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Essendo la comparazione una scienza, lo scopo consiste nella conoscenza di dati, nel nostro caso la comparazione

si occupa di dati del diritto. Esistono una pluralità di modelli giuridici, la comparazione ne consta l’esistenza e

verifica in che modo sono identici e in che modo sono diversi (misura le differenze tra i modelli giuridici).

~ linguistica moderna che nasce come linguistica comparata  sviluppata. Comparazione  strumento potente. Ma la

linguistica non spiega perché una determinata parola ha quel significato, ne consta solo l’esistenza.

Allo stesso modo la comparazione giuridica non spiega perché un sistema ha un dato modello, ma ne compara le

esperienze.

Comparare segue la conoscenza dei modelli, per comparare si devono conoscere i modelli, ma i modelli

consentono di comparare.

SCOPO PRIMARIO DELLA COMPARAZIONE  migliore conoscenza dei modelli

Conclusione trovata negli anni ’60:

 1974, congresso di diritto comparato: scopo della comparazione  migliore conoscenza del diritto

 1991, accademia internazionale di diritto comparato  modifica lo statuto cambiando l’oggetto a studio

comparativo dei sistemi giuridici

 1979, Torino, 5 giornate dell’associazione italiana di diritto comparato: giornate Gorla  oggetto + scopo +

metodo della comparazione. Sacco e Denti scrissero le tesi opposte della comparazione in un’opera, che la

considera appunto come ricerca di una conoscenza + ricerca di modelli migliori. Le conclusioni spettano a Gorla.

GORLA: inizialmente la sua tesi vedeva la comparazione come conoscenza, la comparazione cerca la law in

action e non la law in the book, cerca il diritto sostanziale e non il diritto apparente, la conoscenza pura! Con le 5

giornate rivede però la sua tesi che diventa la ricerca del modello migliore (tesi di Cappelletti, giurista ammirato

in ambito mondiale). Il modello migliore si trova con tutto ciò che incide sulla decisione del singolo caso + tutto

ciò che avrebbe potuto incidere sulla decisione + ciò che potrà incidere in futuro  fonte secondaria/indiretta che

non sono norme adottate da un organo competente (non è quindi solo conoscenza).

La comparazione ha una visione del diritto diacronica  si imbatte nei dati di fatto

Imitazione dei modelli stranieri può avvenire:

1. Fenomeno globale  movimento politico (francese)

2. Assorbimento selettivo di singole soluzioni  conoscenza di dati giuridici di altri Paesi

La comparazione accelera lo sviluppo del diritto perché favorisce la circolazione dei modelli giuridici.

Comparazione dei sistemi ( è possibile comparare qualsiasi sistema con qualsiasi altro ?):

 SI: coloro che pensano che la comparazione è l’accertamento + misurazione delle differenze tra soluzioni

giuridiche

× Fino al 1920 non era possibile che il diritto inglese venisse comparato con altri diritti

 Tra le 2 guerre invece nasce il confronto tra common e civil law

× I socialisti hanno contestato inizialmente la possibilità che il loro diritto potesse essere comparato con quello

borghese.

 Dopo la 2a guerra mondiale si inizia a pensare che sia possibile comparare tra loro qualsiasi sistema  nasce

l’ONU che crea un diritto uniforme + omogeneo tra i Paesi.

 OGGI: SI, la comparazione tra ordinamenti diversi è positiva. I vari sistemi sono comparabili nonostante siano

diversi o simili, la comparazione non teme le differenze, infatti misura differenze MASSIME + MINIME.

CONSTANTINESCO: contro la compatibilità del diritto culto e del diritto tradizionale, obietta che le società moderne

sono consapevoli della propria esistenza e sanno che la vita sociale rappresenta solo una parte della esperienza

umana.

ROULAND: replica la teoria definendola come superata. L’etnodiritto ha il carattere funzionale + strutturale degli altri

paesi sviluppati e ha pochi caratteri propri.

 CI SONO ORDINAMENTI CHE OGNI STUDIOSO TROVA COMPARABILI, PERCHE’ SONO SIMILI, MENTRE CE

NE SONO ALTRI CHE INIZIALMENTE SI PENSAVA NON FOSSERO COMPARABILI TRA LORO  NASCE UNA

MACROCOMPARAZIONE (FAMIGLIE ≠) + MICROCOMPARAZIONE (FAMIGLIE ~).

ESPERIENZA ANTROPOLOGICA GIURIDICA

Le differenze tra società avanzate e l’etnodiritto sono grandi. L’esperienza antropologica è importante per il

comparatista perché gli insegna molte verità di fondo e lo previene su errori + pregiudizi.

ETNOLOGO: studio ragionato dei modelli: contenuti + differenze + analogie  ricerca (non per applicare o migliorare

il diritto). Importanza delle connessioni + correlazioni esistenti tra i modelli.  verbalizzazione delle regole quindi

ricostruisce il loro contenuto per norme non adeguatamente formulate.  Riduce la norma ad uno schema

ANTROPOLOGIA: STUDIO DELL’UOMO  ETNOLOGIA: SPECIES CHE COMPARA LE POPOLAZIONI DEL MONDO

PROBLEMIDI LINGUA: tradurre o no?

Kiralfy fece un questionario sul revolving founds (non trattato nel nostro ordinamento) con delle domande che

presupponevano norme + situazioni giuridiche che in Italia non esistono, non hanno il loro corrispondente. La

difficoltà nel questionario non è cercare le regole giuridiche del caso, ma adattare la domanda alle categorie italiane 

problema della traduzione. Ci sono termini INTRADUCIBILI + TRADUCIBILI.

OGGETTO DELLA TRADUZIONE

L’Italia usa modelli elaborati da altri Paesi (Francia + Germania), questo prevede una traduzione dei termini nella

nostra lingua. Ci siamo dovuti servire di categorie giuridiche omologhe rispetto a quelle elaborate nei Paesi dai quali

nascono i relativi modelli. La lingua italiana viene a conglobare con 2 linguaggi giuridici  compresenza di + linguaggi

giuridici in una sola lingua (ora si ritiene il linguaggio francese quasi improrpio), non è raro (possession e possesso).

Esistono quindi + lingue francesi, + lingue italiane, + lingue tedesche.

2 CODICI DI PAESI DIVERSI POSSONO USARE PAROLE OMONIME CON SIGNIFICATI ≠, 2 CODICI ≠ DI UN

PAESE POSSONO DIVERSIFICARE I SIGNIFICATI DELLE PAROLE COME 2 ARTICOLI DI UN CODICE, 2

AUTORI DI OPERE, 2 GIUDICI  LE PAROLE NON HANNO SIGNIFICATI ASSOLUTI + PERMANENTI!

La prima risposta alla traduzione nasce con la pratica.

- 1974, UNIDROIT (unificazione del diritto privato): redazione di un codice commerciale internazionale  contract +

contrat (≠). Nascono problemi che non si possono risolvere con la traduzione (inglese non conosce contrat,

francese non conosce contract)  se + termini sono corrispondenti e traducibili non implica che esista una serie di

regole parallele!

PUO’ AVVENIRE CHE REGOLE OPERATIVE DI 2 SISTEMI SONO + SIMILI DI QUANTO NON LO SIANO I

VOCABOLI CHE LE ESPRIMONO!

Correlazione tra traduzione e comparazione:

TRADUZIONE: nell’insieme spetta al COMPARATISTA

- Ricerca del significato della frase da tradurre  GIURISTA

- Ricerca della frase adatta per esprimere il significato nella lingua della traduzione  GIURISTA

La norma è precedente alla sua formulazione (consuetudine). Non sempre il dato giuridico viene ad espressione. Il

TRADUTTORE si preoccupa solo del SIGNIFICATO dell’espressione da tradurre, e NON E’ INTERESSATO a ciò che

va oltre il significato. L’UNICO obiettivo che ha è la corrispondenza della frase che deve tradurre con un comune

concetto nell’altra lingua (≠COMPARATISTA).

La lingua giuridica tedesca del BGB era facile da tradurre perché ad un concetto corrispondeva un solo vocabolo e

ad un vocabolo un solo concetto!

Le difficoltà nascono quando mancano dei vocaboli corrispondenti nella lingua della traduzione. INOLTRE IL

RAPPORTO TRA PAROLA E CONCETTO NON RIMANE UGUALE A SE STESSO IN TUTTE LE LINGUE

GIURIDICHE (PROBLEMA!)

*SINNEDDOCHE: figura retorica insidiosa che crea problemi di traduzione  cercare nella propria lingua espressioni

capaci di esprimere un doppio valore: significato letterale + sinneddoche.

