Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

La comparazione è una scienza e come tale soddisfa il bisogno di conoscere, in questo caso il diritto, quindi di acquisire un insieme di nozioni teoriche per giungere ad applicazioni pratiche. Inizialmente si pensava che si dovessero verificare le finalità della comparazione giuridica (tipo una prova liberatoria).

• Chi pensava fosse necessario elencarne le finalità connesse al progresso come ad esempio la comprensione dei reciproci popoli, la creazione di un diritto internazionale pubblico, uniformare le norme giuridiche, migliorare il diritto della nazione.
• Chi pensava servisse a preparare un diritto migliore, cercando un modello migliore analizzando i modelli stranieri.

Non è necessario che la comparazione abbia una funzione unitaria, ma può avere diverse funzioni! È inutile ricercare lo scopo della comparazione. La comparazione non contribuisce inoltre a una coesistenza tra le nazioni e unione tra i popoli, ma presuppone la conoscenza della regola giuridica straniera, imparziale (non è scopo della comparazione dare valutazioni/critiche alle scienze giuridiche altrui) visto che serve per conoscere i comportamenti che attua il diritto e ricercare le ragioni di quel determinato comportamento.

Con la comparazione quindi si cerca di studiare i vari modelli, che però non si fondono assieme per mezzo della stessa, ma sussistono, quindi c'è un pluralismo culturale e giuridico. Non c'è un modello migliore degli altri, ogni modello a modo suo è valido!

Evoluzione dello scopo della comparazione

1. Inizialmente la comparazione si occupava di accostare due diversi ordinamenti per ricercarne le somiglianze, i punti comuni, i dati comuni, la funzione comune (opera di Amari).

• 1869, Francia: fondata la Société de législation comparée che si occupava di comparare la legislazione, nel primo congresso del 1900 spiega che la comparazione ha come oggetto il ricavare una base comune e punti di contatto per avere un’unità giuridica. Nessuna premessa pluralistica.
• Anche oggi nel XX secolo c’è la ricerca di punti di contatto, ma non è lo scopo principale della comparazione! Non si deve prefissare prima cosa si potrà trovare, quindi ci possono essere somiglianze, ma anche divergenze! Si possono trovare concordanze, nuclei comuni, ma si possono trovare anche discordanze e nuclei diversificati: identità o diversità. Si presuppone la pluralità di modelli giuridici.

2. Dopo la Prima Guerra Mondiale l’idea di unità va scemando. Non si cerca più di trovare concordanze, ma di crearle. Si vuole uniformare e unificare il diritto. Si credeva che l’unico scopo necessario di comparare fosse quello di unificare! Unificazione ≠ Uniformazione: legislatori adottano una norma formulata nello stesso modo o si introducono norme formulate in modo identico in più ordinamenti.

• 1924, Accademia internazionale di diritto comparato: compito uniformare il diritto
• 1928, UNIDROIT, Roma promuove uniformazione del diritto privato

Unificare è considerato come un bene. Uniformità e pluralismo si escludono a vicenda.

• Jus comune si diffuse in Europa perché gli altri Paesi non avevano le stesse qualità e prestigio (non perché uniformi, ma appunto perché erano ≠).
• Code Civil si diffuse per le sue idee liberali, codificazione e prestigio.
• Pandettistica tedesca.

La diffusione di un modello presuppone una conoscenza di colui che lo imita, conoscenza ≠ comparazione! Lo sviluppo della comparazione non porta però all’unificazione del diritto.

3. Alla fine della Seconda Guerra Mondiale si conoscono common e civil law, sistemi socialisti, etnosistemi di Africa e Asia, e diritto islamico. Quindi viene meno l’idea di unità. Si mette in dubbio che la comparazione sia una scienza, ma viene definita metodo da utilizzare per la ricerca giuridica (oggi è considerata una scienza, comunque una disciplina è in parte scienza e in parte metodo).

Metodo: procedure usate per giungere a dei risultati. Non esiste un unico modo di comparare, ma si possono usare diversi metodi. Non esiste un unico ambito di cui la comparazione si occupa, ma sono diversi. La comparazione non è un metodo, ma per comparare si usano un insieme di metodi.

