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Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

1. Introduzione.

Una prima osservazione che diversi comparatisti fanno riguarda la significativa omogeneità che

unisce questi ordinamenti dal punto di vista giuridico. Questa omogeneità si vede attraverso diversi

fattori storici, tra cui la lingua  storicamente questi ordinamenti fanno parte di paesi che sono state

colonie dell’Impero britannico. Questo va ad influenzare il diritto applicato nelle colonie. È una

questione definita nel caso Calvin’s case (1608) in cui i giudici inglesi hanno affermato che i sudditi

della corona portano con sé il diritto inglese nella misura in cui le condizioni di quei territori che ne

permettano l’applicazione. Tale caso ha favorito un diverso grado di recezione del diritto inglese

nelle colonie (in alcuni casi l’applicazione non vi è sempre stata perché non c’erano le condizioni).

Vi è un altro istituto inquadrato nell’ambito delle istituzioni delle colonie inglesi che ha favorito il

recepimento del diritto inglese o comunque l’evoluzione del diritto nella colonia compatibile con il

diritto della madre patria. Si chiama Judicial Committee of the Privy Council. È una sorta di

corte suprema dell’intero Commonwealth britannico che assicurava il controllo sulla compatibilità

del diritto delle colonie con il diritto inglese.

Al di là di questi elementi abbiamo un ulteriore elemento che favorisce l’omogeneità tra i diversi

ordinamenti che appartengono al common law. Si tratta della comunanza linguistica: in questi

paesi si parla l’inglese. Essa favorisce l’interazione tra i diversi giuristi di questi paesi e quindi la

risoluzione di questioni giuridiche soprattutto nei processi di politica legislativa.

Quando si parla di diritto inglese quale radice comune del diritto dei paesi di common law si

intende il diritto dell’Inghilterra distinguendolo dal diritto della Gran Bretagna la quale è costituita

oltre dall’Inghilterra anche dalla Scozia e dal Galles in virtù della fusione avvenuta tra Corona

inglese e Corona scozzese all’inizio del Settecento. Non si intende nemmeno il diritto del Regno

Unito che anch’esso è composto da Scozia, Galles, Inghilterra e Irlanda del Nord.

Il diritto inglese si è sviluppato come radice comune dei vari ordinamenti di common law a partire

da un importante evento storico che ha segnato la storia dell’Inghilterra  la conquista dei

Normanni nel 1066. Guglielmo duca di Normandia ha sconfitto l’ultimo sovrano anglosassone

Harold nella battaglia di Hastings conquistando i territori anglosassoni. La Normandia si trova nella

Francia nordoccidentale. Egli instaura quindi in questi territori un sistema di tipo feudale già

collaudato con successo nei territori normanni. Tale sistema era notevolmente accentrato ed era

basato su feudi che vedevano a capo i vassalli (Tenants in chief) i quali a loro volta creano un

sistema di vassallaggio di secondo grado, i valvassori (Sub-tenants). Sia i vassalli che i valvassori

mantenevano un rapporto diretto di lealtà con il sovrano. È stato un sistema che ha preservato il

potere centrale del sovrano sui signori e respingeva le varie forze centrifughe che venivano dai

signori feudali  uno strumento utilizzato dal sovrano che serviva per rendere una maggiore

amministrazione dei territori feudali era il Doomsday Book è stato una sorta di libro del catasto in

cui il sovrano registrava tutti i possedimenti terrieri del regno assieme agli elementi produttivi

(MINUTO 49).

A questo accentramento politico è corrisposto nel corso del tempo un’organizzazione anche sul

piano dell’amministrazione della giustizia con un forte accentramento. In realtà l’organizzazione

della giustizia a livello locale veniva fatta dalle corti feudali. Accanto a queste corti si viene a creare

un sistema di giustizia amministrato dalle corti regie amministrate dalla corona. Esse si sono

formate all’interno di un consiglio (Curia regis). All’interno del consiglio prendono forma delle

commissioni che pian piano diventano vere e proprie corti avente potere giurisdizionale sotto i

successori di Guglielmo.

Dalla Curia regis si staccano infatti delle cellule giudiziarie che poi diverranno vere e proprie corti:

King's Bench, Exchequer, Common Pleas (corte delle udienze comuni).

La corte dello scacchiere era una commissione con funzioni tributarie e fiscali legate alla gestione

e riscossione dei tributi -> successivamente lo scacchiere (Exchequer) estende la propria

competenza giurisdizionale decidendo controversie tra consociati quando esse hanno ricadute di

tipo fiscale sulla corona. Inizialmente si occupava di controversie tra corona e consociati.

L’altra corte che si viene a differire all’interno della Curia regis (le corti prendono anche il nome di

corti di Westminster) è il banco della regina o del re (King/queen’s Bench)  si occupa di

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controversie in ambito penale e civile (anche in ambito di responsabilità extracontrattuale) tra

singoli che potevano mettere a rischio l’ordine pubblico. Questa corte esercitava anche una

competenza di controllo sull’operato delle altre corti.

Altra corte che si sviluppa dalla Curia regis è la Corte delle Udienze Comuni (Common Pleas) che

si occupa dei contenziosi che interessano i singoli privati.

Tutte queste sono le corti di common law e per secoli sono i protagonisti nella formazione delle

regole giurisprudenziali che vanno a comporre il common law.

Queste corti non si sono sostituite alle corti feudali, ma si sono poste accanto assicurando

l’amministrazione di una giustizia regia. Tuttavia si sono messe in competizione con le corti feudali

e alla fine hanno prevalso avvalendosi di strumenti particolarmente efficienti rispetto quelli utilizzati

dalle corti feudali.

Le corti regie si avvalgono di strumenti processuali che aumentano nel corso del tempo la

competitività con le corti feudali: ad es. viene introdotto lo strumento della giuria come strumento

volto ad ottenere l'accertamento diretto dei fatti della controversia. Le corti locali all'epoca

accertavano il fatto con strumenti rozzi, arcaici e superstiziosi come le ordalie.

La giuria era inizialmente costituita da soggetti vicini al luogo in cui si erano verificati i fatti oggetto

della controversia.

L’atto introduttivo delle corti regie è rappresentato dallo strumento del writ. I consociati che

volevano ottenere giustizia di questi accordi dovevano ottenere dalla cancelleria delle corti regie un

writ, ossia una lettera che recava un ordine del sovrano che poteva avere due destinatari:

1. Il feudatario  il writ ordinava al feudatario di prendersi a carico quella controversia

altrimenti andava sotto la corte regia.

2. Lo Sceriffo (Sheriff), ovvero il rappresentante regio delle diverse province.

Forza di azione (force of action)  attraverso il writ il consociato poteva ottenere giustizia.

2. Giurisdizione regia e il sistema dei writs.

Nel corso del tempo si instaura un vero e proprio sistema di writs perché si affermano una pluralità

di writs e quindi tante tipologie di ricorsi giurisdizionali. Esso costituisce l’atto introduttivo alle corti

regie.

Il writs è emanato dal sovrano anche se concesso dalla cancelleria.

I writs possono essere ordinari o straordinari a seconda che possano essere già stati consolidati

nel registro di azioni. Quelli straordinari non sono ricompresi nel registrum e quindi sono concessi

dietro pagamento di ingenti tasse giudiziarie.

Il sistema di writs amministrato dalle corti di Westminister attrae la giustizia a sé. Consente alle

corti regie di comporre un corpus di regole giurisprudenziali. Facendo questo esse si sono messe

in competizione con le corti feudatarie. All'amministrazione della giustizia è legata quindi non solo

la semplice funzione di risoluzione del caso, ma anche la prerogativa di creare norme di origine

giurisprudenziale. La competizione tra sovrano e feudatari si gioca quindi soprattutto sulla

prerogativa di creare norme caso per caso, che poi vengono nel tempo estese a casi successivi.

La tensione fra corona e feudatari culmina nell'emanazione di 3 grandi atti, che vanno a definire le

prerogative rispettivamente di sovrano e Lords: Magna Charta (1215), Provisions of Oxford (1258),

Statute of Westminster II (1285).

L’attrazione di controversie da parte delle curie regie ha un duplice scopo:

1. Economico  esse portavano proventi economici alla corona;

2. Consentire alle corti regie di formare un insieme di norme di matrice giurisprudenziale e di

sottrarre alle corti feudatarie il potere di adottare ed elaborare delle regole sulla base delle

quali si regolavano rapporti tra consociati.

Nella storia di questo diritto si dice che gli elementi precedono i diritti  affinché un diritto soggettivo

possa essere riconosciuto e quindi difeso dinnanzi ad una corte, è necessario che venga

riconosciuto uno strumento che consenta di poterlo far valere.

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L’attrazione via via crescente del contenzioso da parte delle corti regie determina delle forti

tensioni tra corona e feudatari. Tali tensioni trovano una composizione nel corso del XIII secolo con

l’emanazione di tre atti:

1. Magna Charta del 1215  con essa si è affermato il principio secondo cui lo stesso sovrano

è vincolato dal diritto vigente. Se non viene rispettato tale principio i Lords saranno a loro

volta svincolati da ogni forma di lealtà con il sovrano. La Magna Charta è importante perché

troviamo affermati dei principi importanti che troveranno maggiore sviluppo nella storia del

diritto inglese e del diritto americano. Essi verranno recepiti e sviluppati all’interno

dell’ordinamento statunitense. Tra questi possiamo ricordare il principio dell’equo processo.

2. Provisions of Oxford del 1258  prevede una disposizione importante ed incidente sul

sistema dei writs. Si prevedono che la cancelleria non potrà più emanare writs nuovi senza

l’assenso del parlamento. Sottraggono alla cancelleria il potere di adottare writs nuovi.

3. Statute of Westminister II del 1285  Il sistema dei writs viene attenuato ulteriormente da

questo atto. Ha consentito alla cancelleria di concedere l’applicazione di writs già esistenti

nel registrum in consigli di caso, ossia in casi simili.

Con questi tre atti si ridisegnano i rapporti politici tra corona e parlamento e tra corona e feudatari.

Inoltre, si ridisegna i confini di questo sistema di writs che ridisciplinano le modalità di accesso alle

corti regie.

Le corti regie attribuiscono l’organizzazione della giustizia un carattere fortemente accentrato

influenzando anche la formazione dei giuristi.

Allo stesso tempo accanto a questo carattere si può rilevare già in eventi precoci un altro carattere

che va nella direzione opposta in quanto già a partire dal 1072 si afferma accanto ad un sistema

accentrato di corti regie un sistema di giustizia itinerante. Infatti, accanto a un sistema di giustizia

centralizzata con sede a Londra, si affianca il sistema delle assise, cioè di corti itineranti dislocate

nelle diverse provincie del regno in modo tale da raggiungere capillarmente tutti i consociati.

Succede che il sovrano con alcuni dei propri giudici assume la consuetudine di recarsi nelle

diverse provincie del regno per l’amministrazione della giustizia. Essa va ad integrare il sistema

accentrato ed è finalizzato a raggiungere in modo capillare le diverse zone provinciali del regno.

L’efficienza e anche la capacità del sistema di giustizia di concorrere alle corti locali si affida a

queste due componenti che vanno nel senso opposto.

Le corti regie sono le prime protagoniste nella formazione di un corpo di regole giurisprudenziali

che prendono il nome di common law (diritto comune). Si crea un diritto unitario attraverso il regno

nelle diverse provincie. Queste corti sono in grado di creare un tessuto di diritto giurisprudenziale

che vale in tutto il regno.