La lingua giuridica dovrebbe essere basata sulla corrispondenza tra un vocabolo + una categoria. Alcuni termini

giuridici hanno anche connotazioni ulteriori che implicano SIMPATIA o FOBIA e sono diversi a seconda dell’origine

storica + regola giuridica (risparmio +). Alcuni termini trasmettono delle emozioni. Inoltre in una lingua possono

esserci correlazioni tra + espressioni (autonomia negoziale + libertà contrattuale)

NOZIONI SUPERASTRATTE: possession + Besitz + possesso  potere di fatto sulla cosa senza animus domini O

potere di fatto sulla cosa + animus domini

GENOTIPO, studiato dal comparatista  FENOTIPO (risponde al genotipo indicato), studiato da ogni Paese

La traduzione può imbattersi in parole che indicano ampie categorie e hanno un significato legato all’ambiente di

origine + altre circostanze  sorta di nome proprio  PAROLE INTRADUCIBILI  NOMINALISMO GIURIDICO, il nome

prevale sul significato

- Potere: crea la regola giuridica

- Dottrina: definisce i concetti necessari alla conoscenza della regola giuridica

LEGISLATORE può:

- Imporre una nuova parola

- Aggiungere un nuovo significato a una parola vecchia

- Ricorrere a neologismi

 Legislatore  traduzione normale: fa conoscere nella lingua una serie di dati che sono espressi nella lingua

originaria o fa conoscere in molte lingue ≠ concetti

 TEORICO

1. Rinunciare a tradurre (trustee)

2. Individuare le differenze tra il termine espresso nella lingua studiata e il termine più vicino nella lingua in cui

si esprime, se le differenze sono irrilevanti

3. Creare il neologismo necessario

IL COMPARATISTA NON PUO’ TRASFERIRE UNA NOZIONE NEL PROPRIO SISTEMA SENZA DELLE

PRECAUZIONI, deve misurare divergenze e concordanze.

OGGETTO DELLA COMPARAZIONE: norme giuridiche di ordinamenti ≠. Non c’è una sola regola giuridica, ma in un

Paese ci sono varie formanti:

- Legislativo, L

- Dottrinale, D  esempi dottrina, E

- Giurisprudenziale  massima del giudice, M + quella applicata dalle corti, A

Analizzando tutte le formanti si cerca di comprendere il modello giuridico di un dato Paese. Quindi non c’è un’unica

risposta, un’unica norma, MA una pluralità di dati da analizzare! Per analizzare il diritto di un Paese di riconoscono le

varie formanti e si eliminano le possibili complicazioni.

LE VARIE FORMANTI DOVREBBERO ESSERE IDENTICHE, MA PER IL COMPARATISTA NON E’ COSI! LE

FORMANTI POSSONO COMPORTARSI ALL’INTERNO DI UN PAESE IN MODO ≠

APPRENDIAMO IL DATO DAL LIBRO (DOTTRINA), VERIFICHIAMO IL CODICE (LEGGE), ANALIZZIAMO LE

SENTENZE (GIURISPRUDENZA).

Ci sono casi in cui la giurisprudenza non coincide con la dottrina.

C’E’ UNA SOLA VERITA’ GIURIDICA che ha fonte nella legge e viene ricostruita dalla dottrina e applicata dalla

giurisprudenza!!

La legge può avere + interpretazioni, MA solo 1 è esatta!! E la dottrina ci indica quale!  UNICITA’ DELLA REGOLA DI

DIRITTO

Dottrinari + interpreti: sono + di 1 e le loro opinioni non coincidono sempre, ma una soggettiva incertezza deve solo

essere provvisoria per poi essere nota la risposta giuridica.

La regola ammessa all’interpretazione può essere inoltre in contraddizione con la legge!

Nella comparazione non basta comparare solo le leggi o solo le sentenze, ma tutto nel suo insieme. Non si deve solo

conoscere come il diritto è stato applicato nel passato, ma anche i dati presenti oggi e come si potrebbe comportare

in futuro.

Per risolvere un caso si verificano le posizioni delle formanti all’interno di un sistema considerato. 2 sistemi possono

avere 2 leggi differenti o 2 insegnamenti dottrinali differenti. Dopo un’attenta analisi possiamo stabilire qual è il grado

di dissociazione dei formanti.

La comparazione accetta i modelli giuridici come autonomi, anche se sono fra di loro collegati, i loro connotati non

sono sempre uniformi, ma possono avere contraddizioni.

La comparazione ha un numero indeterminato di metodi, ma è una scienza materiale e non analitica fondata sul

funzionamento delle regole dei vari sistemi, si misura con dati reali e non con definizioni!

La comparazione mette al centro dell’analisi i dati effettivi, è una scienza storica che si dedica a ciò che è reale.

La giurisprudenza di un ordinamento si distingue in base al tipo di ordinamento, ad esempio se si utilizza il

precedente giudiziale oppure è un ordinamento legale. Gorla ha ottenuto il risultato della distinzione tra:

- Massima giudiziaria, esplicita, regola emanata dal giudice  regola della massima M (RATIO DECIDENDI). Fa

conoscere la regola adottata dal giudice. È astratta, non serve alla pratica.

- Ragione del decidere, insieme delle circostanze di fatto, in presenza delle quali il giudice adotta una soluzione 

regola che le corti applicano A (OBITER DICTA). È la regola seguita dal giudice.

Per vedere tutto il diritto si devono collocare tutte le formanti in modo appropriato e ridurre ognuno di essi al ruolo che

ha in un ordinamento.

 SEMINARII DI CORNELL: formazione dei contratti, organizzati Schlesinger, 1957, conferenza 3 giorni. Nei 3

anni successivi furono formulati i quesiti  opera di 1700 pagine, GORLA è il responsabile italiano che partecipa.

PROBLEMA: omologazione delle risposte date ai quesiti + autosufficienza di ogni risposta. Schlesinger doveva

formulare ogni quesito in modo che in esso emergesse qualsiasi circostanza rilevante in uno dei qualsiasi

sistemi analizzati. OBIETTIVO IMPORTANTE: quando vengono rilevati gli elementi si scopre che in un sistema

tali elementi sono ignorati e ritenuti irrilevanti, ma in realtà operano silenziosamente nell’ordinamento tramite le

applicazioni.

Il lavoro a Cornell ha ottenuto giuristi di numerose provenienze che hanno consentito di rispondere ai quesiti in

modo identico. Ogni domanda fu formulata esponendo un case in modo che tutti gli ordinamenti potessero

comprendere quel determinato concetto leggendo il caso  approccio fattuale

CRITICHE. Fu una tappa fondamentale per la storia dei comparatisti appunto perché giuristi di vari Paesi

discussero tra loro del proprio diritto formulando questi quesiti per tutti.

I seminarii ci insegnano che per conoscere in modo completo il diritto di un paese non possiamo fidarci di ciò ce

ripetono i giuristi di quel dato paese, perché possono esistere grossi divari tra le regole operative e quelle

insegnate ripetute!!

Inoltre alcuni Paesi si sono posti quesiti mai posti prima  CERTE QUESTIONI SI CONSIDERANO DI DIRITTO

IN CERTI ORDINAMENTI E DI FATTO IN ALTRI

In un dato ordinamento coesistono + modelli! ALTRE FORMANTI:

1. MOTIVAZIONI

2. DICHIARAZIONI DI SCIENZA (definizioni), talvolta sono qualificazioni delle fattispecie e sono superflue. Sono

proposizioni capaci di incidere sul modo di intendere la regola operazionale cui vengono sovrapposte  mezzi di

interpretazione  fonti secondarie del diritto. Possono O contraddire le regole operazionali O essere superflue

perché alla pratica è sufficiente la regola operazionale. Possono essere vere o false.

3. QUALIFICAZIONI, possono essere vere o false

4. ARGOMENTAZIONI di giudici e dottrinati

Il legislatore adotta 2 diverse proporzioni:

- Generale e declamatoria

- Specifica e opzionale

Esistono modelli persuasivi. Ci sono formanti operativi, che dettano regole di condotta, e declamatori, per far

conoscere il diritto. La divergenza tra le 2 formanti:

- Può non superarsi

- Le definizioni dopo un po’ si adattano alla regola

- La regola dopo un po’ si adatta alle definizioni

- La regola e la definizione coesistono

Il numero delle formanti varia da ordinamento a ordinamento, ad esempio l’ordinamento italiano è ricco di formanti

(non è un pregio). Il giurista alle prese con un ordinamento non suo ha spesso difficoltà di percezione nei confronti

dei formanti che non esistono nel suo sistema. La contrapposizione fra formante legale, dottrinale e giurisprudenziale

non ci descrive da sola tutta la ricchezza dei modelli esistenti in un Paese. I vari formanti possono divergere l’uno

dall’altro.

Possono essere fonti non solo la legge e la decisione giudiziaria, ma anche quelle proposizioni che sono dotate di

una capacità persuasiva (dottrina + insegnamento).

INTERPRETAZIONE  consente di applicare il diritto  diritto applicato

INTERPRETAZIONE  serie di fattori  convinzioni dell’interprete, ciò che lo condiziona (fonte del diritto applicato):

- Possono essergli noti (codice)

- Possono operare senza che se ne accorga (valori)

Qualsiasi legislatore normale riesce a farsi ubbidire se adotta una regola chiara, precisa, conoscibile  il giudice ne

darà applicazione.