Scopo della comparazione vista come scienza

Conoscere le differenze esistenti tra modelli giuridici, contribuendo alla conoscenza dei vari modelli mettendoli a confronto tra di loro! Essendo la comparazione una scienza, lo scopo consiste nella conoscenza di dati; nel nostro caso la comparazione si occupa di dati del diritto. Esistono una pluralità di modelli giuridici, la comparazione ne consta l’esistenza e verifica in che modo sono identici e in che modo sono diversi (misura le differenze tra i modelli giuridici).

In analogia alla linguistica moderna che nasce come linguistica comparata, sviluppata. Comparazione come strumento potente. Ma la linguistica non spiega perché una determinata parola ha quel significato, ne consta solo l’esistenza. Allo stesso modo la comparazione giuridica non spiega perché un sistema ha un dato modello, ma ne compara le esperienze.

Comparare segue la conoscenza dei modelli, per comparare si devono conoscere i modelli, ma i modelli consentono di comparare.

Scopo primario della comparazione

Migliore conoscenza dei modelli. Conclusione trovata negli anni ’60:

• 1974, congresso di diritto comparato: scopo della comparazione è la migliore conoscenza del diritto
• 1991, Accademia internazionale di diritto comparato: modifica lo statuto cambiando l’oggetto a studio comparativo dei sistemi giuridici
• 1979, Torino, 5 giornate dell’associazione italiana di diritto comparato: giornate Gorla, oggetto e scopo e metodo della comparazione. Sacco e Denti scrissero le tesi opposte della comparazione in un’opera, che la considera appunto come ricerca di una conoscenza e ricerca di modelli migliori. Le conclusioni spettano a Gorla.

Gorla: inizialmente la sua tesi vedeva la comparazione come conoscenza, la comparazione cerca la law in action e non la law in the book, cerca il diritto sostanziale e non il diritto apparente, la conoscenza pura! Con le 5 giornate rivede però la sua tesi che diventa la ricerca del modello migliore (tesi di Cappelletti, giurista ammirato in ambito mondiale). Il modello migliore si trova con tutto ciò che incide sulla decisione del singolo caso e tutto ciò che avrebbe potuto incidere sulla decisione e ciò che potrà incidere in futuro, fonte secondaria/indiretta che non sono norme adottate da un organo competente (non è quindi solo conoscenza).

La comparazione ha una visione del diritto diacronica, si imbatte nei dati di fatto.

Imitazione dei modelli stranieri può avvenire:

• Fenomeno globale come movimento politico (francese)
• Assorbimento selettivo di singole soluzioni basato sulla conoscenza di dati giuridici di altri Paesi

La comparazione accelera lo sviluppo del diritto perché favorisce la circolazione dei modelli giuridici.

Comparazione dei sistemi

È possibile comparare qualsiasi sistema con qualsiasi altro?

• Sì: coloro che pensano che la comparazione è l’accertamento e misurazione delle differenze tra soluzioni giuridiche
• Fino al 1920 non era possibile che il diritto inglese venisse comparato con altri diritti
• Tra le due guerre invece nasce il confronto tra common e civil law
• I socialisti hanno contestato inizialmente la possibilità che il loro diritto potesse essere comparato con quello borghese.
• Dopo la Seconda Guerra Mondiale si inizia a pensare che sia possibile comparare tra loro qualsiasi sistema, nasce l’ONU che crea un diritto uniforme e omogeneo tra i Paesi.
• Oggi: sì, la comparazione tra ordinamenti diversi è positiva. I vari sistemi sono comparabili nonostante siano diversi o simili, la comparazione non teme le differenze, infatti misura differenze massime e minime.

Constantinesco: contro la compatibilità del diritto culto e del diritto tradizionale, obietta che le società moderne sono consapevoli della propria esistenza e sanno che la vita sociale rappresenta solo una parte della esperienza umana. Rouland: replica la teoria definendola come superata. L’etnodiritto ha il carattere funzionale e strutturale degli altri paesi sviluppati e ha pochi caratteri propri.

Ci sono ordinamenti che ogni studioso trova comparabili, perché sono simili, mentre ce ne sono altri che inizialmente si pensava non fossero comparabili tra loro, nasce una macrocomparazione (famiglie ≠) e microcomparazione (famiglie ~).

Esperienza antropologica giuridica

Le differenze tra società avanzate e l’etnodiritto sono grandi. L’esperienza antropologica è importante per il comparatista perché gli insegna molte verità di fondo e lo previene su errori e pregiudizi. Etnologo: studio ragionato dei modelli: contenuti, differenze e analogie e ricerca (non per applicare o migliorare il diritto). Importanza delle connessioni e correlazioni esistenti tra i modelli, verbalizzazione delle regole quindi ricostruisce il loro contenuto per norme non adeguatamente formulate. Riduce la norma ad uno schema. Antropologia: studio dell’uomo e etnologia: species che compara le popolazioni del mondo.