Il termine common law è polivalente ed esprime più di un significato. Infatti, il termine inteso in

senso lato va ad indicare un’intera famiglia giuridica, ovvero quella a cui si riconducono gli

ordinamenti che hanno come radice comune il diritto inglese. L’accezione in senso stretto invece

va ad indicare il corpus di regole giurisprudenziali elaborato precedentemente dalle corti regie di

Westminister.

Si viene ad affermare una seconda protagonista nello sviluppo del diritto inglese. Essa è la corte di

cancelleria che si aggiunge alle corti regie.

Nel corso del ‘300 il sistema dei writs conosce una nuova ridefinizione. Senz’altro le Provisions of

Oxford cristallizzano tale sistema rendendolo più implicito. Questi atti producono effetti che

diminuiscono sensibilmente la possibilità delle corti regie di venire incontro a nuove esigenze di

tutela diverse da quelle già esistenti. A questo problema si aggiungono ulteriori problemi che

contribuiscono ad una situazione di crisi della giustizia regia. Essi riguardano il moltiplicarsi di

ipotesi di corruzione dei giudici e dei giurati. I soggetti consociati che non riescono ad ottenere

tutela delle loro pretese cominciano a rivolgersi direttamente al sovrano tramite il cancelliere

(Chancellor) quale fonte primaria di giustizia in modo tale da ottenere in qualche modo giustizia e

soddisfazione delle proprie pretese. Il cancelliere è la figura più prossima al sovrano il quale

risolveva le questioni mediante equità. 9

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Intorno alla figura del cancelliere si viene a formare una vera e propria corte di cancelleria alla

quale si aggiungerà una corte d’appello. Nel corso del 300 vediamo che accanto alle corti regie di

common law si viene a sviluppare in modo parallelo una nuova giurisdizione che prende il nome di

giurisdizione di equity.

È importante notare che questa nuova giurisdizione non va a sostituirsi alle corti regie, ma opera in

modo parallelo ed introduce nuove regole giurisprudenziali aventi natura complementare alle

regole di common law  Va ad integrare il common law (Equity follows the law).

Un altro adagio è l’equity acts in personam  la giursdizione di equity è dotata di strumenti molto

più coercitivi rispetto all’altro in quanto agiscono sulla persona del convenuto determinandone

determinati comportamenti i quali se non venivano rispettati si andava incontro ad un oltraggio alla

corte.

Si introducono nuovi elementi che le corti common law non potevano offrire ai consociati, come il

risarcimento del danno nel caso di illecito civile utilizzato come rimedio nelle ipotesi di

inadempimento delle obbligazioni contrattuali. Il risarcimento del danno non è l’unico strumento in

quanto potrebbe non essere sufficiente. Per ottenere un esatto adempimento dell’obbligazione era

necessario rivolgersi alla giurisdizione di equity.

Un’altra ipotesi di rimedio tipicamente assicurato dal cancelliere e dalla sua corte è l’Injunction, che

integra una salvaguardia di posizioni giuridica soggettiva senza la quale rimarrebbe scoperta. Esso

è un ordine rivolto dal cancelliere per ottenere un fare o un non fare per prevenire il verificarsi di un

danno a sé medesimo o alla sua proprietà.

Un altro esempio è rappresentato dal riconoscimento della violenza morale come causa di

invalidità di un accordo. Le corti di common law riconoscevano solo una violenza fisica come vizio

del consenso.

Altro ancora è l’istituto del Trust  si è evoluto in seno alla giurisdizione di equity. Il Trust risulta da

due atti:

1. Trasferimento della proprietà da un soggetto ad un altro.

2. Negozio fiduciario nella misura in cui il soggetto diventato titolare (trustee) amministra i beni

a beneficio di più soggetti.

Le corti di common law riconoscevano solo il primo atto. Quindi il trustee poteva amministrare i

beni in piena autonomia. Per ottenere salvaguardia delle proprie pretese i beneficiari cominciano a

rivolgersi alle corti di cancelleria. Esse offrono ai beneficiari salvaguardia delle proprie pretese

anche l’accordo intercorso tra il fiduciante e il fiduciario. Si riconosce tutela prendendo in ipotesi

che il trustee dispone dei beni dietro corrispettivo. La corte riconoscerà che il bene su cui i

beneficiari possono avanzare pretese sarà tale corrispettivo ottenuto.

3. Introduzione della giurisdizione di equity (action on the case).

L’action on the case indica una delle modalità con cui il common law ha potuto evolversi nel

tempo. Presso la metà del 1200 le Provisions of Oxford hanno attenuato il sistema dei writs. Si

tratta di una estensione e applicazione di forme già esistenti a casi e fattispecie che non sono

veramente simili ma che si possono ricollegare a questa non per criterio di somiglianza bensì per

criterio per analogia di ratio della salvaguardia. Uno degli esempi più importanti è rappresentato

dal trespass on the case che ne è una particolare declinazione. Il trespass classico è il trespass to

person che è una invasione violenta e diretta nella sfera personale di un soggetto.

Ci sono altre forme di trespass: il trespass to land e il trespass to goods. Esse costituiscono una

violazione diretta e violenta nella sfera dell’individuo che riguarda la proprietà (mobili e immobili). Il

rimedio tipico era quello del risarcimento del danno.

Caso Humber-Ferryman  un soggetto affida ad un traghettatore di bestiame e merce il proprio

cavallo affinché lo traghetti attraverso un fiume, dietro pagamento di una ricompensa. Succede che

il traghettatore carica troppo l’imbarcazione e il cavallo cade e affoga. Il soggetto che si era

accordato con il traghettatore che tipo di azione può esperire? In realtà, il proprietario del cavallo si

trova a corto di forme di azione per avanzare le proprie pretese. Mancano dei requisiti, non è

un’invasione diretta e violenta ed altri elementi per i quali il proprietario del cavallo non può

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avanzare azioni riconducibili al diritto contrattuale. Il writ of covenant consentiva di far valere la

responsabilità contrattuale di un soggetto qualora l’accordo fosse stato stipulato in forma scritta.

Non offre tutela per gli accordi verbali. La corte accetta di salvaguardare le pretese di colui che

aveva subito utilizzando la forma di azione del trespass in un qualche modo modificata. Prende il

nome di action (o trespass) on the case. È una forma di azione derivata dal tresspass che

rappresenta degli elementi di novità rispetto alla formula originaria.

Nel diritto inglese l’ambito della responsabilità contrattuale attraverso l’affermarsi del trespass on

the case deriva dal ceto della responsabilità extracontrattuale. Le corti riescono ma far derivare le

forme di responsabilità extracontrattuale un corpus di regole che interessa la responsabilità

contrattuale.

L’action on the case è uno strumento che ha consentito alle corti di giostrarsi attraverso le

limitazioni imposte nel corso del XIII secolo.

In ogni caso tali limitazioni hanno impedito le corti nel rispondere a situazione del tutto nuove.

Questa crisi ha aperto una nuova giurisdizione che si è aggiunta a quella di common law. Prende il

nome di giurisdizione di equity.

L’equity si distingue dalle corti di common law non sotto il profilo dei rimedi che può assicurare

all’attore ma anche per quanto riguarda il tipo di processo che connota la corte di cancelleria.

Dinnanzi alle corti di common law il processo era rappresentato dal modello accusatorio

(adversary) il processo che si celebrava dinnanzi alla corte di cancelleria era un processo

inquisitorio. Questo è un processo scritto e segreto che non contemplava la presenza della giuria.

In sostanza era un processo derivante da quello romano canonico. Il cancelliere è stato un

ecclesiastico e quindi si avvaleva di funzionari chierici formati dal diritto romano canonico.

Oltre a questa differenza si può notare un’altra differenza rispetto alle corti di Westminister. Essa

riguarda la fisionomia dell’atto introduttivo del processo. La disciplina dell’accesso alle corti di

Westminister si connota nell’esistenza di un sistema di writs.

Dinnanzi le corti di equity l’atto introduttivo prende il nome di Bill of Subpoena che è di carattere

generale e non prevede uno schema tipico delle pretese dell’attore. Si possono affermare pretese

di vario tipo.

In tale atto introduttivo non si disegna una particolare forma di azione con specifici elementi di

fatto, ma recepisce varie ipotesi e varie pretese dell’attore. Tale atto sarà l’atto introduttivo che avrà

maggiore successo.

Come ne rappresenta l’adagio, la giurisdizione di equity si è aggiunta e non si è sostituita alle corti

regie. Questo non significa che nella storia del diritto inglese non ci siano stati momenti di forte

attrito tra questi sistemi di corti. Queste tensioni erano veri e propri conflitti e si erano verificati in

una data epoca storica: si assiste ad un tentativo degli Stuart di affermare pretese assolutistiche,

ovvero il tentativo di affermare una monarchia assoluta. Il conflitto fra sovrano e parlamento ha

trascinato forti tensioni tra giurisdizione di equity e corti regie. Questo perché questi due sistemi di

corti hanno appoggiato la corte di cancelleria le pretese assolutistiche del sovrano e le corti di

equity hanno appoggiato il Parlamento.

Ancora oggi abbiamo questa suddivisione: questo dualismo è durato a lungo perché è stato abolito

e superato solo nella seconda metà dell’800. Questa riforma che li ha aboliti è avvenuta tra il 1873

e il 1875. È una riforma importante perché delinea gli aspetti principali del sistema di giustizia in

Inghilterra che ancora oggi sussistono. I principali aspetti di riforma sono:

1. Abolizione del dualismo tra sistema di corti di common law e sistema di corti di equity e

viene introdotto un sistema unico di corti, una giurisdizione unica con un primo grado di

giudizio, un secondo grado di giudizio (corte di appello competente sia in materia civile che

in materia penale) e un terzo grado di appello che è rappresentato da una commissione

giudiziale incardinata in uno dei due rami del parlamento: House of Lords. Tale

commissione è costituita dai membri della House of Lords che per consuetudine non

partecipavano all’attività legislativa. 11

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

2. Abolizione del sistema dei writs. Esso era già stato toccato dal legislatore negli anni

precedenti. Viene ad essere il writ of summons che assomiglia al Bill of Subpoena. Tale writ

of summons assume poi nuova denominazione e prende il nome di claim form.

3. Tutti i giudici dell’unico e nuovo sistema di corti possono amministrare i diversi rimedi

originati sia nel sistema di common law che nel sistema di equity. Si parla di fusione dei

rimedi.

4. Il sistema giudiziario inglese.

Ancora oggi esiste un Judicial Committee of the Privy Council (commissione giudiziaria privata

all’interno del consiglio privato della Corona) che ha sempre operato in ultima istanza nei sistemi di

Commonwealth, e si configura come una corte sovranazionale, istituita inizialmente per sorvegliare

i diritti delle colonie.

Più importante è il ruolo della Supreme Court, è l’ultimo grado di giustizia per tutto il Regno

Unito –Scozia, Galles, Inghilterra, Irlanda- essa è stata prevista dal Constitutional Riform Act del

2005, divenuta operativa solo nel 2009. Prima della Supreme Court esisteva un’altra massima

istanza del giudizio, sostituita dalla prima, la Appellate Committee, interna alla House of Lords,

uno dei due rami del parlamento di Westminster, quindi si creava anche una forte commistione di

poteri tra membri della commissione di appello e membri dell’ala del parlamento.

 Si volle allora creare un organo autonomo abolendo la Appellate Commitee e istituendo la Corte

Suprema.