DOTTRINA: può operare a vari livelli. Può rivolgersi:

- Al contenuto della regola di decisione

- Definizione

- Metodo

Può consigliare al pratico di seguire il modello giurisprudenziale anche se è in contrasto con la legge o può

consigliare di tornare alla legge e non seguire la giurisprudenza.

SUPREMAZIA DELLA DOTTRINA TRA LE FONTI DEL DIRITTO

Il dottore che crea diritto fa ciò senza volerlo + saperlo.

Il teorico non ha altro potere all’infuori di quello di persuadere, egli incide infatti sul diritto applicato con la forza della

persuasione (scrive manuali dai quali gli studenti studieranno, no codice).

CONTRATTO

- Bilaterale/plurilaterale  tante dichiarazioni quante le parti  inevitabile se le parti sono bilaterali

- Unilaterale: solo quando ci sono obblighi/perdite a carico di una sola parte!! Perché:

1. Sovranità formale della volontà del soggetto sulla propria sfera giuridica  autonomia negoziale

2. Prevenzione del patrimonio  nessuno può essere arricchito/impoverito senza il suo consenso

- Silenzio: fatto omissivo accompagnato da fatti positivi  silenzio circostanziato (manifestazione di volontà,

dichiarazione) ≠ silenzio semplice  afferma o nega la concludenza, vincola il solo promittente!

MATERIALI, AREA ROMANISTICA:

- 1108 C. Nap: OGNI PROMESSA CONTRATUALE E’ PRESENTATA COME UN IMPEGNO IN FORZA DEL

QUALE IL DICHIARANTE SI OBBLIGA. L’OBBLIGAZIONE NASCE CON LA PROMESSA + ALTRI REQUISITI

(CAUSA), MA NON OCCORRE L’ACCETTAZIONE, SALVO CHE LA CONTROPARTE NON DEBBA A SUA

VOLTA OBBLIGARSI.  dottrina: errore materiale riparata dall’interpretazione  LA STESSA NORMA SANCISCE

LA BILATERALITA’ DEL CONTRATTO, anche se non è esplicita!  divorzio tra legge e scuola!

 ACCORDO DI VOLONTA’

- Germania: atto unilaterale  donazione + obbligazioni a carico del solo proponente

- ITALIA: requisito del contratto  CONSENSO DI ENTRAMBE LE PARTI, ma art. 1333 obbligazioni a carico del

solo proponente anche il silenzio dell’oblato vale come dichiarazione (fideiussione).

MATERIALI, COMMON LAW:

- Inghilterra: contratto  offerta + accettazione dell’offerta. L’offerta è vincolante solo se è stata accettata 

contratto!

Nei Paesi romanistici la promessa (causa liberale) vincola il consenso del destinatario, se la promessa non è

condizionata ad una ripromissione!

RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE: presupposti elemento oggettivo della fattispecie

- Qualsiasi danno  dà luogo a responsabilità

- Tipicità degli illeciti

FRANCIA:

- 1382 C. NAP  ogni lesione di diritto  neminem leder  inizialmente gli illeciti erano tipici, poi atipici

- Colpa  il giudice stabilisce quando c’è (in Francia colpa=dolo)

- Cause di giustificazione: non eccezionali  tipiche

- Faute: violazione di un dovere (diligenza)

- Illecito: colpa + danno (non lesione  semplificare le fonti giuridiche, atto: volontà, no volontà + dichiarazione).

GERMANIA + ITALIA:

- Dolo + colpa, ipotesi di responsabilità in Francia non corrispondono talvolta in Germania + viceversa

- Atipico  tutti i danni, salvo cause di giustificazione, in iure

- Cause di giustificazione: carattere eccezionale

- GERMANIA: atto illecito  lesione di un diritto

- 

ITALIA: 2043: danno ingiusto GIUDICE potere discrezionale perché non definisce quale danno è ingiusto  ?

tipiche cause di giustificazione o danni ingiusti?

INGHILTERRA + STATI UNITI

- Tort  tipici, responsabilità extracontrattuale, MA poi NEGLIGENCE è un tort autonomo  dovere di diligenza +

violazione del dovere + danno + diretto. La diligenza per un po’ di tempo era limitata (non esisteva la

responsabilità per colpa)  poi DUTY OF CARE: qualsiasi attività che può creare un danno ad altri  non + tipico,

ma generale responsabilità di colpa (NEMINEM LEDER)

PROPRIETA’: trasferire tra vivi la proprietà di una determinata cosa mobile: CONSENSO + GIUSTIFICAZIONE +

CONSEGNA BENE  EFFETTO TRASLATIVO: solo il consenso/consegna del bene

 più elementi: consenso + consegna / consenso + causa

 MODUS: TRADITIO

 TITULUS: CONTRATTO VALIDO

• ROMANA : traditio + volontà di alienare

- FRANCIA , 1138 C. Nap: consenso + causa. Consegna/traditio non necessaria, (prima della codificazione

necessaria + titulus), ma costituto possessorio (alienante si spoglia del possesso del bene a favore

dell’acquirente, ma non rimette materialmente il bene rimanendone detentore). Deve esserci l’accordo sulla cosa

+ prezzo (anche se non consegnata + pagata).  PROCEDIMENTO TRASLATIVO, non prodotto direttamente col

consenso, ma dall’intervento del legislatore che dichiara estinta l’obbligazione nel momento in cui nasce.

TITULUS

Ripetizione dell’indebito  condizione oggettiva dell’inesistenza del debito da pagare  il solvens con la consegna

della cosa ha perduto la proprietà del bene!  chi consegna animo solvendi trasferisce la proprietà del bene

(sapendo che non c’è debito da estinguere). Chi paga sapendo di non dovere è considerato come donante. Chi

adempie un’obbligazione naturale non può ripetere ciò che ha pagato.

- ITALIA (da Francia): CONSENSUALE  convenzione, non obbligazione di dare. La proprietà si trasferisce per

effetto del consenso manifestato  consenso + causa

- GERMANIA , Von Savigny, 2: volontà di trasferire la proprietà (accordo, no titulus diritto comune) + consegna

(traditio, Übergabe, modus), necessaria per trasferire la proprietà. La mancanza della causa non pregiudica il

trasferimento (ma azione di arricchimento: azione personale di restituzione)  BGB. MODUS

Il costituto possessorio prende il posto della consegna  la consegna non produce effetti se il contratto che la

precede è inefficace.

- AUSTRIA : TITULUS + MODUS  cumulativo. ABGB. Se fosse rigorosamente applicata in tema di arricchimento

dell’indebito si dovrebbe sempre permettere a colui che ha consegnato il bene ingiustificatamente (senza un

titolo valido) di ripeterlo  rivendicarlo. Oggi causa: qualsiasi intento lecito. Esigenza che il modus sia

accompagnato da una causa (scopo lecito).

- OLANDA + SVIZZERA + TURCHIA (come Austria)

- INGHILTERRA : scelta tra consenso (con giustificazione) + consegna. La volontà occorrente per il trasferimento

(between the parties) si intrinseca con un contract (no donazione, ma consideration). La proprietà passa

nell’istante fissato dalle parti e si presume che le parti hanno voluto trasferire la proprietà (a condizione che il

prezzo sia stato pagato, o sia stato concesso un credito)  perché il trasferimento operi a tutti gli effetti è

necessaria la consegna della cosa (delivery). Proprietà mobiliare protetta da molte azioni personali.

Noto il sistema del contratto (Italia) + consegna con volontà di trasferire la proprietà (Germania).

Proprietà tra le parti ≠ proprietà a tutti i fini

In qualsiasi ordinamento il potere di esigere il possesso dalla controparte spetta al compratore fin dal momento del

contratto, che non sia in ritardo col prezzo (dall’acquisto della proprietà).

Il compratore, in quanto proprietario, dovrebbe avere il diritto di ottenere la cosa dai terzi:

 Inghilterra  no se non ha il diritto di possedere

 Germania  si rivendica del 3° se in malafede  azione di responsabilità delittuale di dolo

Il diritto non è statico, ma dinamico e varia costantemente senza interrompersi. I modelli giuridici mutano senza

sosta. Poiché la norma giuridica varia è lecito chiedersi se la variazione segue delle determinate regole, dei ritmi

specifici. E ci si interroga sulle cause della variazione. Possono essere mutazioni:

- Originarie: + raro dell’imitazione (codici originali: Code Civil, BGB, ABGB, mentre gli altri imitano un altro

codice), su mille mutazioni forse 1 è originale!

- Innovazioni: provengono da un’autorità (altrimenti è un errore)

- Imitazioni: molto più frequente, ad esempio i codici che vengono imitati, come l’Italia che imitò il Code Civil e poi

alcuni tratti del BGB

La mutazione giuridica non è istantanea, ma dura anche secoli (corpus iuris civilis in Germania). La dottrina si occupa

più della circolazione che della creazione originaria di modelli (anche perché + numerosi)!

