Sistemi giuridici comparati

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

SOMMARIO

CAPITOLO I - INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO..........................................................1

1. Premessa.................................................................................................................................. 1

2. Funzione del diritto comparato..................................................................................................2

3. Classificazione dei sistemi giuridici...........................................................................................3

CAPITOLO II – IL COMMON LAW INGLESE..................................................................................5

1. Introduzione.............................................................................................................................. 5

2. Giurisdizione regia e il sistema dei writs...................................................................................7

3. Introduzione della giurisdizione di equity (action on the case)..................................................9

4. Il sistema giudiziario inglese...................................................................................................10

4.1. Fisionomia delle decisioni.................................................................................................12

5. Regola del precedente (stare decisis).....................................................................................13

5.1. Operatività dello stare decisis...........................................................................................13

5.2. Eccezione......................................................................................................................... 14

6. Tecniche di overruling e distinguishing....................................................................................15

7. Lineamenti principali della figura del giurista...........................................................................16

8. Il processo.............................................................................................................................. 17

9. Fonte legislativa...................................................................................................................... 17

9.1. Lo Human Rights Act........................................................................................................20

10. Consuetudine........................................................................................................................ 23

CAPITOLO III – IL COMMON LAW AMERICANO.........................................................................23

1. Introduzione............................................................................................................................ 24

2. La nascita della Costituzione americana e il ruolo della dottrina.............................................24

3. Le caratteristiche principali della Costituzione americana.......................................................24

3.1. Art. 1 Cost.: potere legislativo...........................................................................................25

3.2. Art. 2 Cost.: potere esecutivo...........................................................................................25

3.3. Art. 3 Cost.: potere giurisdizionale....................................................................................25

4. Il Bill of Rights americano.......................................................................................................26

5. Emendamenti successivi........................................................................................................ 27

6. Il judicial review....................................................................................................................... 27

6.1. Commerce clause............................................................................................................ 28

6.2. Implied power clause........................................................................................................29

7. The laws of the states............................................................................................................. 29

8. Stare decisis negli USA.......................................................................................................... 31

8.1. Tecniche di overrulling......................................................................................................31

9. Sistema di giustizia degli Stati.................................................................................................34

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10. Sistema di ripartizione delle competenze legislative negli USA.............................................35

11. Comparazione tra il ruolo della dottrina negli USA e in Inghilterra.........................................36

CAPITOLO IV – IL CIVIL LAW.......................................................................................................40

1. Introduzione............................................................................................................................ 40

2. L’esperienza francese............................................................................................................. 41

2.1. Il codice civile francese.....................................................................................................42

2.2. Processo di diffusione del code civil come modello..........................................................44

2.3. Giurisdizione francese......................................................................................................45

3. Il modello tedesco................................................................................................................... 45

3.1. Altri modelli di codificazioni germaniche...........................................................................47

CAPITOLO I - INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO

1. Premessa.

Il diritto comparato ha per oggetto lo studio di ordinamenti giudici differenti da quello italiano. Si

può distinguere tra macro-comparazione e micro-comparazione, nella materia in questione ci si

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occupa di macro-comparazione, cioè del confronto tra sistemi, ordinamenti e famiglie giuridiche,

soffermandosi su particolari momenti storici chiave per il sorgere dei diversi ordinamenti.

La civil law ricomprende gli ordinamenti che hanno in comune la radice del diritto romano, hanno

subito l'esperienza della codificazione, e in cui la dottrina riveste storicamente un ruolo

fondamentale (cfr.: tradizione universitaria bolognese del '200/'300).

Gli ordinamenti di common law, pur appartenendo alla tradizione giuridica occidentale, presentano

aspetti peculiari rispetto agli ordinamenti di civil law: la radice comune degli ordinamenti di

common law è il diritto inglese, non hanno conosciuto una massiccia esperienza di codificazione,

la fonte principale è la giurisprudenza, cioè il diritto che scaturisce dalle corti che risolvono la

controversia concreta. Gli ordinamenti di common law riconoscono alla giurisprudenza un ruolo

fondamentale.

Definizione di sistema giuridico: complesso operativo di istituzioni, procedure, e norme giuridiche.

Definizione di famiglia giuridica: insieme di sistemi che presentano una visione comune sulla

natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, sull'organizzazione e il

funzionamento di un sistema giuridico, sul modo in cui il diritto deve essere creato, applicato e

studiato.

Il diritto comparato è una disciplina recente che si fa risalire alla data convenzionale del 1900, in

cui venne organizzato a Parigi il primo meeting internazionale di diritto comparato, promosso da

due giuristi francesi. Lo scopo era arrivare a definire un diritto comune a tutta l'umanità.

Uno degli scopi del diritto comparato è ancora oggi quello di promuovere una certa

armonizzazione tra gli ordinamenti di tutto il mondo allo scopo di giungere ad una certa uniformità.