La corte suprema si occupa – oltre ad essere giudice di ultima istanza – delle “devolution issues”.

I Judicature acts hanno introdotto:

1. Una corte di primo grado o High court si articola in tre sezioni:

• Queen’s Bench Division: competente per le materie di cui si occupavano il Kings’s e

Queen’s bench, materia contrattuale ed extracontrattuale;

• Chancery Division: ha competenze nelle controversie che erano decise dall’equity;

• Family Division.

 Accanto al primo grado si collocano le County Courts, per i contenziosi di basso valore;

dunque sono anch’essi giudici di primo grado.

 In ambito penale al primo grado si collocano le Magistrates’ Courts, formate da giudici laici –

di pace – e hanno competenza per le cause penali minori, che non necessitano l’intervento della

giuria, altrimenti si ricorre alla High Court; e inoltre hanno qualche competenza relativa al diritto di

famiglia.

2. Una di appello, Court of Appeal: essa si suddivide in due Divisions – sezioni:

• Civil Division: sezione civile, chiamata High Court of Justice;

• Criminal Division: sezione penale, chiamata Crown Court.

3. Un giudice di ultima istanza oggi è la Supreme Court, mentre Judicial Committee of the

privy council mantiene competenze residuali.

Con la riforma del 1873-75 viene introdotto un unico sistema di giustizia che assorbe i sistemi di

common law e equity. Si ha la High Court in primo grado e la corte che fa riferimento al Parlamento

come corte di ultima istanza. Le Country Courts si occupano invece delle cause di modico valore.

In secondo grado si ha la Court of Appeal con le sue sezioni civile e penale. Al di sopra, come

terzo e ultimo grado di giudizio, si ha la Supreme Court.

All'interno del sistema di giustizia occorre menzionare la presenza di vari tribunali speciali che si

sono affermati in concomitanza con l'adozione del welfare state, per cui lo stato si assume compiti

importanti dal punto di vista dell'assistenza sociale. Sono tribunali che hanno competenza per

contenziosi relativi al welfare state (ad es. previdenza sociale). Tali tribunali alle soglie degli anni

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'00 erano numerosi e rispondevano a due tipologie di contenzioso: p.a. vs. privati cittadini, tra

privati per determinate materie ad es. la locazione, licenziamenti per giusta causa.

Nel 2007 una riforma ha ridotto/creato un tribunale unico in primo grado e un tribunale d'appello e

ha ricondotto i tribunali speciali ai due tribunali summenzionati, dei quali ora rappresentano delle

mere sezioni. Non tutti i tribunali speciali sono stati interessati dalla riforma in questione, alcuni

sono rimasti autonomi organi di giustizia.

All'interno della King's Bench division vi è una sezione che merita un qualche cenno di

chiarimento, la Administrative Court. È una sezione creata a inizio anni '00, i cui contenziosi erano

precedentemente rimessi ai giudici generali della King's Bench. La Administrative Court si occupa

in generale in tutti i casi in cui non sia previsto un diverso organo di giustizia, del contenzioso tra

privati e pubblica amministrazione dal punto di vista del sindacato e controllo giurisdizionale

(legittimità degli atti della P.A.). Per impugnare un atto della P.A. occorre il particolare

procedimento che dagli anni '70 prende il nome di judicial review.

Manca una corte costituzionale in primo luogo per la mancanza di una costituzione scritta.

Esistono solo leggi ordinarie alcune delle quali di rilevanza costituzionale.

La Supreme Court riassume le competenze di Cassazione, Consiglio di stato e materie di

rilevanza costituzionale ad es. diritti fondamentali.

L'istituto dell'appello, che nella tradizione continentale vien considerato come un diritto, non esiste

nel diritto inglese, che non lo concepisce come un diritto della parte. L'idea dell'appello come

strumento eccezionale si rafforza negli ultimi anni del '900, in quanto nelle riforme di regole di

procedura civile adottate nel '98 e entrate in vigore nel '99 (Access To Justice Act) si sancisce che

per qualsiasi grado di impugnazione attraverso il sistema è necessaria una sorta di autorizzazione

all'appello, che oggi prende il nome di permission to appeal. La parte soccombente in primo grado,

se vuole impugnare la decisione, deve in primo luogo chiedere la permission allo stesso giudice

che ha pronunciato la decisione soggetta a impugnazione. In caso di diniego, la permission può

essere inoltrata al giudice di appello. La ratio sta nel fatto che il giudice di primo grado si trova

nella better position per apprezzare tutti gli elementi di fatto della controversia. Può avvenire che il

giudice di primo grado sia collegiale: quando si ha un giudice collegiale la decisione non è

concepita come la decisione della corte, come per gli ordinamenti di civil law, ma come concorso

delle posizioni adottate dai singoli giudici. Ciò significa che se un giudice è dissenziente può

renderlo noto con la sua opinio (dissenting opinio). Talora quindi il giudice che ha giudicato può

essere motivato a rilasciare l'autorizzazione all'appello, per es. in caso di opinione dissenziente

all'interno del collegio.

I criteri per concedere la permission to appeal cambiano a seconda del grado (ad es. se si ha

possibilità di successo e se la causa è cogente per il primo grado, o se la questione è di portata

generale per il secondo grado).

4.1. Fisionomia delle decisioni.

Siamo davanti ad una caratteristica delle decisioni di common law che differenzia le decisioni dei

giudici di civil law. Quando ci troviamo dinnanzi alla decisione di un collegio non abbiamo una

decisione unitaria della corte. La decisione della corte risulta dalla somma delle diverse opinions

dei giudici: in amb00ito collegiale ciascun giudice potrà enunciare quella che è il suo parere e la

sua decisione sulla controversia.

Tribunals  nella tradizione inglese non abbiamo una giurisdizione amministrativa ed una

giurisdizione ordinaria. Le controversie tra privato e p.a. sono decise dal giudice ordinario della

High court. Accanto a questa competenza dei giudici della High court abbiamo anche la presenza

di tribunali speciali che si sono sviluppati nel corso dell’800. Si sono moltiplicati in parallelo con lo

sviluppo del welfare state (stato sociale). I tribunali speciali sono competenti nel pronunciarsi su

materie attinenti al welfare state. Essi possono avere competenza sia su categorie di controversie

tra privati e amministrazione. Sono categorie precise e specifiche di controversie (immigrazione,

fisco, sanità ecc.). 13

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

L’altra categorie di tribunali speciali si occupa di controversie tra privati in ambiti specifici: materie

di lavoro, materie di locazione ecc. questa seconda categoria è caratterizzata dal fatto che il

collegio giudicante è composto anche da giudici laici.

Questo sistema di tribunali speciali è stato oggetto di una riforma del 2007 (Tribunals, courts and

enforcement act) che ha cercato di razionalizzare il sistema di tribunali speciali accorpandone in un

unico tribunale di primo grado (first tier tribunal). A questo si è aggiunto un giudice di impugnazione

di decisioni impugnate dal tribunale di primo grado (upper tribunal).

La giustizia amministrativa quindi è suddivisa dalla High court e dai tribunali speciali riorganizzati

con riforma del 2007.

Il giudice di primo grado può essere interessato a concedere il permesso. Quando per esempio in

una causa si contano materie complesse e non c’è orientamento giudiziale su cui si è già

espresso.

In Inghilterra non esiste la corte costituzionale. In Inghilterra non c’è una costituzione intesa come

fonte sovraordinata rispetto alla legge.

5. Regola del precedente (stare decisis).

Come ha fatto questo diritto giurisprudenziale a evolversi in modo coerente? La risposta ci viene

data dal principio della regola del precedente. Il termine common law è un termine polivalente.

Finora ne abbiamo analizzati due concezioni di tale nozione. Esiste una terza accezione: si indica

il case law ovvero il diritto giurisprudenziale. Si può anche intendere il diritto giurisprudenziale, a

prescindere dalla sua fonte in contrapposizione al formante legislativo (statutory law).

Il complesso del diritto giurisprudenziale è proprio a questi sistemi che vedono la componente

preminente della giurisprudenza. Vedono il principio del precedente vincolante (stare decisis, o

docrine of binding precedent). Si tratta di una regola che accomuna gli ordinamenti di common law

la quale enuncia che la regola di diritto in base alla quale viene decisa una controversia deve

essere seguita e applicata anche in casi successivi che presentano fatti rilevanti analoghi o simili.

In sintesi, il principio dello stare decisis comporta che i precedenti adottati in determinati casi

devono essere seguiti in casi successivi analoghi o simili.

La ratio di tale principio è molteplice. Ci sono più motivi che sottendono tale principio. Ha più valori.

Uno dei valori più importanti è il principio secondo cui casi analoghi devono essere trattati in modo

uguale (principio di uguaglianza dei soggetti dinnanzi al diritto). C’è un altro valore sotteso,

ovvero la prevedibilità e la certezza del diritto. È chiaro che se determinate questioni sono state

decise in un certo modo, i consociati prevedono che se in futuro si verificassero le medesime

circostanze, esse faranno emergere una analoga regola del diritto di modo che i consociati

possano prevedere le conseguenze delle loro azioni, guardando a cosa le corti hanno deciso fino a

quel momento.

Alcuni autori della scuola dell’analisi economica del diritto, in particolare Richard Posner hanno

evidenziato un ulteriore valore  si ritiene che il principio di stare decisis ha alla base una ratio di

efficienza del diritto in termini economici. Questo perché i precedenti giudiziari sono visti da

Posner come un capitale a cui i giudici attingono per pronunciare le proprie decisioni.

5.1. Operatività dello stare decisis.

La regola del principio dello stare decisis opera su due piani o livelli diversi:

1. Livello verticale  i giudici delle corti inferiori sono tenuti a seguire i precedenti delle corti

superiori;

2. Livello orizzontale  una corte deve seguire i precedenti giudiziari delle corti pari ordinate

e/o anche i propri precedenti (c.d. auto vincolo).

Il termine più corretto è quello del “precedente giudiziario”, non “decisione giudiziaria”. In realtà,

anche se in termini più generici si può utilizzare il termine “decisione”, il termine più corretto è

“precedente”. Questo ci suggerisce che c’è una differenza perché si intende che non è l’intera

decisione che è vincolante, ma è una parte di questa decisione. Questa parte della decisione

14

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

vincolante prende il nome di ratio decidendi. Essa è la regola di diritto che la corte ha elaborato e

in base alla quale ha posto alla base della propria decisione. Le altre parti della decisione

giudiziaria che non costituiscono la ratio decidendi e quindi irrilevanti per la soluzione del caso

concreto prendono il nome di obiter dicta (es. affermazioni ed enunciati dei giudici che hanno una

forma ipotetica e meramente esemplificativa). Essi non sono vincolanti. Anche le opinioni dei

giudici non dissenzienti costituiscono tecnicamente obiter dicta.

A questo proposito, è opportuno segnalare come le decisioni dei giudici di common law

normalmente danno ampio spazio ai fatti della controversia perché è la presenza dei fatti analoghi

o simili che alla base giustifica la regola di diritto che i giudici hanno creato.