I modelli mutano dissociati l’uno dall’altro e non assieme!  Italia: modello dottrinale di imitazione germanica +

modello legale di derivazione francese (CIRCOLAZIONE  BINARI AUTONOMI).

Esistono quindi imitazioni:

1. Legali (codice di Napoleone)

2. Dottrinali (pandettistica tedesca)

3. Giudiziali: anche loro sono indipendenti

→ Giudici da parte di altri giudici

→ Intermediari

→ Giurisprudenza di un Paese illustrata dalla dottrina nazionale, imitata poi da un altro Paese

La circolazione avviene in modo transsistematico in modo da formare un formante omologo.

Una circolazione diversa avviene all’interno di ogni sistema.

CAUSA: possono essere:

- Prossime

- Remote  accertate da studiosi che non sono giuristi, o non solo giuristi

La competenza del giurista è esclusiva quando la causa della formazione risiede in un fenomeno giuridico (norma

analoga in un altro ordinamento).

Linguista: studio delle regole di mutamenti linguistici + cause

Giurista: circolazione dei modelli normativi + cause

- Fino 1974: il diritto era il prodotto della situazione socio-economica e culturale propria dell’area considerata nel

periodo contrastato  MARX + ENGELS: il diritto è l’insieme delle regole coercitive dalla classe al potere per

assicurare la disciplina nei rapporti di produzione e di scambio, che corrispondono al suo interesse economico. +

altre norme ispirate a valori morali + culturali.  ogni piccola modifica del diritto è il riflesso di una modifica

dell’economia della società. La base economica di un Paese non è mai completamente statica. 

CONCLUSIONE: non sempre c’è una correlazione tra la classe di potere + soluzione del singolo problema

giuridico.

ESISTONO PER COSI’ DIRE NORME NEUTRE ovvero sopravvivono alle rivoluzioni proprio perché non

rappresentano NESSUN VALORE ideologico, sono estranee al sistema morale  rispondono solamente ad una

necessità morale di organizzazione sociale!

La cultura giuridica è intimamente legata alla tassonomia che domina nell’ambiente considerato. La cultura però non

consente di prevedere EX ANTE né spiegarle quindi EX POST le innovazioni giuridiche che avverranno in un

sistema!

CAUSE INNOVAZIONE ORIGINALE:

- Presa di potere da parte dei portatori di valori + ideologia diverse e opposte rispetto quelle vigenti fino a ieri

- Indotta da fenomeni strutturali proprii di quel dato sistema

*ASSIMILAZIONE: sostituire 2 norme con fattispecie simile con un’unica norma, identità di ratio, trattamento = di casi

analoghi

*DISSIMILAZIONE: trattamento ≠ di casi distinti

Causa: affinità di condizioni culturali + ambientali + sociali + economici. Avviene:

1. IMPOSIZIONE: sono irreversibili, cessano qualora il rapporto di forza si modifica (rare)  modelli europei nelle

colonie africane

2. PRESTIGIO: + comune, desiderio di appropriarsi le attribuzioni altrui quando sono caricate di una qualità

chiamata prestigio  codice di Napoleone + modello tedesco  segue le tendenze, può essere un singolo istituto o

un intero ordinamento. un sistema lacunoso sarà portato ad imitare. Alcuni modelli sono più conoscibili di altri

(quello legale prevale su quello consuetudinario). Si deve conoscere la lingua per poter imitare un modello.

ESEMPI DI IMITAZIONI

Possono essere

- Generali – parziali

- Imposta – volontaria

- Tra sistemi simili – eterogenei

- Effetto: acculturazione – assimilazione

1. CORPUS IURIS CIVILIS è l’emblema dell’imitazione

2. Diritto britannico in America

3. Codice di Napoleone in Europa (Italia, Germania, Svizzera) + piccoli stati che accedevano all’Europa (Romania)

+ paesi asiatici e africani

IL MODELLO IMITATO E’ ROMANISTA  TRATTO COMUNE!

Organi sovranazionali unificano il DIRITTO PRIVATO  la circolazione dei modelli rende uniforme il diritto privato

(vendita commerciale di cose mobili). PRO: evita le contradizioni dei conflitti nello spazio. Unifica la regola applicabile

In alcuni casi uniformità è diventata sinonimo di deculturazione, soppressione dell’identità debole  distruzione di un

qualcosa che prima esisteva e poteva quindi avere valore!

PERICOLO DI ECCESSO DI UNIFORMAZIONE!

TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

COMMON LAW, legge comune CIVIL LAW, ius comune

Radice nel diritto medievale + moderno Radice nell’Europa continentale in un periodo + lungo (- compa

Tradizione giuridica anglosassone SOTTOFAMIGLIE: latina + germanica + nordica + postsocialis

latino-americana

Inghilterra + Irlanda + Canada + Stati Uniti + Australia + Nuova Radice nel diritto romano + riscoperta nel XI secolo da Irnerio +

Zelanda + altri universitari di Bologna

Da 1066: corti regie America latina + Turchia + Giappone

Contratto: nasce nella propriety (sistema feudale), ha origini delittuali Contratto: fonte dell’obbligazione

Il giudice crea diritto negli INNS (4 organi professionali), quindi il Il giudice interpreta il testo di legge e non è fonte del diritto. M

diritto è a creazione giudiziaria. I casi sono concreti e particolari, deduttivo, da una norma generale e astratta applicata ai casi

metodo induttivo. Il giudice ha un ruolo centrale. È fonte del diritto e Si crea diritto. Il giudice per essere equo ha bisogno della legg

codifica nel momento in cui si verifica il caso. I giudici non sono

sempre dei giuristi. È un sistema a creazione giudiziaria. È un

complesso normativo creato dai giudici di Westminster integrati a

seguito dalla corte di equity.

Le regole si manifestano con la tecnica del precedente vincolante. È Regola del precedente, che non è vincolante.

ancorato alla procedura.

Nasce nel 1066 in Inghilterra con la battaglia di Hastings di Guglielmo Nasce col CORPUS IURIS CIVILIS di Giustiniano riscoperto

il conquistatore (normanno, ha l’appoggio della Chiesa). Si sviluppa in nell’università di Bologna verso il 1022-50.

10 secoli. C’è continuità. Rispetta le tradizioni locali. È nato per

accentrare il diritto.

Diritto positivo/oggettivo Diritto dotto e non positivo

La dottrina ha poca rilevanza (NO Stati Uniti) È influenzato dalla dottrina.

Regola applicata. Regola declamata ed esplicita.

Non codificato (struttura casistica, non per analogia) Codificato

Non è influenzato dal diritto romano come lo è stato il civil law, ma un Influenzato dal diritto romano.

po’ sì perché nell’equity si usava il criterio di giudizio del cancelliere

che fino al 1900 era un ecclesiastico e perciò studiava il diritto

canonico romano.

È un diritto processuale (writ), Blackstone È un diritto sostanziale (CORPUS IURIS)

È comune a tutta l’Inghilterra Non è uguale in tutta Europa

Corti di equity: vero e proprio sistema giuridico Equità: è usata solo nella misura data dalla legge (art. 1226: q

danno non può essere provato nel suo preciso ammontare è ri

all’equo apprezzamento del giudice)

Origini chiare  CONTINUITA’ DEL DIRITTO INGLESE: nei 4 periodi il Origini meno chiare rispetto a common law

ruolo del giudice è sempre centrale. Nella nostra tradizione giuridica di

civil law non c’è continuità, prima del codice la fonte del diritto non era

la legge.

Common + civil law 2 entità separate

1. 1800: diritto civile in Germania idea di codificazione

Common law rifiuto di codificare

2. XX secolo epoca positivismo legislativo fonte del diritto è la legge (diritto scritto)

 

Common law giurisprudenza è fonte del diritto (precedente vincolante) consuetudinario

 

XX secolo: INIZIO DIVISIONE TRA COMMON E CIVIL LAW!

PERCEZIONI NON + ATTUALI, perché:

 Per civil law il codice civile non è + l’intero sistema giuridico e la legge non è l’unica fonte del diritto, anche

interpretazione + giurisdizione.

Per common law si producono ora delle leggi emanate dal parlamento e sulla cd. Legislazione delegata

 Corte supreme di civil law (cassazione francese) si attengono al precedente

Common law: ora il precedente è elastico

OGGI NON C’E’ UNA GRANDE DIFFERENZA, MA DIFFERENZE SOTTILI !!

- Fino al XX secolo: la legge era l’unica fonte del diritto

- Oggi: troviamo la costituzione (RIGIDA) con controllo di costituzionalità della corte di cassazione superiore al

parlamento, la fonte primaria! Inoltre molti paesi fanno parte dell’UE il cui ordinamento è superiore alle leggi. Il

legislatore non è più una figura onnipotente, ma scavalcabile!