Un esempio può essere l'uniformazione del diritto privato patrimoniale (obbligazioni), perlomeno in

ambito europeo, con lo scopo di arrivare all'emanazione di un codice comune. Altri esempi di

discipline uniformi sono ad es. le convenzioni stipulate a livello europeo come quella sui beni

immobili ratificata negli anni 80. Altro esempio sono i principi unidroit, elaborati da un istituto

privato con sede a Roma.

Altra finalità del diritto comparato si concreta nell'uso di discipline di ordinamenti diversi all'interno

del diritto dello stato italiano, a volte in modo suppletivo, altre in modo del tutto sostitutivo (uso

sostanziale del diritto straniero).

Altre volte può verificarsi l'eventualità che un giudice debba applicare istituti di ordinamenti

stranieri, ad es. in caso di controversie che presentano elementi di transnazionalità (cittadini di stati

diversi).

Il diritto comparato interviene anche in tema di politica legislativa, ad esempio in sede di

discussione di una proposta di legge, può essere utile verificare come ordinamenti diversi

disciplinino la stessa questione.

2. Funzione del diritto comparato.

Le funzioni del diritto comparato sono state oggetto di un manifesto dei comparatisti in Italia. Si

possono distinguere diverse funzioni:

1. Funzione della conoscenza  contribuisce a creare una conoscenza più critica del giurista

nei confronti del proprio ordinamento e strumentale all’individuazione del migliore modello.

2. Funzione di uniformazione ed armonizzazione del diritto  questa funzione si esercita

attraverso strumenti di soft law e di hard law.

3. Funzione in ambito politico legislativo  le conoscenze comparatistiche possono essere utili

nel momento in cui il sistema giuridico ha risolto problemi che il legislatore si accinge a

disciplinare.

Quella della comparazione giuridica è un’applicazione necessaria. Tuttavia, bisogna agire con

cautela: non bisogna agire in modo acritico per evitare crisi di rigetto da parte dell’ordinamento

ricevente. Prima di ispirarsi e recepire un modello straniero occorre vedere bene come questo

modello opera nell’ordinamento di riferimento, non fermandosi al dato puramente apparente.

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Quindi, bisogna vedere le regole operative che risultano nell’applicazione concreta. Bisogna

vedere se l’ordinamento ricevente abbia premesse adeguate di cultura giuridica in termini generali.

Queste operazioni di trapianto giuridico devono essere effettuate in modo cauto, per evitare

l’insuccesso.

È opportuno fare riferimento ad un’altra tematica, ossia la traduzione giuridica. In effetti, negli

anni recenti i comparatisti sono stati sollecitati sul fronte della traduzione giuridica e dei problemi

che pone nell’ambito dell’UE. Le leggi sono tradotte nelle lingue dei vari paesi membri. Le

conoscenze di diritto comparato sono estremamente utili per evitare una mera traduzione letterale.

È necessario sapere a quale traduzione corrisponde una determinata nozione giuridica, altrimenti

si rischiano fraintendimenti. La traduzione è collegata all’esigenza di conoscere l’ordinamento in

questione o almeno i suoi caratteri fondamentali.

3. Classificazione dei sistemi giuridici.

I singoli sistemi di diritto vengono raggruppati in gruppi o famiglie giuridiche al fine di facilitarne lo

studio e la ricerca. Tale classificazione non è mai definitiva, in quanto muta costantemente nel

tempo in quanto i sistemi giuridici continuamente cambiano (c.d. relatività temporale).

È una problematica che accompagna la comparazione giuridica fin dalle sue origini. I primi

comparatisti nell’opera di classificazione hanno iniziato con l’utilizzare i c.d. criteri esterni ossia

criteri che poco avevano a che fare con la fisionomia dell’ordinamento giuridico (criteri geografici,

etnografici, razziali ecc.). Questi criteri furono abbandonati per fare spazio ai c.d. criteri interni che

danno preferenza al dato dell’ordinamento giuridico.

Tra i comparatisti che hanno contribuito a questa svolta possiamo ricordare Arminjon, Nolde e

Wolff i quali hanno individuato come criterio di classificazione il contenuto intrinseco di un dato

ordinamento.

Su questa scia occorre ricordare la classificazione proposta da Renè David: egli ha utilizzato due

criteri in parte riprendendo l’approccio dei primi tre ovvero il criterio tecnico giuridico

approfondendo gli elementi giuridici di un dato sistema. Ha aggiunto un ulteriore criterio ideologico

(o ideologia). Egli afferma che non ci si deve fermare solo ad elementi prettamente giuridici ma

bisogna tenere in considerazione anche l’ideologia ovvero la presenza di una dottrina religiosa,

filosofica od economica che vadano ad incidere sul diritto di quell’ordinamento.