Lo stare decisis in realtà ha conosciuto un’evoluzione. Si è affermata in modo rigoroso nel corso

del tempo e in realtà si è affermata come obbligo giuridico in capo ai giudici solo nella seconda

metà dell’Ottocento. A partire da tale periodo l’auto vincolo si è affermato nella House of Lords,

mentre per la Corte d’appello si è affermato a partire da un caso del 1944. Ci si potrebbe chiedere

come mai lo stare decisis per molti secoli ha costituito una regola di ordine morale dei giudici e che

doveva essere obbligatoriamente seguita solo a partire dalla seconda metà dell’Ottocento. Un

primo motivo è legato alla evoluzione della stessa attività di repertoriazione delle decisioni

giudiziarie, ovvero della raccolta sistematica delle stesse (attività di reporting). Possiamo infatti

notare un rapporto di proporzione diretta tra evoluzione/miglioramento dell’attività di reporting e

l’evoluzione dello stare decisis. Lo stare decisis può operare solo se ci sono conoscenze adeguate

di decisioni giudiziarie (non si possono applicare se non sono conosciuti).

Evoluzione dell’attività di reporting  essa è iniziata in tempi molto risalenti, a seguito dell’affermarsi

delle stesse corti regie. A partire dal 1200/1300, ma probabilmente le decisioni sono state raccolte

in modo sistematico anche prima. La prima generazione di questi reports prendeva il nome di

yearbook. Si trattava di raccolte molto asistematiche che avevano uno scopo didattico e di

formazione dei giuristi. Si tratta di raccolte di carattere molto disomogeneo, asistematico ed

incompleto.

Una seconda generazione di reports si afferma nella prima metà del Cinquecento e prendono il

nome di reports privati o nominativi, in quanto erano noti con il nome del curatore di queste

raccolte.

Per avere dei reports di decisioni che si ispirano ad un criterio di sistematicità e completezza e

quindi avere accolte affidabili bisogna attendere la seconda metà dell’Ottocento quando tale attività

veniva affidata ad un organo semiufficiale: da questo momento lo stare decisis diventa

giuridicamente vincolante.

Un altro fattore che favorisce l’affermarsi come stare decisis come obbligo giuridico nella seconda

metà dell’Ottocento è a livello verticale  È avvenuto che finalmente con la riforma del 1873-1875 si

è razionalizzato il sistema di giustizia, creandosi un unico sistema di corti organizzato

gerarchicamente. Questo ha affermato decisivamente il principio dello stare decisis.

Un altro motivo che sta alla base del principio dello stare decisis è a livello locale. La seconda

metà dell’Ottocento è caratterizzata dal positivismo giuridico. In questo contesto culturale il fatto

che le Corti debbano seguire quanto già seguito precedentemente non possono creare regole ex

novo come è prerogativa del legislatore fare. Quindi si crea una differenza tra quello che è la

prerogativa del legislatore e i compiti dei giudici e si afferma la necessità di segnare

definitivamente le rispettive sfere di competenza.

Il medesimo auto vincolo viene affermato anche per la Corte d’appello in un caso del 1944 (Young

v. Airplane Co.).

5.2. Eccezione.

Esiste un’eccezione in particolare data la quale i giudici potranno ripartirsi dal precedente

applicabile, ovvero quando il precedente è stato reso per incuriam il quale si può avere in due

ipotesi:

1. La corte enuncia un precedente senza tenere conto che vi è un altro precedente da

applicare e per il quale egli era tenuto ad applicare;

15

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

2. Il giudice enuncia un precedente quando invece avrebbe dovuto applicare una disposizione

legislativa in contrasto con quel precedente.

Va detto che nel diritto inglese il rigore in cui si applica l’auto vincolo ha trovato un’attenuazione per

quanto riguarda la House of Lords (oggi la corte superiore) perché nel 1966 la House of Lords in

una affermazione extragiudiziale ha detto che da quel momento in cui essa stessa si auto

riconosce la prerogativa in casi eccezionali di dipartirsi (distaccarsi) dai propri precedenti. È un

fondamento indispensabile. Un’adesione troppo rigida al precedente può causare ingiustizie e

ostacolare lo sviluppo futuro del diritto.

A seguito dell’insuccesso di questa pretesa della corte d’appello di dipartirsi dai propri precedenti…

I giudici della high court devono seguire i precedenti propri solo nell’ipotesi in cui questi precedenti

sono stati pronunciati non da un giudice monocratico ma da un collegio. Può essere anche di due

giudici, così come può essere un collegio di tre giudici.

Le corti di grado inferiore non producono precedenti vincolanti perché non ne sono abilitati.

Devono seguire precedenti delle corti superiori. Da tenere presente che anche la crown court che

ha competenza in materia penale non può produrre precedenti vincolanti. I suoi precedenti hanno

un’efficacia persuasiva ma non vincolante.

Riforma dei tribunali specializzati (2007)  mentre i precedenti del tribunale di primo grado non

sono vincolanti, sono invece vincolanti i precedenti del tribunale di impugnazione (upper tribunal).

6. Tecniche di overruling e distinguishing.

La House of Lords dal 1966 può in teoria dipartirsi dai propri precedenti. Il termine overruling indica

proprio questa operazione posta in essere dai giudici, ovvero dipartirsi dai precedenti giudiziari.

Il distinguishing  un giudice di common law quando si trova davanti ad una controversia per capire

se esiste un precedente applicabile alla controversia in esame deve andare a vedere quali

precedenti possono applicarsi. Per decidere se applicare o meno un precedente già vigente deve

confrontare prima i fatti rilevanti della controversia che ha in esame con i fatti rilevanti della

controversia in occasione della quale il precedente è stato pronunciato. Il distinguishing è una

tecnica che consente ai giudici di distinguere il caso dinnanzi a loro pendente rispetto alla

controversia che originariamente ha dato occasione alla pronuncia di un precedente.

È chiaro che i giudici godono una certa discrezionalità nell’apprezzare i fatti rilevanti. Tant’è vero

che si dice che un precedente giudiziario può essere interpretato dai giudici successivi in diversi

modi:

a. Restrittivamente  confinato ai fatti di specie;

b. Estensivamente  a controversie che non sono analoghe e che magari sono solo in una

certa misura simili.

A seconda dell’approccio del giudice gli esiti possono essere diversi. C’è da dire che i giudici

inglesi della Corte Suprema preferiscono avvalersi della tecnica del distinguishing piuttosto che

della tecnica del overruling.

Privity of contract  il consumatore può fare causa al venditore e non al produttore. Il caso

riguardava la signora Donoghue che si ritrova con una amica in un pub e ordina una ginger beer.

Sul finire della bevanda la signora sostiene che dalla bottiglietta opaca scendano i resti di una

lumaca (snail) in stato di decomposizione. La signora fa causa al produttore del soft drink. La

sentenza è importante in quanto sancisce principi chiave della responsabilità civile e del produttore

in particolare. Si afferma infatti per la prima volta la responsabilità del produttore nei confronti del

consumatore finale. Nella sentenza si dice che il produttore ha un duty of care, obbligo di diligenza,

nei confronti del consumatore finale rispetto ai danni che questo abbia subito da prodotti difettosi. Il

produttore ha l'obbligo di diligenza quando non vi è la possibilità di un controllo intermedio del

prodotto, nel caso reso impossibile dall'opacità della confezione. Quello che si afferma con la

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Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

sentenza è quindi l'esistenza di un obbligo di diligenza in capo al produttore nei confronti dei

consumatori finali rispetto ai danni che questi abbiano subito da prodotti difettosi qualora non vi sia

la possibilità di un controllo intermedio sugli stessi. Qui il controllo era impossibile per la

caratteristica opacità del contenitore della bevanda.

Lo stare decisis viene utilizzato. Un giudice successivo dinnanzi a tale precedente potrebbe

interpretarlo in maniera estensiva. La stessa ratio è stata applicata anche a ambiti diversi della

produzione ed è stata estesa anche all’ambito dei servizi (illecito civile, in inglese torts). È evidente

che il giudice di common law ha ampio margine discrezionale nello stabilire i fatti rilevanti per la

controversia, potendo quindi in concreto decidere se e quale precedente applicare alla

controversia di cui si occupa. Spetta quindi al giudice decidere se applicare o meno

(distinguishing) un precedente alla controversia che gli viene sottoposta.

7. Lineamenti principali della figura del giurista.

Il primo aspetto che va ricordato è che la caratteristica del diritto inglese è lo stretto rapporto che

intercorre tra il bar (avvocatura) e bench (magistratura). Esiste da sempre un rapporto molto stretto

tra queste due figure. Questo perché da sempre i giudici sono reclutati dalle fila degli avvocati più

prestigiosi che hanno alle spalle di un certo numero di anni di esperienza. La magistratura non è

burocratica e di carriera come nel nostro ordinamento. Questa è una realtà che risale da tempi

molto remoti.

Formazione pratica del giurista  fino a tempi recenti la relativa marginalità delle università come

sede di formazione del giurista. I giuristi si formano nelle corporazioni professionali. Recentemente

le università stanno avendo un ruolo sempre più importante.

Altra caratteristica principale è che in Inghilterra non abbiamo una figura di avvocato unitaria.

Abbiamo tradizionalmente due figure, più precisamente i barristers e i solicitors che hanno funzioni

diverse. I barristers sono gli eredi dei narratores e dei serjeants at law. Essi vengono formati

nell’ambito di corporazioni professionali, le c.d. Inns of court. Di questi ne sopravvivono quattro:

Inner temple, Middle temple, Lincoln’s Inn e Gray’s inn. Per accedervi è necessario un diploma

universitario, non necessariamente di diritto. Gli allievi devono seguire corsi di formazione di un

anno. Poi bisogna fare un praticantato di due anni presso un barrister.

I più autorevoli barristers possono prendere il titolo di Queen’s Counsel. Con questo titolo i

barristers possono stare dinnanzi alla corte suprema.

I sollicitors sono gli eredi degli attorneys e fanno capo alla law society, ovvero la corporazione

professionale presso cui fanno riferimento e presso cui vengono formati.

Formazione  laurea, corso di durata annuale seguito da tirocinio di due anni.

Queste due figure si distinguono per le funzioni che tradizionalmente hanno rispettivamente svolto,

nel senso che tradizionalmente, il rapporto diretto con il cliente e tutti lavori preparatori alla causa

sono di competenza del solicitor.

I solicitors hanno avuto il monopolio di tutti i settori di attività, per esempio la trasmissione dei beni

immobili e la redazione dei testamenti. Essi stanno in udienza dinnanzi alle corti superiori. Questo

comporta che di regola per i privati vengono implicati due figure: i solicitors preparano la causa e i

barristers possono stare dinnanzi alle corti superiori.

Questa differenza è stata attenuata a seguito di alcune riforme recenti. Possiamo ricordare il

Courts and Legal Services Act (1990) che dà la possibilità ai solicitors a determinate condizione di

stare dinnanzi alle corti superiori. D’altra parte, anche i barristers possono avere un contatto diretto

con il cliente.

Tradizionalmente, i giudici sono stati sempre scelti tra le fila dei barristers. Questa è un’altra

esclusiva dei barristers, mentre a seguito della riforma si possono nominare giudici anche tra le fila

dei solicitors.

Tra le riforme che hanno interessato la figura dei giuristi e il loro reclutamento, va ricordato il

Constitutional Reform Act (2005)  introduce una corte suprema del tutto indipendente e autonoma

dal parlamento. Questa preoccupazione di preservare il principio della separazione dei poteri e di

realizzarlo pienamente si rileva anche nel modo in cui il Constitutional Reform Act ha ridisegnato la

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Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

fisionomia di una figura eminente del sistema e continua ancora oggi ad avere un ruolo di rilievo. È

il Lord Chancellor. La riforma ha rifondato le funzioni di queste funzioni che fino ad allora

fondavano in ambiti diversificati. Era lo speaker della House of Lords intesa come organo

legislativo. Inoltre, sempre il cancelliere svolgeva un ruolo eminente estremamente importante

nello stesso reclutamento dei giudici. in sostanza, aveva una prerogativa di proposta di nomina di

determinati giudici. con la riforma le sue funzioni sono attribuite al Lord Chief Justice e non è più lo

speaker della House of Lords.