Costituzioni: simili nell’ordinamento occidentale (a prescindere da civil e common law): DEMOCRAZIA +

EGUAGLIANZA + LAICITA’ DELLO STATO + LIBERA ESPRESSIONE. Regole con radici comuni: responsabilità

personale (non familiare), diritti naturali degli individui.

- Da XX sec: evoluzione delle esperienze giuridiche di civil e common law = similitudine tra i 2 + sviluppo comune!

Nascono quindi perplessità se è necessario demarcare le differenze, anche se inizialmente erano molto rilevanti,

comunque anche tuttora ci sono delle diversità!

SISTEMI MISTI: tutti lo sono perché hanno subito un’influenza di diversi modelli giuridici. Ora sono influenzati sia da

common sia da civil law (Scozia, Québec). Sono sistemi occidentali pur essendo un misto di civil e common law, né

uno né l’altro!!

Common e civil law distinzione storica 2 RICOSTRUZIONI

1. ALTO MEDIOEVO (tra V e XI secolo): si è creato un diritto comune (le diverse organizzazioni si sono evolute

usando gli stessi modi organizzativi + procedure). Quindi ci sono procedure + legislazioni + linguaggi + forme

riconducibili a tutta Europa occidentale DIRITTO EUROPEO ALTOMEDIEVALE.

Differenza tra common e civil law si sviluppa con 1 ceppo altomedievale comune! Per questo ci sono valori di

fondo simili, ma diverse tecniche di espressione!!

2. Tra XI-XII sec: civil e common law hanno una medesima tradizione giuridica occidentale, sviluppata nell’epoca

della riforma gregoriana (rifondazione della Chiesa di Roma). CARATTERI

→ Diritto autonomo da religione + politica (influenza, ma non sono diritto) amministrazione affidata a

professionisti e non ha ecclesiastici (letteratura + cultura propria) diviene un formante del sistema.

Autonomia del diritto rispetto a religione + politica consente di collocare in un quadro di valori etico-politici

unitari le differenze di struttura tecnica + categorie ordinanti + terminologia tra common e civil law!

Diritto concepito come un insieme coerente sistema integrato + autopoietico si sviluppa col tempo

  

autonomamente

CARATTERISTICHE della tradizione giuridica occidentale:

1. Le singole regole sono intellegibili solo quando sono collocate nel contesto di procedure + istituzioni coordinate

2. La legalità prevale sulla sovranità la volontà politica non può rovesciare l’ordine legale

Quali contingenze storiche hanno creato differenze tra common e civil law?

PERIODI:

 Medievale

 Moderno

 Contemporaneo

Periodizzazione storica di common e civil law:

1. Periodo formativo, XII-XIV secolo

2. Consolidamento, XIV-XVIII secolo

3. Rivoluzioni, seconda metà del XVIII fino 1GM (!)

4. Periodo contemporaneo, da anni ’30 fino XX secolo

COMMON LAW:

a. Inizialmente c’è un periodo anglosassone dove c’è un diritto consuetudinario a tradizione orale, amministrato

dalle corti baronali.

- Capolavoro amministrativo

1° PERIODO

I Normanni con Guglielmo il Conquistatore (ha l’appoggio della chiesa) conquistano l’Inghilterra (battaglia di Hastings,

1066). 2 innovazioni:

1. Sistema feudale (2000 cavalieri), fu una scelta obbligata per:

→ Ricompensare i cavalieri che lo avevano aiutato a conquistare l’Inghilterra l’unica ricchezza per poter

ricompensare i cavalieri era la terra conquistata

→ Controllo militare + governo del Paese sistema feudale per fare in modo che la popolazione era solidale

col re

Si crea una nuova classe dirigente, l’aristocrazia guerriera.

2. Amministrazione centralizzata moderno + efficiente + avanzata rispetto Europa. Vennero utilizzate tecniche

amministrative normanne, al sovrano veniva riservato un potere di:

o Polizia

o Esazione fiscale (catasto, Domesday book)

Il sovrano recluta chierici, persone ecclesiastiche e con un’alta istruzione. Essi avevano una cultura basata sul

diritto romano canonico.

GIUSTIZIA: sovrano + curia regis (inizialmente composta da personaggi illustri). Le decisioni non potevano essere

disputate. Il potere legislativo non era distinto dal potere esecutivo (giudiziale). Quindi questi 2 poteri erano un

tutt’uno.

La distinzione si inizia a creare con i chierici che si occupavano di amministrazione.

 Decisioni di interesse generale: prese dal sovrano + curia

 Decisioni ordinarie: prese dai chierici

Quindi la curia regis è divisa in 2:

 Magnum Concilium diventerà il Parlamento

 Assemblea cancelliere + chierici (si occupano di amministrazione + giustizia) diventeranno le corti di

 

giustizia che erediteranno il potere della curia regis.

La competenza del sovrano era ristretta:

 Investitura dei primi vassalli

 Liti che mettevano a rischio la pace del regno

WRITS, 2° PERIODO, XVI secolo/1500: è un sistema tipico (ogni azione ha un apposito writ). Il diritto esiste quando

esiste uno strumento che permette di azionare il diritto di fronte alle corti  il diritto nasce dal momento in cui c’è un

writ. Il writ crea diritto e crea common law. È un sistema formale collegato al metodo casistico (induttivo), da un caso

particolare e concreto si ricerca la norma generale.

Metodo di giustizia della curia regis (metodo di giustizia accentrato, sussidiario ed eccezionale ≠ corti baronali,

decentrate):

Per rivolgersi al re ci si rivolgeva alla CANCELLERIA composta dai chierici i quali emanavano writ (documento con

contenuto di una lettera missiva). Il writ venivano emanati per risolvere un torto (funzione) e potevano avere 2

destinatari:

1. Sceriffo : organo di polizia doveva compiere certe azioni + efficacie. Si ordinava allo sceriffo di svolgere un

 

processo che si attuava davanti ai giudici regi, doveva far convenire in processo il presunto autore del torto.

2. Signore locale : fa giustizia al caso di specie

PRO WRIT:

- Chierici: venivano pagati per il loro compito

- Attori: veniva fatta giustizia sul loro caso con > neutralità

- Sovrano: estendeva l’influenza

 Numero di writ è sempre > (da 50 a 500).

I CHIERICI DELLA CANCELLERIA SENZA RENDERSENE CONTO AVEVANO LEGIFERATO. I chierici se

pubblicavano un nuovo writ ne conservavano appunto una copia, con la conseguenza che veniva riutilizzata in

seguito per lo stesso caso. Avevano quindi invaso la competenza dei baroni.

Con il writ si crea la form of action e quindi una tipologia di azione. Writ  form of action

a. 1215: i baroni si opposero al sovrano (scontro tra re e baroni) per aumentare i propri diritti (principalmente di

giustizia). I diritti civili + politici dei baroni vennero scritti nella MAGNA CHARTA.

b. 1258: i writ non possono più creati dai chierici, ma solo quelli che erano già presenti nei registri potevano essere

riusati. Chiuso registro dei writ  tipicità  griglie di formule rigide!

c. 1285: si consente di creare nuovi writ con causa simile a quelli nei registri (identità di ratio). STATUTE OF

WESTMINSTER II

Compromesso tra re e barone:

 Il re faceva giustizia sulla base dei writs già esistenti (danno vita al common law)  principio medievale (norme

generali + astratte)

 Il resto era compito delle corti decentrate/locali, e quindi dei baroni (molto meno tecniche) ≠ dal principio

medievale: voleva realizzare una giustizia generale ed astratta applicata a casi particolari e concreti

Il diritto applicato da tutte le corti era CONSUETUDINARIO (quello delle corti decentrate era + prossimo)

d. 1178, Enrico II: decise che 5 giudici dovessero risiedere permanentemente a Londra (per non doversi spostare

da un luogo all’altro), a WESTMINSTER HALL (giustizia amministrata nelle corti) derivano le corti:

o King’s Bench: cause penali, è in gioco la pace del regno

o Common Pleas: cause comuni, non rilevanti

La dottrina romanistica e canonica ebbe un modesto impatto sul common law, proveniente dal fatto che i chierici

erano degli ecclesiastici e che studiarono quindi il diritto canonico.

Inizialmente i giudici erano dei funzionari pubblici. I giudici dovevano essere abili nell’utilizzare i writs, conseguenze:

1. Anche gli avvocati dovevano essere abili nell’utilizzo dei writs

2. I giudici venivano scelti tra coloro che avevano già instaurato la tecnica del writ, e quindi i cancellieri (clerk) che

avevano assistito i precedenti giudici, ma con la nascita del ceto forense diventano giudici gli avvocati.

Il cancelliere rimase un ecclesiastico (come i chierici), un vescovo, fino al XVI secolo. I chierici non potevano però

essere un ceto forense perché non potevano patrocinare le cause a pagamento, e per questo c’è una laicizzazione

degli avvocati!

Inizialmente gli avvocati erano coloro che se la cavavano col difendere le parti e con i writs, ma con gli anni si creano

corporazioni dotate di propri statuti e regole organizzative.

