenza

legale in un articolo in cui parla solo delle tariffe legali

sull'assistenza, infatti il codice statunitense è solo un modo per

avere accesso alle leggi, dunque possiamo dire che il codice nel

Common Law è una raccolta di leggi. L'idea che c'è nel Civil Law di

codice che copra l'intero ordinamento trova corrispondenza nelle

basi filosofiche di diritto politico, cioè il diritto prodotto dall'autorità

politica che produce diritto per l'ottica della policy-implementing,

cioè qualunque regola dettata dal potere politico è attuazione della

Costituzione. Ciò, da un punto di vista storico, si ricollega allo stato

sociale, a differenza del Common Law in cui il legislatore è

tendenzialmente inerte ed interviene quando c'è bisogno, ossia

quando c'è un problema da risolvere che in genere si configura con

un conflitto. Tuttavia in Canada, in cui vige il Common Law, il

legislatore spesso interviene nell'ottica della policy-implementing,

così come in Italia a volte il legislatore deve intervenire per risolvere

conflitti. Il diritto politico può essere diverso perché è diverso dal

diritto giurisprudenziale nel senso che se parto da un'idea di

legislazione che copre l'intero ordinamento giuridico, come accade

nel Civil Law, sto dicendo che le altre forme di produzione giuridica

sono marginali in quanto si tende a far ricondurre il diritto in

generale al diritto politico. Nel Common Law, invece, si fa

confusione tra Common Law e Case Law, cioè i precedenti, dunque

il diritto che emerge dai casi giurisprudenziali, quindi la

giurisprudenza, quasi a dire che la giurisprudenza che crea diritto

rappresenta tutto il diritto e questo avviene perché è la

giurisprudenza che copre l'intero ordinamento e non il legislatore

che interviene saltuariamente e specificatamente, quindi, appunto,

quando e se c'è da risolvere un conflitto. Nei sistemi di Civil Law la

centralità del diritto politico è il frutto di un'utopia perché con la

Rivoluzione Francese si tenta di ricondurre tutte le forme di

produzione giuridica ad un'unica matrice, infatti prima c'era il re che

faceva diritto, il diritto dottrinale, il diritto consuetudinario e il diritto

giurisprudenziale che comprendeva il Parlement che era un organo

giudiziario. Nell'ART.6 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del

cittadino del 1789 si dice che la legge è l'espressione della volontà

generale che sta ad indicare soprattutto che la volontà generale è

espressione di razionalità in quanto è infallibile. Ne "Il dizionario

filosofico" Voltaire dice che per avere buone leggi bisogna bruciare

quelle già esistenti e crearne delle nuove, dunque da un punto di

vista giuridico per gli illuministi il sistema del diritto comune è

spaventosamente storico e allontana la possibilità di edificare ex

novo il sistema giuridico. Sempre Voltaire afferma che

attraversando la Francia si cambia più spesso diritto di quanto si

cambi cavallo, poiché si viaggiava a cavallo dunque egli voleva

sottolineare la frammentazione giuridica del diritto comune enorme

non solo a livello territoriale ma anche per privilegi ed eccezioni.

Nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino si afferma per

la prima volta il principio di uguaglianza collegato alla razionalità

citata poc'anzi in quanto la razionalità è collegata all'uguaglianza,

dunque l'idea illuminista è quella per cui per volere un ordinamento

razionale bisogna ricoprirlo di leggi. A questo punto siamo arrivati

alla generalità e all'astrattezza della legge, caratteristiche

fondamentali per garantire l'uguaglianza.

CLASSIFICAZIONE DI HUSA 17/02/16

In una classificazione del 2004 di Husa, anche questa teorica, egli

ritiene che la classificazione di Mattei sia statica e non dia conto del

dinamismo dei sistemi. Egli ritiene che si debbano distinguere i

sistemi occidentali dai sistemi non occidentali e anche i sistemi

stabili, cioè i sistemi destinati a rafforzare le proprie caratteristiche

di base nei prossimi anni, dai sistemi instabili, cioè i sistemi che si

stanno indebolendo al punto da trasformarsi in un sistema diverso.

In questo modo si creano sei gruppi: i sistemi occidentali stabili,

cioè Civil Law e Common Law, i sistemi occidentali instabili, cioè i

sistemi socialisti che si stanno trasformando in Civil Law, i sistemi

non occidentali stabili, di cui fanno parte i sistemi islamici e i sistemi

indù, i sistemi non occidentali instabili, cioè i sistemi africani e i

sistemi asiatici, i sistemi ibridi stabili, di cui fanno parte Israele e

Quebec, e i sistemi ibridi instabili, cioè quelli che hanno due

componenti in cui una delle due si sta indebolendo, di cui fanno

parte Scozia e Lousiana, ossia una regione degli USA ex colonia

francese che è rimasta affogata dal resto degli USA e non ha avuto

la forza di imporsi sugli altri. Quando Husa parla dei sistemi

occidentali instabili sembra ritornare alla classificazione di

Maelstrom perché ha una visione euro-centrica, inoltre è strano

anche il fatto che Husa abbia inserito i sistemi sovietici nella

tradizione giuridico-occidentale in quanto i sistemi sovietici fanno

parte dei sistemi socialisti che si stanno indirizzando verso la

tradizione giuridico-occidentale.

CLASSIFICAZIONE DI MALMSTROM 16/02/16

Malmstrom nel 1976 si basa sull’idea di criticare le classificazioni

precedenti in quanto sono mono-dimensionali, cioè egli ritiene che

sia necessario ponderare i sistemi giuridici e che la divisione in

famiglie debba essere elaborata dall’esistenza di un doppio livello in

cui raccogliere parte delle famiglie, egli dice che bisogna

distinguere innanzitutto in gruppi e all’interno di ogni gruppo

individuare le famiglie, più precisamente ci sono il gruppo

occidentale ed il gruppo socialista, all’interno del gruppo

occidentale ci sono 4 tipi di famiglie: la famiglia europea-

continentale, la famiglia latino-americana, la famiglia nordica e la

famiglia di Common Law, invece all’interno del gruppo socialista ci

sono 3 tipi di famiglie: la famiglia del diritto sovietico, la famiglia del

diritto delle democrazie popolari, cioè gli Stati satelliti dell’URSS, e

la famiglia del diritto della repubblica popolare cinese. Egli studia e

classifica le famiglie che conosce, invece per le altre non parla di

gruppi ma di categorie, infatti Malmstrom individua la categoria dei

sistemi giuridici dell’Asia e la categoria dei sistemi giuridici

dell’Africa, entrambe senza famiglie. Finora l’alternativa era stata

fra mantenere unitario il Civil Law (Davìd) o scinderlo (Kotz e

Zweiger), ora il diritto francese e il diritto tedesco vengono