Il cancelliere rappresenta oggi quello che per noi è il Ministro della Giustizia, quindi è un membro

del governo e viene scelto dal Primo Ministro.

Il cancelliere svolgeva un ruolo importante per il reclutamento dei giudici. questo perché ha

introdotto una commissione ad hoc (selection commission) che è comporta da 15 membri nominati

dalla regina su proposta del Lord Chancellor. Questa commissione che svolge il lavoro di

selezione dei canditati propone la nomina dei giudici, inoltra la scelta del Lord Chancellor a

seconda delle cariche interessate, procede alla diretta nomina o trasmette il nominativo alla regina.

Viene ridimensionato il ruolo del cancelliere anche nell’ambito del reclutamento dei giudici in cui

viene introdotta una commissione ad hoc. Sempre la riforma disciplina le linee principali relative

alle garanzie. I giudici delle corti inferiori possono essere rimossi per incapacità o cattiva condotta

con atto congiunto (di concerto) con il lord cancelliere e il Lord Chief Justice. È necessario una

risoluzione congiunta delle due camere del parlamento. È una sorta di impeachment.

8. Il processo.

Il modello tradizionale di processo in Inghilterra è quello accusatorio. Si distinguono due fasi del

processo:

1. Pre-trial (pre-dibattimentale). Questa fase ha diverse funzioni, ovvero quello di preparare la

causa per il dibattimento, decidere la causa senza il dibattimento e adottare provvedimenti

cautelari e provvisori. È chiaro che queste attività sono dirette all’attuazione di queste

funzioni appena menzionate. In questa fase si può avere lo scambio dei pleadings

(statements of case), ovvero memorie che le parti si scambiano con lo scopo di arrivare ad

una definizione della materia del contendere, e l’attività della discovery, oggi sostituito dal

termine disclosure: è los cambio tra le parti di elementi che possono costituire prove (es.

documenti, affermazioni di testimoni). Lo scopo è quella di consentire alle parti di saggiare

le rispettive posizioni di forza e per valutare se proseguire il procedimento oppure no. Una

delle funzioni del pretrial è quella di arrivare ad una soluzione tempestiva ed anticipata

della controversia. Fra questi si può ricordare il payment in the court in cui il convenuto

offre all’attore una somma di denaro a soddisfazione delle sue pretese. L’attore può

accettare o rifiutare. Tuttavia, se dopo il dibattimento l’attore consente una somma uguale o

inferiore a quanto offerto egli sarà tenuto a rimborsargli le spese del processo dal momento

in cui ha rifiutato l’offerta. La quasi totalità dei processi viene risolta nella fase del pre-trial;

2. Trial (dibattimento). Le caratteristiche che connotano il dibattimento nel modello

accusatorio sono l’oralità, la concentrazione e l’immediatezza. Le prove vengono assunte

oralmente in udienza attraverso la direct and cross examination. Il ruolo del giudice è

tendenzialmente passivo perché il processo va avanti per via delle parti. Il processo

tradizionalmente concepito in cui le parti mandavano avanti il processo dava una serie di

problemi al punto che negli anni 90 è stata istituita una commissione per discutere e

studiare problemi al fine di proporre riforme. A seguito di detta introduzione è stata adottata

una riforma che ha introdotto nuove regole di procedura civile. Queste regole di procedura

si sono ispirate alle proposte formulate dalla commissione. Le proposte recepite hanno

riguardato in particolare due fronti: a) il ruolo del giudice  si attribuisce il giudice una

funzione attiva del processo (case management) soprattutto nell’individuare la scansione

temporale del processo; b) si sono introdotti tre percorsi processuali differenziati (tracks) 

un primo percorso è chiamato small claims track ed è previsto per cause di non particolare

difficoltà. Abbiamo una procedura informale di fronte alle country courts; un secondo

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Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

percorso è rappresentato dal fast track. Si differenzia dal primo perché ha un indice di

maggiore valore della controversia. Un terzo percorso si chiamo multi track a cui vengono

assegnate cause di un certo valore o che si presentano come cause complesse in punto di

fatto o in punto di diritto.

9. Fonte legislativa.

Tradizionalmente preminente in ambito di common law è il diritto giurisprudenziale. Il diritto

legislativo ha conosciuto un’espansione a partire dall’Ottocento. In un diritto giurisprudenziale la

fonte legislativa costituisce l’insieme degli interventi del legislatore giustificati dall’intento di

integrare il case law laddove esso non riuscisse a coprire determinate materie o offrire soluzioni a

determinate questioni.

L’Ottocento ha visto una parabola crescente della produzione legislativa. Altri interventi del

legislatore hanno interessato l’area del diritto privato consolidando ed integrando regole del

common law. Due esempi che possono esprimere questo intervento della fonte legislativa è il Sale

of Goods Act e il Law Property Act. Il diritto legislativo come integrazione in tante ipotesi costituisce

uno strumento normativo in ipotesi in cui il diritto giurisprudenziale non riesce a costituire uno

strumento utile ed efficiente in quanto per essere costituito ci vuole tempi troppo lunghi. Ad

esempio, in materie che hanno una forte carica componente etica è necessario che siano

disciplinate dopo un adeguato confronto tra le varie posizioni che si trovano nella società civile. Lo

stesso vale in ipotesi nelle quali si pongono esigenze di certezza del diritto, come in ambito penale

e in ambito tributario. Anche in materie in cui sono necessarie conoscenze tecniche.

Una buona parte dello sviluppo è legato all’espansione del welfare state che per svolgere le sue

varie funzioni deve avvalersi di apparati e di un’organizzazione complessa.

La concezione tradizionale del rapporto tra formante legislativo e formante giurisprudenziale ha

influenzato lo stile delle leggi sia l’interpretazione delle leggi stessi. Per quanto riguarda il primo

aspetto si può ricordare che di regola le leggi inglesi sono redatte con uno stile dettagliato. È uso

nelle leggi inglesi prevedere sezioni in cui vengono accuratamente definiti gli stessi termini usati

dal legislatore. Troviamo anche delle leggi di interpretazione in cui il legislatore individua il

significato dei termini.

C’è stato a cavallo degli anni 60 e 70 del 900 il tentativo di addivenire ad una codificazione del

diritto dei contratti che tenesse conto il diritto dei contratti di matrice giurisprudenziale inglese e il

diritto scozzese. Questa idea si vede ad un organismo chiamato English law commission istituito

con una legge del 1965 che ha il compito di monitorare lo stato del diritto in Inghilterra e di

proporre riforme. In questo periodo tale commissione ha incaricato McGregor di elaborare un

progetto del diritto dei contratti con l’idea di recepire tale progetto in una forma di codice. McGregor

ha svolto tale compito ma in realtà non si è mai arrivati a realizzare il progetto che stava alla base

di questa iniziativa. È stato rivalutato in un contesto molto diverso ovvero in ambito

dell’armonizzazione e codificazione del diritto privato patrimoniale in Europa. A questo scopo è

stato affidato ad un gruppo di studiosi dell’università di Pavia che ha rivalutato il progetto di

McGregor. In Inghilterra il progetto non ha mai avuto attuazione.

La concezione tradizionale del diritto legislativo come integrazione dà alle leggi un carattere

dettagliato con specificazioni a determinati termini utilizzati in ambito legislativo. Tale concezione è

stata sottesa ai criteri ermeneutici di cui si avvale il giudice inglese.

La regola principe è il literal rule  criterio letterale. Si deve seguire il significato ordinario dei

termini reso palese dagli stessi.

Ci sono regole suppletive che vengono incontro all’interprete qualora l’esito di un’interpretazione

letterale sia assurdo, irragionevole ed irrazionale. In particolare, per evitare questo, i giudici usano

la golden rule (regola aurea) che comporta il fatto di mettere da parte l’interpretazione letterale. La

troviamo enunciata in una pluralità di casi giurisprudenziali. Da questi possiamo anche rinvenire

due diversi approcci della golden rule: 19

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

1. Restrittivo  quando il giudice mette da parte l’utilizzo il criterio letterale in presenza di

termini che presentano dei dubbi a livello sintattico. Si ha in un caso degli anni 60 in cui la

corte era chiamata a pronunciarsi se fosse applicabile o meno alla fattispecie concreta in

esame una fattispecie di reato che sanzionava quella di ostruire/impedire/ostacolare le

forze di Sua Maestà nella vicinanza di un luogo interdetto. Era sanzionata penalmente

questa fattispecie. La questione era se tale fattispecie si dovesse ricondurre la fattispecie

concreta nella vicinanza di un luogo interdetto. I giudici ritengono di dovere mettere da

parte il cirterio letterale e di dovere ricondurre la fattispecie nell’ambito applicativo della

disposizione.

2. Estensivo  la peculiarità sta nel fatto che il giudice quando segue tale approccio declina di

applicare una disposizione letterale perché l’esito interpretativo sarebbe in contrasto con un

principio dell’ordinamento (public policy). Il Sigsworth case esemplifica questo approccio.

La signora Sigsworth muore senza testamento e la giuria emette un verdetto a carico di

suo figlio. Emerge da un procedimento penale che la signora era morta per mano del figlio

medesimo condannato come matricida. Il problema interpretativo riguardava l’applicazione

o meno di una disposizione legislativa la quale prevedeva che un soggetto morisse senza

testamento la proprietà venisse divisa tra la prole. Il problema era se tale disposizione

dovesse anche applicarsi a questo caso. Un’interpretazione letterale avrebbe portato il

figlio omicida di avvantaggiarsi del suo stesso reato. I giudici decidono di non seguire

l’interpretazione letterale perché sarebbe andato contro il principio di public policy secondo

cui chi commette un reato non può beneficiare dei suoi frutti. Si giustifica un’interpretazione

non letterale e quindi si segue un approccio estensivo della golden rule.

Nell’armamentario del giudice inglese abbiamo un altro criterio ermeneutico, il mischief rule. Esso

si è affermato nel case law in un caso della seconda metà del XVI secolo (1584). “Mischief”

significa difetto, lacuna. Questa regola porta ad un tipo di interpretazione c.d. teleologica. Il giudice

ricorre a tale criterio quando l’interpretazione letterale conduce ad un risultato assurdo. Utilizzando

questa regola il giudice interpreta una disposizione legislativa tenendo conto del difetto e del

problema per risolvere il quale è originariamente intervenuto il legislatore. La disposizione

legislativa viene interpretata alla luce della lacuna a cui il legislatore ha voluto porre rimedio.

Nella manualistica inglese troviamo esempi di questa regola come ad esempio un filone

giurisprudenziale deciso dai giudici inglesi e che è arrivato alla House of Lords. Esso riguarda

l’applicazione legislativa in materia di aborto. È un contenzioso avente profili molto critici, in quanto

in quegli anni si è stato depenalizzato l’interruzione volontaria della gravidanza sotto il controllo di

medici registrati. All’epoca l’interruzione della gravidanza avveniva in via chirurgica.

Successivamente si sono introdotte nuove modalità di tipo farmacologico che erano affidate non

solo ad un medico specializzato ma anche a personale infermieristico. La House of Lords

riformando la decisione della corte d’appello ha utilizzato la Mischief rule ritenendo che la

disposizione in esame dovesse essere interpretata alla luce del difetto del problema che il

legislatore all’epoca voleva porre rimedio. Ragionando in questi termini la House of Lords ha

ritenuto che nuove modalità soddisfacessero questa ratio.