Si forma una gerarchia.

- 1230, narratores: narravano i fatti davanti al giudice Serjeants  order of the Coif. Questa gilda ebbe per molto

tempo il monopolio dei posti di giudice, infatti i giudici venivano scelti tra coloro che facevano parte dell’order of

the Coif. Oggi i Serjeants non ci sono più, ma troviamo i loro eredi, i barrister organizzati oggi in 4 Inns (luoghi

di riunione, lavoro, formazione. Di residenza e di apprendistato. L’apprendimento dei più giovani consisteva

nell’imitare la condotta dei più anziani).

- XV secolo: gli Inns formano scuole di diritto.

CONSEGUENZE

- Nasce un circolo vizioso appunto perché è una decisione arbitraria l’ammettere o meno un apprendista, come

l’escluderlo. Infatti poteva accadere che si sceglievano apprendisti bravi, ma anche il contrario, anche

apprendisti mediocri. Infatti si alternarono periodi in cui gli avvocati erano brillanti e periodi in cui non lo erano.

- È ristretto il numero, meno di 1000 persone ne fecero parte. Quindi è un sapere limitato a specifiche persone, e

non per tutti.

Il giurista che si formava in Inghilterra aveva un apprendimento più pratico e poco teorico, a differenza dello studente

che si formava in Europa che aveva una formazione teorica.

In Inghilterra si dava per accertato e quindi consuetudine un opinione espressa dal giudice, e quella diventava diritto,

era fonte del diritto. L’unico modo di apprendere il diritto era quello di partecipare alla discussione e di annotare le

opinioni. Il ceto forense era accentrato a Londra. Il centro del sistema rimase quindi il consenso attorno prassi e

dottrine legali.

Il consenso sociale si rivolge all’attività dei giuristi nell’insieme. L’adesione fu quella scrupolosa alla lettera di ciascun

writ + la conservazione della procedura!

Il sistema dei writs servì a sancire una divisione dei compiti di re e baroni + costituire basi tecniche dell’ordinamento.

Nell’ambito processuale diede vita ad una procedura accusatoria, perché l’accusa era ben specifica nei writs. Inoltre

il convenuto sarebbe chiamato a rispondere solo di ciò che gli veniva contestato nel writ, fin dal principio (pilastro).

CONVENUTO

1. Chiamato a rispondere in giudizio solo dopo che gli venisse data la possibilità di difendersi

2. Non doveva mai rispondere ad un’accusa diversa da quella scritta nel writ

- 

Il sistema garantiva una parità di trattamento per i casi uguali uguale iter di procedura per tutte le accuse di un

medesimo tipo.

- Fornisce una base di legittimazione indipendente all’operare delle corti regie

- OSSERVANZA APPARENTE

Dal 1258 si chiude il registro dei writs, quindi qualunque pretesa doveva essere ricondotta ad un writ già esistente e

quindi in uso (altrimenti non c’è rimedio davanti alle corti regie). fino riforme giudiziarie del XIX secolo  GRIGLIE DI

FORMULE RIGIDE

In realtà il numero dei writs non è mai stato del tutto chiuso, né le forme immutabili, MA in Inghilterra è stato in vigore

un sistema di tipicità delle azioni per un specifico rimedio!

≠ forme  ≠ rito processuale  divisione tra writ che:

- Rivendicavano un diritto (generalmente feudale), + arcaico, eternità, le prove erano l’ordalia + giuramento

- Lamentavano un torto subito, trattata in modo + veloce perché un singolo episodio, giuria, - rilevante 

DIVENTATI IL VERO PROCESSO DI COMMON LAW  case + trespass

→ Writ of entry: azione tra 2 soggetti per un fondo acquisito con un titolo viziato

LIMITI: talvolta è insufficiente a chi chiede giustizia, il diritto non è in divenire, non è completo.

Nel 1360 viene eliminata la formula del writ of trespass, nato per reprimere la violenza, assalto della sfera giuridica

dell’attore (possesso mobiliare + immobiliare + incolumità personale)  violenza armata. RIMANEVANO I WRIT OF

TRESPASS UPON THE CASE che reprimevano qualsiasi invasione non autorizzata della sfera giuridica altrui.

Questo perché la violenza è un elemento che può caratterizzare la situazione complessiva derivata dall’aggressione

(minaccia di ricorrere alla violenza anche e non solo la violenza stessa). Dal trespass on the case nascono una serie

di rimedi come: NEGLIGENCE.

Common law  rimedi all’inadempimento  ARCAISMO  giuramento decisorio del convenuto confermato da 12 tesi  il

processo si svolgeva però a Londra e quindi era facile procurarsi le 12 tesi pagandole inoltre era inaffidabile che i 12

testimoni potessero accertare il contenuto dello scritto  si ammette quindi solo per le azioni in cui si deve provare un

documento scritto o replicare che il documento è falso.

 obbligazioni di pagare una somma di denaro  forma scritta + SIGILLO  ‘bond’. Rimase però esclusa la maggior

parte degli accordi contrattuali che non avevano la forma scritta.

EVOLUZIONE NEL CORSO DI ALMENO 2 SECOLI  ANALOGIE PER CASI SIMILI

Nel common law era penalizzante agire per responsabilità contrattuale  ci si rivolgeva per illeciti extracontrattuali

(TORTS). Il torto trespass on the case accoglieva simili casi (invasione illecita della sfera giuridica altrui, ferire un

cavallo altrui).

I giuristi inglesi ragionavano a titolo di contratto  non solo restituzione di quanto pagato, MA ANCHE danno sofferto

per aver confidato nella prestazione (danno emergente + lucro cessante).

SLADE’S CASE  Slade accordato con Morely per vendergli il raccolto ad un prezzo prefissato, ma deluso  no

promessa unilaterale, ma contratto  consideration divenne un requisito richiesto per verificare che la promessa fosse

seria + tutelabile (anche solo promessa e non per forza eseguita)  PROMESSA DI PAGARE UNA SOMMA DI

DENARO

PLEADING

Writ  collocato all’interno del processo  fatto accaduto + accertato dalla giuria  SCISSIONE TRA FATTO E DIRITTO

 il nesso tra le 2 fasi è assicurato dal PLEADING.

SVOLGIMENTO CAUSA:

- ATTORE: racconto del fatto da parte dell’attore  narratio/count  esponeva i fatti su cui si basava la pretesa del

cliente

- GIURIA: composta di cittadini e quindi si doveva rivolgere una domanda semplice alla quale si rispondeva SI/NO

 si doveva quindi creare una contraddizione, un punto di fatto attore affermava un fatto e convenuto lo negava

 verdetto

- CONVENUTO: replicava dopo che l’attore aveva narrato i fatti con 4 possibilità (alla mossa di una parte

corrisponde la contromossa dell’altra):

1. Negare tutto  contraddizione  giuria (GENERAL TRAVERSE), meno conveniente

2. Ammettere che i fatti erano veri (CONFESSION)  NO giuria, 2 possibilità:

→ Si ammettevano i fatti e non si disputava attorno alla rilevanza

→ 

Si ammettevano i fatti, ma si disputava attorno alla rilevanza DEMURRER: il convenuto ammette le

pretese dell’attore, ma afferma che da esse non derivano conseguenze giuridiche giudice, no giuria

(preservato anche oggi). SI FATTO, MA NO DIRITTO!

3. Ammettere alcuni fatti + negarne altri  i fatti contestati erano sottoposti alla giuria (SPECIAL TRAVERSE)

4. Ammettere i fatti narrati + aggiungerne altri per confutare la pretesa dell’attore (CONFESSION AND

AVOIDANCE). La parola tornava all’attore che poteva negare i fatti (giuria) + ammetterli (no giuria). Più

conveniente!

CONSEGUENZE DEL WRIT: interrogarsi sull’uso delle parole + significato + situazioni + operare attraverso gerarchie

di concetti + le parole hanno un valore costrittivo + atteggiamento mentale (ragionare per analogia, distinguere un

caso dall’altro) + ragionare per fattispecie senza inserirle nei concetti formali.

- WRIT OF SUBPOENA: writ emanato dal cancelliere  equity. Non troviamo le ragioni per cui il convenuto è

chiamato a rispondere!

- WRIT OF PRAECIPE IN CAPITE: restituire un possedimento che appartiene ad un altro soggetto che lo ha

ricevuto per eredità

- WRIT OF RIGHT CLOSE: riconoscere il diritto di un soggetto su un possedimento pagando il canone annuo

dovuto

- WRIT OF PONE: ragioni per cui un soggetto detiene il terreno di un altro!

EQUITY, 3° periodo  dinastia dei Tudors (5 sovrani)  concorrenza tra common law ed equity

Nel 1258 si chiude il registro dei writs, i giudici di Westminster seguono una crescita organica, ma lenta  non era

possibile seguire cambiamenti senza vincere resistenze  SI RALLENTA L’EVOLUZIONE DI COMMON LAW!

