Sistemi Giuridici Comparati

Introduzione al corso

09/02/16

Per descrivere la definizione di diritto comparato si può utilizzare la definizione di Goethe secondo cui la comparazione è un modo comodo per un ignorante di giudicare. Secondo il vocabolario, comparare significa principalmente mettere a confronto qualcosa di simile. Invece, secondo il vocabolario etimologico, comparare significa mettere alla pari perché deriva da "cum" + "paro". Il diritto comparato è una scienza giudicica egualitaria che mette alla pari oggetti per cui ha senso un confronto in quanto si tratta di oggetti omogenei. Il diritto positivo è focalizzato su un'esperienza giuridica, mentre il diritto comparato è un confronto tra sistemi giuridici. Dal diritto comparato si comprende meglio il sistema giuridico di appartenenza.

La teoria dei formanti

16/03/16

Rodolfo Sacco è un comparatista italiano noto anche all’estero per la teoria dei formanti del 1972. I formanti sono sia la regola che determina una decisione, ossia il formante operazionale, sia il formante concettuale, ovvero la base di riferimento che utilizzo per capire l’ordinamento giuridico che contribuisce a dare un aspetto complessivo al sistema giuridico. Sacco ci propone tre tipi di formante concettuale: il formante legislativo, cioè tutti gli atti che integrano ordinamento provenienti da autorità politica; il formante giurisprudenziale, per cui si inseriscono le singole giurisprudenze dei diversi organi giudiziari; e il formante dottrinale, ossia le elaborazioni teoriche fatte dalla dottrina. Per capire l’ordinamento giuridico devo destrutturarlo, infatti la teoria serve a trarre gli elementi per capire cosa studio. Se riduco la complessità dell’ordinamento, non mi limito a “registrare” ma inizio a spiegare.

Tutto questo funziona bene fin quando i formanti sono individuabili, infatti non sempre i formanti sono espressi. È il caso dei crittotipi, ossia formanti inafferrabili, e ciò si capisce non solo studiando il diritto ma anche e soprattutto studiando la storia. Ad esempio, sappiamo che la forma di governo presidenziale ha come elementi fondativi l’elezione diretta, l’assenza di rapporto fiduciario, la separazione dei poteri, ecc. Se vogliamo comparare gli Stati Uniti con l’America Latina, anche se vi sono gli elementi sopra citati in comune, sicuramente gli USA hanno avuto un’evoluzione storica diversa. Dunque, seguendo la teoria dei formanti, non riusciamo a devincere le differenze che ci sono tra USA e America Latina. Per questo dobbiamo tenere in considerazione anche e soprattutto la storia.

Un altro esempio è quello della Spagna, in cui il tribunale costituzionale un po’ citava la dottrina, anche se queste citazioni oggi sono scomparse. Invece in altri Paesi la dottrina non si può citare, come in Italia, mentre in altri Paesi non c’è il divieto di citare la dottrina ma comunque non si cita. La teoria di Sacco è importante in relazione ai formanti espressi ma anche in relazione ai formanti impliciti perché ci suggerisce alcuni strumenti attraverso cui provare a ragionare nel senso di scindere tra il diritto ufficiale e il diritto che vive nella prassi. Inoltre, ci dice che il comparatista non si può limitare a registrare una somiglianza perché questa somiglianza ha origini diverse.

Nelle teorie post-moderne del XXI secolo si dice che il comparatista deve accettare un’inevitabile relatività del suo giudizio sforzandosi di essere neutrale pur sapendo di non esserlo. I post-modernisti affermano che solo con il diritto non si coglie la complessità del sistema che stiamo comparando. Il diritto comparato è passato da una fase nazionalista a scienza nel momento in cui si è capito che bisognava essere neutrali. Per cercare la neutralità bisogna che ci sia un approfondimento culturale in molti modi, principalmente in quattro modi:

• Il primo approccio è quello di Collins, cioè quello di collegare il diritto comparato con la teoria del diritto. Il comparatista per decenni ha avuto il problema di accreditarsi come giurista positivo. L’approccio post-modernista, invece, non è molto tecnico ma teorico: bisogna comprendere il sistema per come è strutturato, non interessano molto le regole ma i principi.
• Il secondo approccio è quello di Rosen che afferma che il diritto va studiato in quanto parte della cultura del Paese. Ad esempio, comparando il diritto cinese con quello occidentale tramite il fenomeno giuridico, si resta in superficie. Se, invece, andiamo a guardare la cultura, ci addentriamo nell’essenza del sistema. Un altro esempio è dato dalla religione: perché in Europa il diritto penale è diverso da quello degli USA? Uno dei motivi è proprio l’influenza religiosa, tant’è vero che in Europa predomina il Nuovo Testamento mentre negli USA predomina il Vecchio Testamento. Tuttavia, questo secondo approccio chiede al comparatista di conoscere l’ordinamento straniero come quello proprio. Inoltre, non sempre quest’approccio porta alla soluzione più giusta. Un esempio può essere che sia USA sia Cina hanno entrambe la pena di morte ma non hanno alcun accomunamento culturale. Questo approccio improntato sulla cultura porta al cosiddetto relativismo estremo.
• Il terzo approccio è quello seguito da Bell secondo cui per fare comparazione bisogna diventare la voce del sistema straniero sebbene con un accento da non nativo, cioè bisogna porsi nei panni del giurista straniero. Questo porta ad un passo enorme perché, visto che non si può essere neutrali, bisogna per forza arrivare a conoscere quasi quanto conosce un giurista di quel Paese in maniera da attuare una comparazione veramente approfondita, ma ciò può essere compiuto solo trasferendosi nel Paese straniero.

Civil law e common law

18/02/16

Il modello di Civil Law viene individuato in relazione alla rivoluzione universitaria che ha cambiato i riferimenti in quanto il diritto romano torna ad essere diritto applicato. Viene a crearsi una comunità giuridica che supera le frontiere e conduce all'individuazione di alcuni caratteri che si trovano un po' ovunque. Questi riferimenti interessano molto i civilisti perché il corpus iuris civilis riguarda il diritto civile, mentre nel diritto pubblico ci sono due momenti di svolta: quando nascono le monarchie nazionali, quindi quando inizia a farsi forte l'idea di uno statuto territoriale del diritto, e la Rivoluzione Francese, che coinvolge non solo la parte pubblicistica ma anche la parte civilista.

Nell'ambito della tradizione giuridico-occidentale, mentre si sviluppa il Civil Law, in Inghilterra nasce il Common Law. Dal giorno della battaglia di Hastings nel 1076, quando il regno di Normandia conquista l'Inghilterra, vi è un accentramento del potere nelle mani del re, tra cui la giurisdizione che porta a un’uniformità a livello territoriale del diritto che, invece, nell'Europa continentale passa attraverso la dottrina. L'idea che si consolida all'interno delle varie esperienze europee è che il diritto sia unico, forma del potere, e che qualcuno deve giudicare una violazione. Le differenze stanno nelle fonti del diritto e nella composizione della giustizia.

Ad esempio, nel Civil Law la giustizia è amministrata da un soggetto, cioè il giudice, che è tale per determinate competenze tecniche accertate tramite un concorso al quale rimettiamo la valutazione e la qualifica di fatti affinché egli giunga a una sentenza. Nel Common Law, invece, la valutazione dei fatti avviene da parte della giuria, che è un organo rappresentativo del popolo e deriva da un istituto inglese del Medioevo. Sulla base del quale per giudicare una persona si chiamavano dodici testimoni che avevano visto il fatto, con la differenza che i componenti della giuria che devono emanare il verdetto non hanno assistito al fatto.

Il Civil Law è caratterizzato dalla prevalenza netta del diritto politico, mentre il Common Law è caratterizzato dalla prevalenza netta del diritto giurisprudenziale. Nel Civil Law ci sono i codici, a differenza del Common Law, ed è un po' strano che si individui come elemento di immediata differenza qualcosa che esiste da centinaia di anni. Questo ci fa capire quanto la Rivoluzione Francese sia stata incisiva perché prima di essa da una parte vi era il diritto dei dotti e dall'altra la giurisprudenza, mentre ora diciamo che da una parte c'è il codice e dall'altra no.