Negli ultimi decenni nella cultura del diritto inglese sono penetrate le istanze a favore di un

approccio teleologico dell’interpretazione del diritto. Il principale canale che ha consentito tali

influenze è stato l’ingresso del Regno Unito nella Comunità economica europea. i giudici inglesi

sono entrati in contatto con nuove idee.

Con il termine “hansard” sono indicati i lavori preparatori della legge. Tradizionalmente, secondo

modalità diverse rispetto a quelle più comuni e frequenti dell’Europa continentale. Nel diritto

inglese è stato fatto valere una regola che precludeva l’utilizzo dei lavori preparatori come

strumento interpretativo delle leggi. Sia i rappresentanti delle parti che i giudici non potevano

riferirsi ai lavori preparatori delle leggi come ausilio interpretativo. Questo per due motivi:

1. Si riteneva che i lavori preparatori spesso non presentano un carattere sufficientemente

chiaro ed univoco per costituire ausilio interpretativo;

20

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

2. Si riteneva che consentire il riferimento ai lavori preparatori comportavano costi aggiuntivi

della giustizia;

il rigore di questa regola preclusiva è stato mitigato in un precedente del 1992 (Pepper v. Heart)

deciso dalla House of Lords che ha consentito a date circostanze il ricorso ai lavori preparatori

come ausilio interpretativo di una legge. Le circostanze sono:

a. I lavori preparatori devono consistere in dichiarazioni rese dal promotore (in genere il

ministro) di un disegno di legge;

b. Sufficiente chiarezza delle affermazioni;

un altro aspetto che va tenuto presente quando si parla di interpretazione legislativa è che anche a

questo ambito si applica il principio dello stare decisis. Ciò significa che i giudici inglesi quando

interpretano una disposizione legislativa non si limitano a confrontarsi con il testo della

disposizione stessa ma sono tenuti a confrontarsi anche con i precedenti giurisprudenziali che si

sono già occupati dell’interpretazione di quella legge.

Oltre che regole interpretative va integrato anche con quelle che si chiamano presunzioni

interpretative. Nel diritto inglese abbiamo tante presunzioni interpretative che il giudice è tenuto a

seguire. Ad esempio, il giudice deve tenere conto che il legislatore legiferando non ha voluto venire

meno ad obblighi internazionali, oppure che non interviene a limitare i diritti fondamentali di libertà

e di proprietà, oppure deve tenere conto che la legge non ha effetti retroattivi.

Nel diritto inglese si è affermato e sviluppato con rigore il principio di sovranità o supremazia del

parlamento. Tale principio ha trovato una sua teorizzazione nell’opera di Dicey, un costituzionalista

inglese che ha operato a cavallo del 800 e 900. Introduzione allo studio del diritto della costituzione

 assieme alla rule of law tale principio costituisce il pilastro del diritto costituzionale inglese.

Dicey dice che il principio di sovranità del parlamento fa sì che nessun soggetto organo è

legittimato a non tenere conto della legislazione parlamentare o non disapplicarla. Corollario del

principio di sovranità è l’abrogazione tacita  le corti devono disapplicare un atto legislativo quando

in contrasto successivamente adottato dal parlamento. Il parlamento è sovrano e non può limitare i

parlamenti successivi adottando leggi di rango superiore. Formalmente, nel diritto inglese non

esistono leggi costituzionali che si pongono come fonte di rango superiore.

I giudici nel caso in cui una legge sia insanabilmente incompatibile con una legge precedente,

devono cercare un’interpretazione conforme, ma soprattutto i giudici disapplicano la legge

precedente in modo da attuare la volontà del legislatore in carica. La sua volontà non può essere

superata da altri organi.

Dicey descrive un altro principio, il rule of law  si identifica sostanzialmente nel principio di legalità

secondo cui le pubbliche autorità devono esercitare competenze a loro assegnate dalla legge. In

realtà tale principio è andato incontro ad un’evoluzione. La rule of law va oltre il principio di legalità

e riassume quei profili e quei principi che sono propri di uno stato di diritto.

Nella visione di Dicey i giudici non hanno potere di disapplicare le leggi del parlamento. In realtà, il

parlamento è sovrano e nessun altro organo può interferire con la sua volontà. Già nel passato si

sono presentate delle posizioni in dottrina e giurisprudenza in cui si prospettava la possibilità per

cui il potere del parlamento non fosse assoluto e ci fossero ipotesi in cui i giudici potessero limitare

tale potere. Tale idea si trova in un importante caso deciso nel 1610 (Bonham’s case) in cui

Edward Coke ipotizza in cui in casi estremi le corti possono disapplicare una legge quando essa

sia contraria alla ragione ovvero assurda. Questa idea ha avuto fortuna nel diritto americano.

L’idea di un potere dei giudici in casi particolari in cui il legislatore sia in contrasto con la ragione e

con i principi sottesi alla rule of law i giudici custodiscono tali principi da delle interferenze da parte

del legislatore.

Si comincia a sentire parlare di una distinzione tra legge ordinaria e legge costituzionale. Il termine

constitutional statutes si incontra in alcune sentenze. In realtà quando i giuristi inglesi fanno

riferimento a tale categoria lo fanno in un’accezione diversa  quando ritroviamo tale termine non

dobbiamo pensare che questo termine venga utilizzato nella medesima accezione in cui la usiamo

noi. I giuristi inglesi intendono segnalare che nell’ambito di una produzione legislativa ci sono leggi

21

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

che hanno una rilevanza particolare perché si occupano di aspetti che hanno rilevanza

costituzionale (es. rapporto tra cittadini e stato e la materia dei diritti fondamentali). Questi

constitutional statutes sarebbero immuni rispetto all’effetto dell’abrogazione tacita (implied repeal).

Non possono essere superate da leggi successive se non risulta una volontà espressa del

legislatore in questo senso. I giudici, di fronte a leggi che si occupano di materie di rilevanza

costituzionale non le disapplicheranno in presenza di leggi successive contrastanti se questa

volontà abrogativa non sia espressa dal legislatore. Nel diritto inglese abbiamo quindi solo leggi di

rango ordinario.

9.1. Lo Human Rights Act.

Tra le leggi di rango ordinario che hanno rilevanza costituzionale troviamo lo Human Rights Act

adottato nel 1998. Si tratta di una legge di rango ordinario. In ipotesi il legislatore potrebbe

intervenire in qualunque momento e abrogare lo Human Rights Act. Si tratta di una legge

estremamente importante che è stata oggetto di critica. In questi ultimi anni c’è stato un dibattito

sulle sorti di tale legge e alcuni settori della politica hanno sollevato istanze per abrogarla. Tale

legge si può assimilare ad una carica di diritti fondamentali per alcuni aspetti. Per altri aspetti in

realtà è legata al contesto sovranazionale. Questo perché tale legge fu adottata per incorporare

all’interno dell’ordinamento nazionale la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle

libertà fondamentali (CEDU) adottata nel 1950 in seno del Consiglio d’Europa. Il Regno unito

aveva già ratificato la CEDU ed è stato uno dei primi stati membri a ratificarla nel 1951. Quindi da

un punto di vista internazionale, il Reno Unito si è obbligato a rispettare la convenzione con l’atto

della ratifica. la questione che si pone è che il Regno Unito ha un approccio dualista al diritto

internazionale. Si intende che affinché i diritti previsti dalla convenzione possono essere fatti valere

dinnanzi alle corti nazionali non è sufficiente la ratifica ma occorre un atto del parlamento che

incorpora le norme pattizie all’interno dell’ordinamento nazionale. altrimenti, questi diritti possono

essere fatti valere soltanto dinnanzi alla Corte di Strasburgo.

Proprio nella misura in cui lo Human Rights Act è uno strumento di adattamento della CEDU è

importante fare riferimento ad alcuni aspetti principali che riguardano la convenzione. Essa si

divide in due parti:

1. Titolo I  vengono elencati una serie di diritti fondamentali;

2. Titolo II  si prevede un meccanismo sovranazionale di tutela di questi diritti.

Quindi, la CEDU non si limita solo a prevedere i diritti fondamentali, ma anche un meccanismo di

tutela sovranazionale sussidiario a quelli nazionali.

L’art. 1 stabilisce che i titolari dei diritti fondamentali sono le persone (sia fisiche che giuridiche) che

si trovano sotto la giurisdizione degli stati membri e non solo ai cittadini (quindi anche gli stranieri).

Non tutti questi diritti sono diritti assoluti ovvero qui diritti che non conoscono limitazione (es.

divieto di tortura). Dall’art. 8 all’art. 11 sono diritti che non sono assoluti e quindi possono essere

limitati dagli stati purché in modo legittimo. I requisiti per cui si può avere un’interferenza legittima

da parte delle pubbliche autorità sono:

1. Previsione della legge;

2. Necessità di tale interferenza;

3. Deve essere giustificata da un obiettivo legittimo;

4. Le misure restrittive poste in essere siano proporzionali agli scopi delle pubbliche autorità.

Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo si è affermato il margine di apprezzamento dello

stato.

Il Titolo II prevede un meccanismo sovranazionale di tutela fondamentale dei diritti. esso è

sussidiario rispetto agli ordinamenti nazionali. La riprova di questa lettura si ha nelle condizioni di

ricevibilità dei ricorsi che i singoli possono esperire dinnanzi alla Corte di Strasburgo. La corte può

essere adita dopo che i mezzi di tutela interni sono esauriti.

La Corte di Strasburgo decide sui ricorsi presentati da persone fisiche o giuridiche che lamentano

una violazione dei propri diritti da parte di uno degli stati membri della convenzione. Essa può

decidere in più formazioni, ovvero si prevede la possibilità di una composizione monocratica o in

22

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

composizione collegiale (c.d. camere) di tre, sette e diciassette giudici. Quest’ultima composizione

(c.d. grande camera) si riunisce in ipotesi eccezionali. L’ipotesi più importante è quella data

dall’art. 43 della CEDU. È il caso di un riesame di un caso che sia già stato deciso

precedentemente dalla stessa Corte. È una sorta di procedimento di impugnazione di una

sentenza emanata già in precedenza da una camera. Questo ricorso presenta un filtro

rappresentato da un collegio di cinque giudici che valuta se un caso può essere riesaminato dalla

grande camera. Può essere impugnato solo in casi eccezionali quando si pongono importanti

questioni di interpretazione e applicazione della convenzione o per questioni di interesse generale.

Se il ricorso non viene promosso, la sentenza della camera che si è già pronunciata diventa

definitiva.

Art. 6  obbligo degli stati di dare esecuzione alle sentenze della corte. Gli effetti della decisione

della corte sono di carattere dichiarativo (si può dichiarare uno stato come responsabile e può

essere condannato al risarcimento del danno).

Lo Human Rights Act ha incorporato le norme della convenzione di modo da rendere integrale la

loro tutela dinnanzi alle corti nazionali. Prima di tale legge tali diritti non potevano essere fatti

valere in qualità di convention rights, ma solo se previsti dall’ordinamento interno. Si tratta dei diritti

facenti parte del common law rights quei diritti che sono stati sviluppati dal case law (es. habeas

corpus). Erano dotati di una tutela molto limitata.

Lo Human Rights Act non prevede i diritti della convenzione nel corpo della legge ma in un

allegato.