Problemi di lingua: tradurre o no?

Kiralfy fece un questionario sul revolving funds (non trattato nel nostro ordinamento) con delle domande che presupponevano norme e situazioni giuridiche che in Italia non esistono, non hanno il loro corrispondente. La difficoltà nel questionario non è cercare le regole giuridiche del caso, ma adattare la domanda alle categorie italiane, problema della traduzione. Ci sono termini intraducibili e traducibili.

Oggetto della traduzione

L’Italia usa modelli elaborati da altri Paesi (Francia e Germania), questo prevede una traduzione dei termini nella nostra lingua. Ci siamo dovuti servire di categorie giuridiche omologhe rispetto a quelle elaborate nei Paesi dai quali nascono i relativi modelli. La lingua italiana viene a conglobare con più linguaggi giuridici in una sola lingua (ora si ritiene il linguaggio francese quasi improrpio), non è raro (possession e possesso). Esistono quindi più lingue francesi, più lingue italiane, più lingue tedesche.

Due codici di Paesi diversi possono usare parole omonime con significati ≠, due codici ≠ di un Paese possono diversificare i significati delle parole come due articoli di un codice, due autori di opere, due giudici: le parole non hanno significati assoluti e permanenti!

La prima risposta alla traduzione nasce con la pratica.

• 1974, UNIDROIT (unificazione del diritto privato): redazione di un codice commerciale internazionale, contract e contrat (≠). Nascono problemi che non si possono risolvere con la traduzione (inglese non conosce contrat, francese non conosce contract).

Se più termini sono corrispondenti e traducibili non implica che esista una serie di regole parallele!

Puo’ avvenire che regole operative di due sistemi sono più simili di quanto non lo siano i vocaboli che le esprimono!

Correlazione tra traduzione e comparazione

Traduzione: nell’insieme spetta al comparatista

• Ricerca del significato della frase da tradurre: giurista
• Ricerca della frase adatta per esprimere il significato nella lingua della traduzione: giurista

La norma è precedente alla sua formulazione (consuetudine). Non sempre il dato giuridico viene ad espressione. Il traduttore si preoccupa solo del significato dell’espressione da tradurre, e non è interessato a ciò che va oltre il significato. L’unico obiettivo che ha è la corrispondenza della frase che deve tradurre con un comune concetto nell’altra lingua (≠ comparatista).

La lingua giuridica tedesca del BGB era facile da tradurre perché ad un concetto corrispondeva un solo vocabolo e ad un vocabolo un solo concetto! Le difficoltà nascono quando mancano dei vocaboli corrispondenti nella lingua della traduzione. Inoltre il rapporto tra parola e concetto non rimane uguale a se stesso in tutte le lingue giuridiche.

Sinneddoche: figura retorica insidiosa che crea problemi di traduzione cercare nella propria lingua espressioni capaci di esprimere un doppio valore: significato letterale e sinneddoche. La lingua giuridica dovrebbe essere basata sulla corrispondenza tra un vocabolo e una categoria. Alcuni termini giuridici hanno anche connotazioni ulteriori che implicano simpatia o fobia e sono diversi a seconda dell’origine storica e regola giuridica (risparmio e altro). Alcuni termini trasmettono delle emozioni. Inoltre in una lingua possono esserci correlazioni tra più espressioni (autonomia negoziale e libertà contrattuale).

Nozioni superastratte: possession e Besitz e possesso, potere di fatto sulla cosa senza animus domini o potere di fatto sulla cosa e animus domini.

Genotipo, studiato dal comparatista e fenotipo (risponde al genotipo indicato), studiato da ogni Paese. La traduzione può imbattersi in parole che indicano ampie categorie e hanno un significato legato all’ambiente di origine e altre circostanze, sorta di nome proprio, parole intraducibili, nominalismo giuridico, il nome prevale sul significato.

Potere

Crea la regola giuridica, dottrina definisce i concetti necessari alla conoscenza della regola giuridica. Legislatore può:

• Imporre una nuova parola
• Aggiungere un nuovo significato a una parola vecchia
• Ricorrere a neologismi

Legislatore traduzione normale: fa conoscere nella lingua una serie di dati che sono espressi nella lingua originaria o fa conoscere in molte lingue ≠ concetti.