O meglio, nel Common Law ci sono moltissimi ordinamenti che hanno il codice. Ad esempio, negli USA vi è un codice federale che raccoglie tutte le leggi approvate dal Congresso, oppure in India c'è un codice penale indiano che rappresenta un sistema misto di Common Law. Per cui gli inglesi, che avevano bisogno di esportare il proprio modello di diritto, hanno preso ispirazione dalla codificazione. Il caso degli USA non si può spiegare dicendo che gli inglesi hanno voluto il codice, ma è necessaria una spiegazione diversa partendo dal concetto di codice.

Il codice tradizionale è il codice napoleonico in cui c'è un'idea di coerenza, sistematicità e chiarezza, ma nel Civil Law sono compresi i Paesi nordici che hanno codici anteriori al codice napoleonico. Dunque, tendenzialmente nel Civil Law il codice di ispirazione è il codice napoleonico, ma ci sono anche codici del '600 e del '700 che costituiscono delle consolidazioni. Nel codice statunitense non troviamo elementi né di coerenza né di completezza. Ad esempio, il libro 18 tratta del diritto all'assistenza legale in un articolo in cui parla solo delle tariffe legali sull'assistenza, infatti il codice statunitense è solo un modo per avere accesso alle leggi, dunque possiamo dire che il codice nel Common Law è una raccolta di leggi.

L'idea che c'è nel Civil Law di codice che copra l'intero ordinamento trova corrispondenza nelle basi filosofiche di diritto politico, cioè il diritto prodotto dall'autorità politica che produce diritto per l'ottica della policy-implementing. Ciò significa che qualunque regola dettata dal potere politico è attuazione della Costituzione. Ciò, da un punto di vista storico, si ricollega allo stato sociale, a differenza del Common Law in cui il legislatore è tendenzialmente inerte ed interviene quando c'è bisogno, ossia quando c'è un problema da risolvere che in genere si configura con un conflitto. Tuttavia, in Canada, in cui vige il Common Law, il legislatore spesso interviene nell'ottica della policy-implementing, così come in Italia a volte il legislatore deve intervenire per risolvere conflitti.

Il diritto politico può essere diverso perché è diverso dal diritto giurisprudenziale nel senso che se parto da un'idea di legislazione che copre l'intero ordinamento giuridico, come accade nel Civil Law, sto dicendo che le altre forme di produzione giuridica sono marginali, in quanto si tende a far ricondurre il diritto in generale al diritto politico. Nel Common Law, invece, si fa confusione tra Common Law e Case Law, cioè i precedenti, dunque il diritto che emerge dai casi giurisprudenziali, quindi la giurisprudenza, quasi a dire che la giurisprudenza che crea diritto rappresenta tutto il diritto e questo avviene perché è la giurisprudenza che copre l'intero ordinamento e non il legislatore che interviene saltuariamente e specificatamente, quindi, appunto, quando e se c'è da risolvere un conflitto.

Nei sistemi di Civil Law la centralità del diritto politico è il frutto di un'utopia perché con la Rivoluzione Francese si tenta di ricondurre tutte le forme di produzione giuridica ad un'unica matrice. Infatti, prima c'era il re che faceva diritto, il diritto dottrinale, il diritto consuetudinario e il diritto giurisprudenziale che comprendeva il Parlement, che era un organo giudiziario.

Nell'ART.6 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 si dice che la legge è l'espressione della volontà generale, che sta ad indicare soprattutto che la volontà generale è espressione di razionalità in quanto è infallibile. Ne "Il dizionario filosofico" Voltaire dice che per avere buone leggi bisogna bruciare quelle già esistenti e crearne delle nuove. Dunque, da un punto di vista giuridico, per gli illuministi il sistema del diritto comune è spaventosamente storico e allontana la possibilità di edificare ex novo il sistema giuridico. Sempre Voltaire afferma che attraversando la Francia si cambia più spesso diritto di quanto si cambi cavallo, poiché si viaggiava a cavallo, dunque egli voleva sottolineare la frammentazione giuridica del diritto comune enorme non solo a livello territoriale ma anche per privilegi ed eccezioni.

Nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino si afferma per la prima volta il principio di uguaglianza collegato alla razionalità citata poc'anzi in quanto la razionalità è collegata all'uguaglianza. Dunque, l'idea illuminista è quella per cui per volere un ordinamento razionale bisogna ricoprirlo di leggi. A questo punto siamo arrivati alla generalità e all'astrattezza della legge, caratteristiche fondamentali per garantire l'uguaglianza.