C’è un tipo di controllo sul rispetto dei diritti in questione. infatti lo HRA prevede delle modalità di

controllo il quale può essere di due tipi:

1. Giudiziario  è affidato ai giudici che hanno un ruolo di sindacato di controllo sull’azione

delle pubbliche autorità e sugli atti legislativi. Esso si realizza attraverso gli strumenti

interpretativi individuati dall’art. 2 e dall’art. 3 dello HRA.

L’art. 2 prevede che le corti e i tribunali nazionali quando devono pronunciarsi su una

questione che riguarda un diritto previsto dalla CEDU devono tenere conto della

giurisprudenza di Strasburgo. Tale articolo non utilizza l’espressione “devono seguire”

bensì pone l’obbligo di tenere conto. Quindi, devono acquisire la conoscenza di come la

Corte di Strasburgo è arrivata alla decisione di un determinato caso. Lo HRA non ha

toccato il principio dello stare decisis e questo significa che un giudice inglese se si trova

dinnanzi una questione riguardante il diritto della convenzione su cui c’è una sentenza

rilevante della Corte di Strasburgo ma c’è anche un precedente giurisprudenziale, esso

deve seguire il precedente anche se in conflitto con la giurisprudenza della Corte di

Strasburgo. La House of Lords ha promosso un’interpretazione dell’art. 2 nel senso di

incentivare un approccio adesivo da parte delle corti rispetto alla giurisprudenza della Corte

di Strasburgo, il c.d. mirror principle  la House of Lords ha interpretato in maniera

restringente la portata di tale norma e quindi tendenzialmente le corti devono aderire alla

giurisprudenza di Strasburgo. Il motivo di tale interpretazione sta nel fatto di scongiurare il

rischio che le corti nazionali sviluppassero una giurisprudenza eccessivamente autonoma

dalla corte di Strasburgo onde evitare eventuali citazioni in giudizio dinnanzi alla corte

stessa. Il problema di questo approccio è che ha limitato e prevenuto lo sviluppo di una

giurisprudenza nazionale più generosa rispetto quella di Strasburgo secondo il principio not

less but not more. Questo è stato oggetto di varie critiche e dal caso Ullah si è attenuato

negli anni.

L’art. 3 introduce uno strumento importante ovvero quello dell’interpretazione conforme (o

interpretazione adeguatrice). Tale articolo prevede che tutte le pubbliche autorità (p.a. e

tribunali) devono interpretare tutta la legislazione nazionale (primaria e secondaria)

precedente o successiva allo HRA per quanto possibile in modo compatibile con i

convention rights. Le pubbliche autorità nell’ottemperare tale obbligo possono utilizzare

delle tecniche interpretative, le c.d. “reading in” e “reading down”. Per capire l’ambito di

manovra dei giudici possiamo analizzare il caso Gaidan v. Godin-Mendoza (2004)  si

23

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

trattava della possibilità di succedere ad un contratto di locazione da parte del partner

omosessuale del de cuius. Questa possibilità era prevista dalla legge per i coniugi e a

seguito di un’evoluzione giurisprudenziale anche da parte del partner omosessuale. La

House of Lords ha ritenuto opportuno interpretare la norma legislativa nel senso di

consentire la successione al partner omosessuale. Questa è un’interpretazione adeguatrice

ai sensi dell’art. 3 e si riteneva non contrastante con gli aspetti più importanti della legge

(“fundamental features”, c.d. ratio). L’interpretazione adeguatrice è legittima ai sensi dell’art.

3 solo se non la legge non lo vieta espressamente e se non in contrasto con la ratio

normativa. Questo non sempre è possibile. Ci sono ipotesi in cui i giudici inglesi hanno

dovuto riconoscere che norme interne non sono conciliabili nemmeno in via interpretativa

con la convenzione.

L’ulteriore strumento previsto è la c.d. dichiarazione di incompatibilità. In sostanza, l’art. 4

prevede che quando non sia possibile rimediare ad un conflitto alcune corti specificamente

individuate possono pronunciare una dichiarazione di incompatibilità in cui si afferma che la

disposizione legislativa rilevante non è conforme ad un diritto della convenzione. Gli effetti

di tale dichiarazione in realtà non sono assimilabili in nessun modo a quella che è una

constatazione di illegittimità costituzionale di una corte costituzionale di stampo europeo

comunitario e lo possiamo assimilare ad una sentenza della nostra corte costituzionale che

dichiara l’illegittimità costituzionale. Questo perché non produce direttamente degli effetti

diretti su una legge (es. abrogazione) bensì produce l’effetto per cui tale dichiarazione

opera come sorta di monito per il parlamento e per il governo affinché intervengono per

fare venire meno l’incompatibilità in questione. questi ultimi non hanno l’obbligo di

intervenire e di darne seguito. È chiaro che il non dare seguito ad una dichiarazione di

incompatibilità possono avere conseguenze negative dal punto di vista politico. per questo

motivo, si è sempre dato seguito a tali dichiarazioni. Questo perché l’art. 4 e tutta

l’architettura dello HRA sono plasmati in modo tale da confrontarsi e rispettare il principio di

sovranità del parlamento.

L’art. 6 dello HRA ci rivela lo stesso disegno ovvero quello di tenere fermo il principio di

sovranità del parlamento. Pone un obbligo a tutte le pubbliche autorità di agire in modo

compatibile con i diritti della convenzione. In astratto, il parlamento potrebbe adottare delle

leggi incompatibili con i diritti della convenzione.

2. Extragiudiziario e politico. ci si preoccupa che i diritti della convenzione trovano un arena di

confronto anche in ambito politico. viene disciplinato dall’art. 19 che ha un contesto diverso:

ha presente il contesto della genesi di un provvedimento legislativo. Il ministro proponente

di un disegno di legge in sede di seconda lettura deve esprimersi sulla compatibilità o meno

di questo disegno con i diritti della convenzione. Nel primo caso il ministro proponente

pronuncia una dichiarazione di compatibilità (da non confondersi con la dichiarazione ex

art. 4) dinnanzi al parlamento. Ci possono essere delle ipotesi in cui il ministro non è in

grado di fare una simile dichiarazione. In questa ipotesi però il ministro deve chiarire la sua

posizione dinnanzi al parlamento sulla compatibilità o meno del disegno di legge con i diritti

della convenzione. Il fatto che ci possa essere qualche dubbio sulla compatibilità non

blocca il disegno di legge ma semplicemente lo rimette all’assemblea parlamentare la quale

dovrà decidere se il disegno di legge può essere adottato o meno.

Lo HRA può essere abrogato da una legge successiva del parlamento. Ci sono stati tempi in cui lo

HRA ha rischiato questo tipo di vicende abrogative perché è maturata una volontà politica da parte

dei conservatori sensibilmente ostile. Tale ostilità non proviene solo da un ceto politi ma anche da

parte di alcune testate dei media. Si spiega che lo HRA ha permesso in alcune occasioni abbia

permesso la salvaguardia di alcuni diritti (es. diritto alla privacy) ben più approfondita di quello che

avveniva prima. I media avevano infranto i diritti alla privacy di determinati soggetti per ragioni di

maggior profitto. Attualmente il dibattito sullo HRA si è mitigato in quanto l’attenzione della politica

e delle istituzioni è attratta soprattutto sulla problematica dell’uscita del Regno Unito dall’UE. su

quest’altro fronte si pongono problematiche e incognite notevoli.

24

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

10. Consuetudine.

L’ambito della consuetudine è molto ristretto. Esse per essere considerate vigenti devono essere

state osservate da tempo immemorabile e costantemente (si fa riferimento alla data del 1189).

CAPITOLO III – IL COMMON LAW AMERICANO

1. Introduzione.

Le prime colonie dell’Impero britannico sulla costa atlantica si hanno a partire dall’inizio del

Seicento. La prima colonia è la colonia della Virginia nel 1607. A partire da allora si ha

l’insediamento di nuove colonie che rispondono essenzialmente per quanto riguarda la loro

fisionomia di due tipi:

1. Colonia di matrice religiosa  insediamenti di comunità appartenenti a minoranze religiose

divise dalla madre patria. Possiamo ricordare il Maryland (1632) nata a seguito di una

concessione da parte di Carlo I a Calver che inaugura una colonia di comunità cattolica sul

territorio della costa atlantica degli USA; la Pensylvenia; il Massachussets.

2. Colonia di matrice commerciale  la concessione a private compagnie commerciali ha

consentito il monopolio sul controllo di determinate aree.

2. La nascita della Costituzione americana e il ruolo della dottrina.

Nel corso del Seicento abbiamo un ceto di giuristi ristretto e il diritto che si applicava erano norme

formate da organi di governo che si occupavano della risoluzione delle controversie. Troviamo una

circolazione frequente di opere di letteratura giuridica che vengono utilizzate per la formazione dei

giuristi stessi. Abbiamo la circolazione di opere di letteratura giuridica dell’Europa continentale,

quindi anche dei giusnaturalisti. Il rapporto con la madre patria si incrina intorno alla metà del

Settecento a seguito di una serie di provvedimenti adottati dal parlamento di Westminister che

prevedevano una serie di pregiudizi come per esempio il divieto di sviluppare industrie a carico dei

coloni che potessero entrare in competizione con le attività produttive della madre patria. Nel 1764

si adottano una serie di misure fiscali che avevano lo scopo di reintegrare nel fisco della madre

patria che erano state pesantemente drenate negli anni precedenti sui coloni per finanziare la

guerra contro la Francia. Tutto questo accadeva senza che i coloni fossero rappresentati all’interno

del parlamento. Si creano quindi tensioni che confluiranno poi in ostilità aperte maturate con la

Guerra d’Indipendenza la quale ha portato alla Dichiarazione d’Indipendenza. Tale guerra si

protrae per diversi anni e vediamo l’entrata in scena. Tali conflitti sono terminati con il trattato di

Parigi che ha riconosciuto le colonie come stati indipendenti. Nel 1787 i rappresentanti di questi

stati si riuniscono nella Convenzione di Philadelphia per discutere ad un tipo di unione più forte e

significativa di quella che era la c.d. confederazione tra le colonie durante la Guerra

d’Indipendenza. È proprio nella convenzione in questione che viene adottata nel 1787 una

costituzione di tipo federale che sarà poi rimessa alla ratifica dei singoli stati e entrerà in vigore

solo dopo il loro strumento di ratifica. Essa entrerà in vigore nel 1789.

3. Le caratteristiche principali della Costituzione americana.

Le caratteristiche principali della costituzione americana:

a. È una costituzione federale  tale natura federale determinerà una serie di problematiche

nel diritto americano tipiche di uno stato federale ovvero la compresenza di un potere

centrale accanto ai sistemi di governo dei 50 stati membri.

25

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

b. È una costituzione scritta e rigida  essa prevede un procedimento aggravato al fine di

apporre modifiche alla costituzione stessa. Ai sensi dell’art. 5 occorre già una maggioranza

assoluta delle due camere per proporre modifiche le quali possono essere adottate solo

dopo la ratifica dei ¾ degli stati. Essa consta di 7 articles ovvero unità paragonabili ai nostri

titoli. Essi contengono diverse sections ovvero ai nostri articoli di legge. Nonostante tale

carattere rigido, la costituzione non disciplina espressamente un controllo giurisdizionale di

legittimità costituzionale delle leggi. In realtà tale controllo c’è (judicial review) ed è entrato

in via giurisprudenziale nel caso Marbury v. Madison (1803).

c. È plasmata secondo il principio della separazione dei poteri  accanto alla presenza di tale

principio sussiste il principio di Checks and balances (freni e contrappesi). Tale principio è

presente in tutta l’architettura del sistema giuridico americano e si intende che la

costituzione prevede una pluralità di meccanismi di controllo e limitazioni reciproci tra poteri

in modo da scongiurare che uno possa esorbitare dalla propria sfera di competenza e di

interferire nella sfera degli altri.