In virtù di questi due criteri David individua una classificazione che vede le seguenti famiglie

giuridiche:

- Famiglia romano germanica  interessa i paesi dell’Europa continentale;

- Famiglia di common law  si riconduce agli ordinamenti inglese, statunitense, canadese e

neozelandese;

- Famiglia socialista;

- Altre concezioni dell’ordine sociale del diritto in cui David riconduceva i diritti dell’Estremo

Oriente (Cina e Giappone).

A questa classificazione segue un’altra classificazione (Zweigert e Kotz) che adotta il criterio dello

stile di un ordinamento. In realtà, tale criterio è pluridimensionale ossia alla cui fisionomia concorre

una pluralità di fattori. I comparatisti devono ricercare e approfondire lo stile di un sistema tenendo

in considerazione più fattori di un dato ordinamento che concorrono a formarlo. Tali fattori sono

cinque:

1. Evoluzione storica del sistema  in che modo che le vicende storiche hanno influenzato

quell’ordinamento;

2. Fonti del diritto e la loro interpretazione  si può fare riferimento alla fonte legislativa,

alla fonte giurisprudenziale e la fonte dottrinale le quali ne danno un’interpretazione quale

operazione fondamentale nella creazione delle regole operative di un sistema giuridico.

Un concetto affine a quello di fonte del diritto è il concetto di formante del diritto. Esso è

stato introdotto da Rodolfo Sacco e ricomprende le fonti non formali e non riconosciute che

operano in un dato ordinamento, oltre alle fonti formali e le fonti giurisprudenziali.

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Sul criterio delle fonti del diritto si fonda la distinzione tra famiglia di civil law e famiglia di

common law. La prima ricomprende gli ordinamenti dell’Europa continentale e gli

ordinamenti che hanno quale radice comune il diritto romano e che hanno conosciuto

l’esperienza della codificazione del diritto e il ruolo della dottrina in questi ordinamenti sia

nell’elaborazione del diritto che nella formazione dei giuristi. Invece, il common law è

formato dagli ordinamenti che non hanno conosciuto il recepimento del diritto romano e che

hanno come radice comune il diritto inglese. Tali ordinamenti non hanno conosciuto

l’esperienza della codificazione del diritto e sono accomunati dal fatto che si tratta di

ordinamenti la cui fonte di produzione del diritto principale è la giurisprudenza, ossia il

diritto dei giudici caso per caso nel contesto della loro attività (c.d. case law).

Quindi il criterio della fonte è stato usato dai comparatisti principalmente per individuare i

sistemi di common law e di civil law;

3. Mentalità del giurista  essa è legata alla fisionomia delle fonti. I giuristi di common law

hanno un approccio induttivo e quindi sfuggono a clausole generali e astratte i giuristi di

civil law hanno un approccio deduttivo che si lega fortemente al codice, ovvero alla legge

scritta;

4. Istituti particolari di un sistema  essi sono nati e si sono sviluppati in un determinato

contesto e sistema che sono peculiari alla realtà di un determinato sistema. Un esempio è il

Trust, un istituto particolare per il common law. È nato in Inghilterra e si compone di due

negozi: contratto di trasferimento della proprietà di determinati beni da un soggetto ad un

altro e un negozio fiduciario che accompagna il primo in quanto il soggetto a cui viene

trasferita la proprietà si lega all’altro soggetto mediante un rapporto di fiducia. Esso ha

trovato fortuna anche in ordinamenti che non sono di common law. Un altro esempio è

rappresentato dai torts che rappresentano l’ambito della responsabilità extracontrattuale

negli ordinamenti di common law.

5. Ideologia  la presenza di una data dottrina religiosa, filosofica o economica che influenza

un dato sistema giuridico.

Attraverso questi fattori si individuano diverse famiglie:

- Gruppo romanistico;

- Gruppo germanico;

- Gruppo angloamericano;

- Gruppo scandinavo;

- Gruppo dei paesi socialisti;

- Ulteriori sistemi di diritto (Estremo Oriente, diritto islamico e diritto indù).

Ciò che distingue questa distinzione da quella proposta da David è data dal fatto che questa tiene

separati i gruppi romanistici da quelli germanici. Questo perché Zweigert e Kotz ritenevano che le

vicende storiche che hanno interessato la Francia e l’area germanica sono significativamente

diverse tali da giustificare un gruppo romanistico distinto. Stesso discorso vale per i paesi nordici.

Una classificazione più recente è data da due comparatisti italiani: Mattei e Monateri. Essi

affermano che in precedenza non si è tenuto in considerazione alcuni avvenimenti geopolitici

rilevanti che hanno caratterizzato gli ultimi decenni, come ad esempio la caduta del muro di Berlino

e l’affermarsi di alcuni paesi come la Cina. Quindi, è necessario ripensare la geografia di queste

famiglie giuridiche alla luce di questi importantissimi eventi. I due autori propongono una

classificazione che si basa essenzialmente sul fattore rappresentato dallo strumento e dal modello

di organizzazione di rapporti sociali prevalente in un dato ordinamento. I due autori analizzano