Classificazione di Husa

17/02/16

In una classificazione del 2004 di Husa, anche questa teorica, egli ritiene che la classificazione di Mattei sia statica e non dia conto del dinamismo dei sistemi. Egli ritiene che si debbano distinguere i sistemi occidentali dai sistemi non occidentali e anche i sistemi stabili, cioè i sistemi destinati a rafforzare le proprie caratteristiche di base nei prossimi anni, dai sistemi instabili, cioè i sistemi che si stanno indebolendo al punto da trasformarsi in un sistema diverso. In questo modo si creano sei gruppi:

• I sistemi occidentali stabili, cioè Civil Law e Common Law
• I sistemi occidentali instabili, cioè i sistemi socialisti che si stanno trasformando in Civil Law
• I sistemi non occidentali stabili, di cui fanno parte i sistemi islamici e i sistemi indù
• I sistemi non occidentali instabili, cioè i sistemi africani e i sistemi asiatici
• I sistemi ibridi stabili, di cui fanno parte Israele e Quebec
• I sistemi ibridi instabili, cioè quelli che hanno due componenti in cui una delle due si sta indebolendo, di cui fanno parte Scozia e Louisiana, ossia una regione degli USA ex colonia francese che è rimasta affogata dal resto degli USA e non ha avuto la forza di imporsi sugli altri

Quando Husa parla dei sistemi occidentali instabili sembra ritornare alla classificazione di Maelstrom perché ha una visione euro-centrica. Inoltre, è strano anche il fatto che Husa abbia inserito i sistemi sovietici nella tradizione giuridico-occidentale, in quanto i sistemi sovietici fanno parte dei sistemi socialisti che si stanno indirizzando verso la tradizione giuridico-occidentale.

Classificazione di Malmstrom

16/02/16

Malmstrom nel 1976 si basa sull’idea di criticare le classificazioni precedenti in quanto sono mono-dimensionali. Egli ritiene che sia necessario ponderare i sistemi giuridici e che la divisione in famiglie debba essere elaborata dall’esistenza di un doppio livello in cui raccogliere parte delle famiglie. Egli dice che bisogna distinguere innanzitutto in gruppi e all’interno di ogni gruppo individuare le famiglie. Più precisamente ci sono il gruppo occidentale ed il gruppo socialista:

• All’interno del gruppo occidentale ci sono 4 tipi di famiglie: la famiglia europea-continentale, la famiglia latino-americana, la famiglia nordica e la famiglia di Common Law
• All’interno del gruppo socialista ci sono 3 tipi di famiglie: la famiglia del diritto sovietico, la famiglia del diritto delle democrazie popolari, cioè gli Stati satelliti dell’URSS, e la famiglia del diritto della repubblica popolare cinese

Egli studia e classifica le famiglie che conosce, invece per le altre non parla di gruppi ma di categorie. Infatti, Malmstrom individua la categoria dei sistemi giuridici dell’Asia e la categoria dei sistemi giuridici dell’Africa, entrambe senza famiglie. Finora l’alternativa era stata fra mantenere unitario il Civil Law (Davíd) o scinderlo (Kotz e Zweiger). Ora il diritto francese e il diritto tedesco vengono messi nella stessa famiglia, cioè nella famiglia europeo-continentale, e il diritto latino-americano, sinora condizionato dal diritto romano in quanto l’America Latina è stata colonizzata da Spagna, Portogallo ecc., fa parte di un diritto a se stante e non legge una distanza profonda tra Civil Law, ovvero il diritto continentale europeo, e Common Law in quanto fanno entrambi parte della stessa famiglia, perciò hanno un sottofondo comune. Possiamo constatare in Malmstrom una visione prettamente euro-centrista perché, pur mostrando la novità dell’America Latina, egli si focalizza soprattutto sul continente europeo basandosi sulla geografia come criterio determinante e sminuisce Asia e Africa che sono solo categorie. Mette nella stessa categoria Giappone ed Indù, ma il problema si pone relativamente alla famiglia musulmana che è divisa tra Asia e Africa, soprattutto data la situazione esistente all’epoca in cui vi era la Repubblica Araba Unita che si estendeva dalla Siria all’Egitto.