I primi 3 articles disciplinano i diversi poteri dello stato: potere legislativo, potere esecutivo

e potere giurisdizionale.

Solo 27 emendamenti sono stati proposti. I primi 10 entrati in vigore nel 1791 costituisce il Bill of

Rights e costituiscono una sorta di carta dei diritti fondamentali. Quindi, la costituzione originaria

non prevedeva un elenco completo di diritti fondamentali (es. habeas corpus). Gli altri disciplinano i

rapporti tra lo stato centrale e i singoli stati membri.

Due clausole fondamentali del Bill of Rights a cui si deve gran parte dell’evoluzione dei diritti

fondamentali negli USA:

1. Due process  la troviamo enunciata nel quinto emendamento ed è ribadita

successivamente nel quattordicesimo emendamento.

2. Equal protection of the law  lo possiamo paragonare al principio di uguaglianza e lo

troviamo enunciato nel quattordicesimo emendamento.

3.1. Art. 1 Cost.: potere legislativo.

l’art. 1 parla del potere legislativo che viene attribuito al Congresso, organo bicamerale costituito

dal Senato e dalla House of Representatives. Per la seconda, i deputati sono eletti su base

nazionale in un numero proporzionale alla popolazione di ciascuno stato per un mandato di due

anni. Il senato è composta da due rappresentanti per ciascuno stato. I senatori restano in carica

per sei anni. Tuttavia, il senato vede allo stesso tempo un rinnovo di un terzo dei due membri per

ogni due anni.

Nell’art. 1 sez. 8 troviamo disciplinata la ripartizione delle competenze legislative tra congresso e

legislatori dei singoli stati. In tale sezione troviamo due clausole fondamentali che sono stati

cruciali nell’evoluzione dell’assetto dei rapporti tra congresso e legislatore dei singoli stati:

1. Commerce clause (clausola del commercio)

2. Necessary and proper clause (clausola dei poteri impliciti)

3.2. Art. 2 Cost.: potere esecutivo.

Procedendo nello schema essenziale della costituzione, troviamo la disciplina del potere esecutivo

nell’art. 2  il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli USA che possiede funzioni di capo

dello stato e di capo del governo:

a. Ha il comando delle forze armate;

b. Stipula i trattati internazionali previo parere e consenso del senato;

c. Nomina le pubbliche autorità federali, in particolare i giudici federali e i giudici federali della

Corte Suprema Federale previo parere e consenso del senato;

d. Esercita il potere di veto di una legge approvata dalle due camere. Nel qual caso le camere

possono superare il veto presidenziale adottando la legge con una maggioranza dei due

terzi. 26

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

È eletto mediante un sistema indiretto: non è eletto dai cittadini ma da un collegio di c.d. grandi

elettori scelti dal corpo elettorale stesso. Il mandato è di 4 anni rinnovabile solo per una volta. In

realtà la costituzione non prevedeva un limite all’elezione del presidente degli USA ma è stato

introdotto nel 1951.

Il presidente può essere rimosso dalla sua carica con l’impeachment ovvero la messa in stato di

accusa da parte della House of Representatives e il conseguente giudizio del senato presieduto

dal presidente della Corte Suprema. È un procedimento previsto anche per altre cariche pubbliche

di carattere federale (es. rimozione dei giudici federali).

3.3. Art. 3 Cost.: potere giurisdizionale.

L’art. 3 si occupa del potere giurisdizionale. In realtà, tale articolo prevede direttamente solo

l’istituzione di una Corte Suprema Federale attribuendo al Congresso il potere di istituire corti

federali di grado inferiore alla Corte Suprema. Accanto al sistema giudiziario federale vi sono i

sistemi giudiziari dei singoli stati. I criteri previsti per individuare la competenza delle corti federali:

1. Competenza per materia  alle corti federali sono attribuite la competenza per le materie

regolate dalla costituzione, dalle leggi federali e dai trattati internazionali;

2. Criterio soggettivo  esso dipende dalla natura delle parti di una controversia. Di regola

spetta alla competenza delle corti federali tutta una serie di casi che si connotano per una

data qualifica o natura di entrambe le parti del processo, ad esempio casi di ambasciatori o

diplomatici, casi di “diversity jurisdiction” ovvero le controversie tra cittadini di stati diversi o

con un cittadino straniero, controversie in cui una delle parti sogno gli USA, controversie tra

stati della federazione. In caso di diversity jurisdiction si è ritenuto che attribuire la

competenza al giudice federale potesse garantire la terzietà e l’imparzialità del giudice.

Attualmente la Corte Suprema è il giudice di ultima istanza per le controversie fra stati. Essa è

costituita da nove giudici (c.d. Justices). Il numero dei giudici è previsto dalla legge federale non

dalla costituzione. sono nominati a vita dal presidente degli USA previo parere e consenso del

senato.

Accesso alla Corte  le forme di filtro già viste nell’ordinamento anglosassone sono presenti anche

negli USA. Negli USA vige il sistema dei Writs of certiorari  vengono dati dalla corte e se viene

concesso si ha diritto di accesso alla corte. Quindi, essa decide sulle impugnazioni su cui

pronunciarsi come giudice federale di ultima istanza. A volte la Corte Suprema ritiene che una

controversia non sia ancora matura per una sua decisione.

Per fare in modo che la politica non entri in contatto con i più alti gradi della giurisdizione esiste

l’elemento del mandato a vita in quanto tale mandato non può essere rinnovato.

Ci sono consuetudini che portano il presidente degli USA a rispettare certi criteri di

rappresentatività: si tiene conto della presenza geografica di questi giudici di modo che non

provengano dalla medesima area.

Abbiamo 13 corti federali di appello distribuite sul territorio (circa 200 giudici). esse sono corti di

circuito che assorbono il contenzioso per gli stati all’interno di un singolo circuito.

Al di sotto per i giudici federali di primo grado abbiamo le district courts. Ce ne sono 94 per un

totale di 600 giudici.

4. Il Bill of Rights americano.

Al di sotto della Costituzione troviamo un vero e proprio Bill of Rights. Non troviamo una parte della

costituzione che disciplinano in maniera esaustiva i diritti fondamentali. Tale elenco di diritti

fondamentali lo ritroviamo in un momento successivo all’entrata in vigore della costituzione. questi

primi 10 emendamenti sono una sorta di vittoria del partito antifederalista nei confronti

dell’orientamento del partito federalista. Con ciò si intende che tali emendamenti sono stati adottati

con l’intenzione di porre un limite al potere federale. Si è voluto ribadire i diritti e garanzie che

spettano ai singoli e che le autorità federali non possono interferire se non con determinate

garanzie. Ecco perché questi 10 emendamenti in realtà sono diritti e garanzie che possono essere

fatti valere solo nei confronti delle autorità federali. Essi prevedono soprattutto garanzie del

27

Appunti delle lezioni di Sistemi Giuridici Comparati a cura di Marco Barbieri

processo civile e del processo penale e anche sul piano sostanziale. Per esempio, il primo

emendamento riconosce la libertà di pensiero e la libertà religiosa ponendo un divieto per il

Congresso di introdurre e riconoscere una religione dello stato. Ancora, nel quinto emendamento

troviamo riconosciuto il diritto di proprietà sotto il profilo di necessario equo indennizzo in caso di

espropriazione. Nel secondo emendamento prevede il diritto di portare armi. Il quarto

emendamento pone un divieto di perquisizioni e sequestri illegittimi durante il processo sia civile

che penale. Anche nel quinto emendamento si riconosce un altro diritto processuale, ovvero il

diritto alla giuria riconosciuto in ambito del processo penale e nel processo civile. Da ricordare è

anche l’ottavo emendamento che fa riferimento al divieto di pene e trattamenti crudeli: la pena

capitale non è preclusa, ma solo le modalità di esecuzione della pena.

Nel quadro dei primi 10 emendamenti è molto importante il ruolo della clausola del due process la

quale è enunciata nel quinto emendamento che è una disposizione molto articolata. La nozione

che emerge è prettamente di carattere processuale e può essere inteso come diritto di avere un

equo processo e ad avere il diritto del contraddittorio. In realtà questa nozione è stata interpretata

anche in un’altra accezione dalla giurisprudenza  in ogni caso questa garanzia del due process

pone un limite sostanziale alle pubbliche autorità nella sfera dei diritti e delle libertà individuali

(accezione sostanziale). Un caso dell’inizio del Novecento che ha aperto la strada a questa

clausola inteso in senso sostanziale (Lockner v. Stato di New York)  lo stato di New York ha

emanato una legge limitando le ore di lavoro per gli addetti alla panificazione. La Corte Suprema

Federale si è fondata su una accezione sostanziale del due process sostenendo che lo Stato di

New York avesse interferito indebitamente nella sfera contrattuale dei lavoratori in questione.

5. Emendamenti successivi.

Dopo il Bill of Rights sono entrati in vigore altri emendamenti successivi, quelli della guerra civile

che ha visto come elemento fondamentale il dibattito sulla schiavitù  gli stati del sud erano ad

economia agricola e hanno fondato la loro economia sui negri. La schiavitù non fu vietata dalla

costituzione del 1789. Anzi, non parla espressamente della schiavitù ma ne dà atto in modo

implicito che esistessero gli schiavi. Gli stati del nord si basavano su un’economia industriale ed

avevano una regolamentazione diversa rispetto gli stati del sud. Queste differenze posero le basi

alla guerra civile. Da qui, entrarono in vigore tre emendamenti:

a. Il tredicesimo vieta definitivamente la schiavitù;

b. Il quattordicesimo ribadisce la clausola del due process nei confronti degli stati. Inoltre,

introduce il principio di eguaglianza (equal protection of the law) a carico degli stati;

c. Il quindicesimo prevede il diritto di voto dei cittadini degli USA che non potrà essere negato

o disconosciuto né dagli USA o da stati membri per ragioni diversità di razza, religione o

precedente condizione di schiavitù (manca ancora il diritto di voto esteso anche alle

donne).

Tali emendamenti per quanto importanti non hanno messo fine al grande problema delle

discriminazioni raziali che sono andate ben oltre tutto l’Ottocento. Si sono configurate spesso sotto

forma di regimi segregazione raziale tra bianchi e neri posti in essere dagli stati del sud. Essi

hanno trovato fine negli anni 50 e 60 del Novecento.

6. Il judicial review.

La costituzione americana è di tipo rigido. Tale carattere rigido non si associa ad un meccanismo di

controllo giudiziario della legittimità costituzionale delle leggi (c.d. judicial review), ovvero tale

controllo non è espressamente previsto nel testo costituzionale. Sarà riconosciuto in un momento

successivo in via giurisprudenziale. Questo però non significa che non vi fossero una serie di

elementi che consentissero alla Corte Suprema una preparazione all’introduzione di tale tipo di

controllo. Tali elementi sono:

a. Art. 6 Cost. (supremacy clause) in cui si dice che la presente costituzione costituisce la

legge suprema del paese e si pone al di sopra della costituzione e delle leggi dei singoli

stati. I giudici dei singoli stati ne devono garantire il rispetto;

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