• Teorico rinunciare a tradurre (trustee)
• Individuare le differenze tra il termine espresso nella lingua studiata e il termine più vicino nella lingua in cui si esprime, se le differenze sono irrilevanti
• Creare il neologismo necessario

Il comparatista non può trasferire una nozione nel proprio sistema senza delle precauzioni, deve misurare divergenze e concordanze.

Oggetto della comparazione

Norme giuridiche di ordinamenti ≠. Non c’è una sola regola giuridica, ma in un Paese ci sono varie formanti:

• Legislativo, L
• Dottrinale, D: esempi dottrina, E
• Giurisprudenziale: massima del giudice, M e quella applicata dalle corti, A

Analizzando tutte le formanti si cerca di comprendere il modello giuridico di un dato Paese. Quindi non c’è un’unica risposta, un’unica norma, ma una pluralità di dati da analizzare! Per analizzare il diritto di un Paese si riconoscono le varie formanti e si eliminano le possibili complicazioni.

Le varie formanti dovrebbero essere identiche, ma per il comparatista non è così! Le formanti possono comportarsi all’interno di un Paese in modo ≠.

Apprendiamo il dato dal libro (dottrina), verifichiamo il codice (legge), analizziamo le sentenze (giurisprudenza). Ci sono casi in cui la giurisprudenza non coincide con la dottrina.

C’è una sola verità giuridica che ha fonte nella legge e viene ricostruita dalla dottrina e applicata dalla giurisprudenza! La legge può avere più interpretazioni, ma solo una è esatta! E la dottrina ci indica quale! Unicità della regola di diritto.

Dottrinari e interpreti: sono più di uno e le loro opinioni non coincidono sempre, ma una soggettiva incertezza deve solo essere provvisoria per poi essere nota la risposta giuridica. La regola ammessa all’interpretazione può essere inoltre in contraddizione con la legge!

Nella comparazione non basta comparare solo le leggi o solo le sentenze, ma tutto nel suo insieme. Non si deve solo conoscere come il diritto è stato applicato nel passato, ma anche i dati presenti oggi e come si potrebbe comportare in futuro.

Per risolvere un caso si verificano le posizioni delle formanti all’interno di un sistema considerato. Due sistemi possono avere due leggi differenti o due insegnamenti dottrinali differenti. Dopo un’attenta analisi possiamo stabilire qual è il grado di dissociazione dei formanti.

La comparazione accetta i modelli giuridici come autonomi, anche se sono fra di loro collegati, i loro connotati non sono sempre uniformi, ma possono avere contraddizioni.

La comparazione ha un numero indeterminato di metodi, ma è una scienza materiale e non analitica fondata sul funzionamento delle regole dei vari sistemi, si misura con dati reali e non con definizioni! La comparazione mette al centro dell’analisi i dati effettivi, è una scienza storica che si dedica a ciò che è reale.

La giurisprudenza di un ordinamento si distingue in base al tipo di ordinamento, ad esempio se si utilizza il precedente giudiziale oppure è un ordinamento legale. Gorla ha ottenuto il risultato della distinzione tra:

• Massima giudiziaria, esplicita, regola emanata dal giudice: regola della massima M (ratio decidendi). Fa conoscere la regola adottata dal giudice. È astratta, non serve alla pratica.
• Ragione del decidere, insieme delle circostanze di fatto, in presenza delle quali il giudice adotta una soluzione: regola che le corti applicano A (obiter dicta). È la regola seguita dal giudice.

Per vedere tutto il diritto si devono collocare tutte le formanti in modo appropriato e ridurre ognuno di essi al ruolo che ha in un ordinamento.

Seminari di Cornell: formazione dei contratti, organizzati Schlesinger, 1957, conferenza tre giorni. Nei tre anni successivi furono formulati i quesiti, opera di 1700 pagine, Gorla è il responsabile italiano che partecipa. Problema: omologazione delle risposte date ai quesiti e autosufficienza di ogni risposta. Schlesinger doveva formulare ogni quesito in modo che in esso emergesse qualsiasi circostanza rilevante in uno dei qualsiasi sistemi analizzati. Obiettivo importante: quando vengono rilevati gli elementi si scopre che in un sistema tali elementi sono ignorati e ritenuti irrilevanti, ma in realtà operano silenziosamente nell’ordinamento tramite le applicazioni.