L’Inghilterra nel XV secolo entra in una fase di accelerazione della storia. In questo periodo l’Inghilterra entra nel

circuito mercantile europeo ed importa la cultura umanistica.  RITORNO ALLE PREROGATIVE DEL SOVRANO, che

aveva sempre conservato il potere di giustizia, ma era stato delegato ai giudici. Il sovrano viene investito da un

numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano avere giustizia nelle corti regie  necessità di

amministrarle  CANCELLIERE. Il cancelliere normalmente era un vescovo, funzionario del regno + confessore del re

 the keeper of the king’s coscience. Il cancelliere era la figura più adatta allo scopo  la sua cultura gli consentiva di

trovare la giustizia + aveva i mezzi per farsi ubbidire.

La procedura davanti al cancelliere era informale:

- ATTORE: Iniziava con una petizione  lamentava un’ingiustizia. Scritta o orale.

- CANCELLIERE: decide se intervenire  chiamava il convenuto con una citazione  WRIT OF SUBPOENA

(“sabpina”). Se il convenuto non fosse comparso avrebbe dovuto pagare. Il writ non conteneva le ragioni per cui

il convenuto veniva chiamato davanti al cancelliere. I

- Non giuria, MA GIUDICE

Inizialmente non c’era un vero e proprio diritto di equity, non esistevano un corpus di regole giuridiche. Le regole

applicate erano quelle della morale cristiana  si deve mantenere la parola data (se no spergiuro)  no violenza ad

altri + no frode + no approfittare di debolezza/ignoranza altrui. Il cancelliere non poteva contraddire le norme di diritto

positivo, le regole di common law, poteva però sovvertirne il risultato guardando allo stesso fatto in tutt’altra ottica.

INIZIALMENTE ERA UNA FORMA DI GIUSTIZIA MOLTO POPOLARE!!

È fonte del diritto. Nasce per integrare il common law, inizialmente non lo contrasta, ma lo rispetta. Affronta nuovi

diritti, enuncia nuovi rimedi/procedure. Nel periodo successivo si arriva ad uno scontro con common law perché il

cancelliere difende il potere regio. Nasce come un elemento di giustizia. Dà importanza ad elementi non riconosciuti

dai giudici (violenza morale). È un rimedio contrattuale. Dà tutela. Integra alcune materie e di altre ne ha la

competenza esclusiva.

- Principio CLEAN HANDS: lo segue chi vuole equity

RIMEDI DI EQUITY!!!

1. TRUST

Il successo dell’equity viene facilitato dalla protezione che offre al trust  affidare un patrimonio immobiliare a un

amministratore fiduciario (trustee) che lo gestisce a favore di un beneficiario per uno scopo del costituente del trust,

inizialmente per garantire la riservatezza. Il common law non aveva rimedi per proteggere le aspettative del fiduciante

(prima del 1258 non era infatti riconosciuto questo istituto in Inghilterra). Forse le corti di common law sarebbero

riuscite ad offrire qualche protezione al fiduciante, ma il sistema di equity della cancelleria giunse prima con una

soluzione soddisfacente!

Il sistema di equity interviene qualora il trustee si dice proprietario dei beni che in realtà sono del beneficiary. Il

cancelliere non può far passare la proprietà al beneficiary perché non è lo scopo dell’istituto e inoltre andrebbe contro

le norme di common law visto che ora il legittimo proprietario è il trustee  IL CANCELLIERE GLI ORDINERA’ DI

COMPORTARSI COME TRUSTEE E NON COME PROPRIETARIO  TRUST PRESERVATO + COMMON LAW NON

CONTRADDETTO!

Se però il trustee prima del verdetto del cancelliere cede ad altri 3i i beni possono esserci 2 ipotesi:

1. La cessione avviene a titolo oneroso e quindi il trustee rimarrà l’amministratore però non di beni immobili ma

della somma di denaro, inoltre il trustee avrebbe il potere di disporre dei beni immobili quindi potrebbe anche

venderli (qualora generi > reddito o sia più sicuro)  alienazione fatta per un miglior rendimento

Se il corrispettivo è minore dei beni primitivi il trustee risponderà col proprio patrimonio  inadempimento del suo

ruolo di trustee

2. La cessione avviene a titolo gratuito, in questo caso il 3° acquirente si dovrà comportare egli stesso come un

trustee.

EQUITY HA INTEGRATO UN PROBLEMA NON RISOLTO DAL COMMON LAW!

*writ of entry con simile caso

Es: il marito che non legittimamente aliena a terzi un bene di cui non era pienamente proprietario, ma era solo un

amministratore a beneficio della moglie e dei suoi eredi.

Questo uso non aveva soluzione perché non aveva un apposito writ, ma può essere regolato col writ of entry con

simile caso, perché ha un’identità di ratio. Si pone l’attenzione alla corte per l’identità, ma per common law non è

sufficiente, non ha un rimedio (riconosce che il marito ha la legittima proprietà del bene, ma non riconosce la sua

obbligazione fiduciaria). Interviene quindi l’equity!

Il trust può avere un contenuto:

REALE: diritto equitativo a proprietà fiduciaria che è a beneficio di un terzo (beneficiary). Il beneficio deriva dal fatto

che proviene da beni di proprietà di un trustee (marito) che amministra legittimamente un bene.

OBBLIGATORIO: è un’obbligazione equitativa propter rem, il trustee ha l’obbligazione di trasferire il beneficio al

beneficiary.

2. DISCOVERY ORDER: il cancelliere ordina al convenuto di presentare documenti a favore dell’attore nelle corti di

common law.

3. ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA: esecuzione forzata, il creditore pretende dal debitore l’esatto

adempimento

4. INGIUZIONE/INJUNCTION: il cancelliere ordina all’attore di non far valere il suo diritto nelle corti di common law

(sentenze inibitorie). Altrimenti c’è oltraggio alla corte ( prigionia).

L’equity non può vivere senza il common law, ma il common law può vivere senza equity!

PERICOLI PER GIUSTIZIA EQUITATIVA:

1. Equità basata su valutazioni soggettive del giudicante  possibile lesione del sentimento della giustizia (Wosley)

2. Regole morali sono ampie + elastiche  non offrono soluzioni certe per i casi complicati  incertezza del diritto 

corruzione dei giudicati (Bacon).

3. Può diventare strumento di lotta politica  usata per danneggiare i nemici + proteggere gli amici (Stuart).

CONTRAPPOSIZIONE TRA COMMON LAW ED EQUITY (cancelliere si schiera dalla parte del sovrano). Il conflitto si

svolse su 3 piani:

1. Piano giuridico-tecnico  i cancellieri si erano intromessi in materia di contratto

2. Piano dei rimedi  common law usavano le prerogative writs per contrastare gli ordini del cancelliere, i giudici

hanno l’ultima parola (NON IL RE).

3. Piano politico  common law doveva essere indipendente dal potere giuridico per avere il rispetto della gente,

indipendenti dal sovrano! Garantire imparzialità + equità nel giudizio! + rilevante!! I giudici erano funzionari del re

e per questo poteva revocare la delega e quindi licenziare un giudice senza motivo  il common law con lo

scorrere degli anni aveva elaborato le proprie regole indipendentemente dal sovrano  si percepivano

indipendenti parzialmente dalla volontà del sovrano!

La crisi giunse al culmine nel 1616  il re chiama i giudici per chiedere se si sarebbero astenuti di giudicare un caso

qualora egli lo avrebbe richiesto, tutti risposero di sì, tranne COKE che si sarebbe comportato come un giudice

dovrebbe fare  principio di imparzialità. Rispondere affermativamente equivaleva ammettere che il sovrano fosse

superiore alla legge! Coke non lo voleva fare, perché sosteneva che il re era invece soggetto alla legge!

Il re poteva giudicare un caso sottraendosi dalla cognizione dei giudici? Il re pose questa domanda, negare al

sovrano la possibilità di giudicare significava disconoscere la delega dei giudici data dal sovrano stesso. COKE

rispose che il sovrano era sì pieno di doti di intelligenza + senso del giudizio, MA nega che potesse giudicare in una

corte di common law, perché il diritto è frutto di una ragione artificiale che non si può apprendere senza averne

esperienza!

COKE VIENE LICENZIATO + altri giudici successivamente! COKE è però il modello di un buon giudice!

Nel 1642 Carlo I nomina i giudici con un incarico a vita, quindi non possono essere licenziati a discrezione del

sovrano!

INIZIALMENTE L’EQUITY NON SI ERA LEGATA ALLE REGOLE, MA SOLO ALLA GIUSTIZIA  CON

L’EVOLUZIONE STORICA NON SI PUO’ GARANTIRE CHE CASI ANALOGHI SIANO RISOLTI IN MODO

ANALOGO, MA E’ LA COSCIENZA SOGGETTIVA DEL CANCELLIERE CHE GIUDICA. L’EQUITY VENNE

UTILIZZATO IN ALCUNE MATERIE, MA IN ALTRE NO (CONTRATTO).

Dopo il 1660 le decisioni della corte di cancelleria vennero conservate in REPORTS e furono motivate. REPORTS:

documentazioni dettagliate delle sentenze + dispositivo finale, conservate negli INNS.

Nel XVIII secolo nasce la tendenza di seguire il PRECEDENTE.

Grazie a questo periodo l’equity si trasforma in un settore del diritto inglese con istituti + regole + principi  RINUNCIA

alla pretesa di rendere giustizia secondo morale.

CONSEGUENZE OGGI

1. Esiste un settore del diritto inglese retto dall’equity  trust + diritto societario + rimedi in forma specifica

2. Alcune clausole generali di equity sono diventate parte del patrimonio inglese attuale.

RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX SECOLO (1800 , durano circa 30 anni)  rivoluzione del diritto inglese, 4°

PERIODO

RIFORMA INDUSTRIALE  uomo subisce uno shock tecnologico  cultura illuministica  civiltà si trasforma sotto i loro

occhi  i mutamenti investirono l’Inghilterra prima di ogni altra nazione occidentale.

I giuristi inglesi avevano preparato il terreno per le riforme, ma erano impossibilitati nell’attuarle autonomamente 

CRISI  deve intervenire il potere politico (PARLAMENTO).

In Inghilterra le riforme furono un problema > rispetto agli altri Paesi.

LA SCELTA POLITICA FU QUINDI QUELLA DI LIBERARE I GIUDICI DALLE GABBIE, LIMITAZIONI E

PROCEDURE CHE NE DIMINUIVANO LA CAPACITA’ DI AUTORIFORMA.

Sembrerebbe che le riforme inglesi abbiano creato una > differenza tra common e civil law  2 CULTURA HANNO

AFFRONTATO IL MEDESIMO PROBLEMA IN 2 MODI DIVERSI!

In Paesi come ITALIA + FRANCIA + AUSTRIA le riforme illuministiche hanno mutato completamente le fonti del diritto

(al vertice c’era la LEGGE dello stato e subordinati alla legge la dottrina + giurisprudenza).

Le riforme principali inglesi riguardano 3 settori:

1. ORGANIZZAZIONE DELLE CORTI DI GIUSTIZIA

2. FUSIONE DELLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE TRA CORTI DI COMMON LAW ED EQUITY  gli

inconvenienti derivanti dalla separazione delle 2 corti erano gravi e non + giustificabili. Per una stessa lite poteva

essere necessario adire entrambe le giurisdizioni (doppi costi). L’evoluzione dell’equity aveva portato

all’omologazione col common law (anche i giudici di common law potevano quindi valutare egli stessi i rimedi di

equity). Un gran numero di corti furono abolite.

Le prime 2 sono connesse tra di loro e furono legislative.

3. ABOLIZIONE DELLE FORMS OF ACTION: erano cadute in disuso, arcaiche  vengono aboliti i writ e sostituiti

con un atto di citazione. I giudici vengono liberati dalle gabbie delle forms of action  possono quindi essere +

creativi! Le forms of action costituivano però il sistema all’interno del quale si era sviluppato il ragionamento

giuridico + qualsiasi decisione si doveva fondare sulle forms of action. I giudici venivano restituiti al ruolo

elevatissimo di ORACOLI DI DIRITTO, ma senza il supporto del quadro di riferimento conosciuto da secoli! Si

IRRIGIDISCE IL PRECEDENTE VINCOLANTE, altrimenti ci sarebbe stato un diritto libero senza certezza +

prevedibilità.

PRECEDENTE

- Fino al XIX secolo il precedente era rilevante perché i giudici dovevano conoscere + tener conto delle decisioni

di altri su materie analoghe. Se quindi il giudice si discostava senza motivazione dimostrava disprezzo per i

predecessori + crisi del principio della legalità (uguaglianza di fronte al diritto casi = soluzioni =

indipendentemente dal giudice e dal giudicato). Tuttavia i giudici erano consapevoli che avrebbero potuto

discostarsi dal precedente.

- Nel XIX secolo invece il precedente giudiziario è VINCOLANTE IN MODO ASSOLUTO (stare decisis), ciò che

è stato enunciato nella decisione precedente non è solo l’opinione di un giudice, MA la verbalizzazione di una

regola di diritto consuetudinario positivo! RIGIDO TEORIA DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE GIUDIZIARIO!

Il common law è una CONSUETUDINE GIURIDICA (non diritto giurisprudenziale). Si compone di una serie di

norme non scritte, ma conosciute da ogni buon inglese! Il compito di verbalizzarle spetta ai giudici. I giudici

trovano il diritto (TO FIND THE LAW), ma non lo creano (TO MAKE THE LAW) quando una regola del diritto

consuetudinario è stata scoperta e verbalizzata da un giudice viene scoperta e il giudice seguente non fa altro

che adottare il precedente, se si discosta cade in errore.

Teoria ispirata al positivismo giuridico.

SCOPO: difendere l’immagine della legalità giurisprudenziale, senza però il tecnicismo accumulato attorno alle

corti.

FORMALE + UFFICIALE + RIGOROSO

SENTENZA:

- RATIO DECIDENDI: ragione di decidere del giudice. Solo la ratio decidendi è VINCOLANTE. È strettamente

collegata ai fatti di causa. Essenza del principio di decidere.

- OBITER DICTUM: tutto il resto, ha un’efficacia persuasiva, ma non vincolante, generale.

- OPINION: ogni giudice poteva esprimere la propria opinione.

DISSENTING OPINION: ogni decisione per una sentenza può essere presa grazie alla maggioranza dei giudici. Ogni

giudice può avere quindi una propria opinione diversa dagli altri giudici, oppure raramente tutti i giudici hanno la

stessa opinione (ratio decidendi comune). La minoranza è quindi la dissenting opinion, l’opinione dissenziente. Se

non c’è maggioranza sceglie la corte suprema.

Per comprendere cosa è ratio e cosa è obiter serve molto studio ed esperienza. Sentenze molto lunghe!

Il giudice è vincolato dal precedente SOLO se ritiene che il problema sia risolto con la ratio decidendi della sentenza

precedente (identità di ratio), altrimenti il giudice non è vincolato dalle pronunce precedenti se ritiene che il problema

sia distinguibile dai precedenti, deve contenere almeno un elemento che lo distingua dalla sentenza precedente

DISTINGUISHING, il caso viene diversificato.

Per molti secoli la teoria del precedente vincolante è esistita, ma non era completamente sensata!

PUNTO DI FRATTURA: livello di generalizzazione del problema da risolvere  in un caso ci sono sempre dei fatti

concreti non ripetibili in quello successivo (età cavallo)  il giudice nel decidere la controversia non formula la ratio

decidendi in relazione a tutte le particolarità concrete del caso, MA ad un certo grado di ASTRAZIONE di esso. È

però evidente che non c’è limite sicuro alle possibilità di generalizzazione  il giudice seguente può chiedersi se è

vincolato nel seguire la stessa ratio decidendi anche con caratteristiche diverse, ma la soluzione può essere

formulata anche astraendo al massimo il problema! La teoria dichiarativa del precedente giudiziale richiede che il

giudice seguente è vincolato a considerare come regola di diritto il risultato raggiunto nella sentenza precedente sulla

base di fatti che quei giudici hanno considerato rilevanti per decidere. Il PROBLEMA sta nel trovare i fatti rilevanti a

decidere

Nel 1966 la HOUSE OF LORDS emana il PRACTICE STATEMENT per annunciare che NON si era + strettamente

vincolati al precedenti, pur essendo comunque molto rilevanti per il principio della certezza del diritto!  FINE DELLA

TEORIA DICHIARATIVA

I writs hanno costituito la TASSONOMIA per il giurista di common law. Le form of action identificavano una specifica

fattispecie. Il vocabolario tecnico del common lawyer era costituito col nome dei writs (negligence  trespass,

violazione del dovere di diligenza)  ciascuna aveva la propria autonomia contrattuale.

BLACKSTONE risistema il common law secondo un piano organico tratto dal GIUSNATURALISMO. Ha sovrapposto

alle categorie del common law delle MACROCATEGORIE giusnaturaliste che avevano origine nella cultura romanista

(persone + cose + contratti + responsabilità extracontrattuale). Si erano raggruppate le fattispecie del common law

per SCOPI didattici + espositivi (tipi di torts  The Law of Torts).

Le categorie didattiche si trasformano in categorie del ragionamento giuridico operativo.

Le categorie di common law sono state riscritte e risistemate, mentre le antiche form of action sono solo una

nomenclatura tecnica (RIVOLUZIONE SILENZIOSA). La nuova tassonomia + familiare al giurista di civil law: family

law + property + tort + contract  principi di carattere generale. Ciò non significa che c’è stata un’uniformazione tra

common e civil law perché hanno seguito itinerari evolutivi diversi nel formulare i principi organizzativi delle categorie.

4.EPOCA CONTEMPORANEA


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher evetonini di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Santaroni Massimo.

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