Sistemi Giuridici Comparati 1

Sistemi giuridici comparati

Lezione 1

Il diritto comparato: cos'è?

“La comparazione non è un modo comodo per l'ignorante di evitare di giudicare”, cioè non si compara al fine di giudicare. Quando si parla di comparazione, non si ricerca il diritto migliore in assoluto, quindi non si parla per giudicare. La parola viene dal latino: Cum-Pari (mettere alla pari per confrontare). Quindi la comparazione è mettere insieme almeno due oggetti al fine di confrontarli, ma metterli insieme su un piano di parità.

Concretamente questi due o più oggetti devono avere tra loro un legame, una affinità, che giustifichi un'aspettativa: dal confronto di questi due o più oggetti si deve ottenere un esito. Quindi gli oggetti devono essere comparabili e anche paritari, ed è importante avere un atteggiamento neutrale nel confrontarli. Dalla comparazione si ottengono alcuni esiti che permettono di capire alcune finalità dei vari oggetti.

Come si fa a capire se un comparatista ha un atteggiamento neutrale? Deve esistere innanzitutto la buona fede.

Cos'è il diritto?

Il diritto è l'insieme delle norme giuridiche dei vari ordinamenti. Ciò vuol dire che non necessariamente devono essere scritte (questo perché il diritto è espressione di consuetudine o di principi che si ricavano da testi scritti), o devono avere dei valori morali, o devono essere suscettibili di sanzione. Bisogna dire che in molti sistemi è difficile distinguere ciò che è diritto da ciò che non è diritto: in moltissimi sistemi di tradizione occidentale il diritto si scinde da regole morali, ma vi sono tradizioni in cui non è possibile scindere il diritto da altre forme di convivenza.

Diciamo inoltre che il diritto comparato inizia dopo la Seconda Guerra Mondiale.

Lezione 2

Distinzione tra diritto comparato e altre discipline

Bisogna individuare cosa distingue il diritto comparato dalle discipline di diritto positivo, e poi bisogna distinguere il diritto comparato dalla storia del diritto. Prima di tutto, il diritto comparato ha come oggetto necessariamente una pluralità di oggetti, o meglio una pluralità di sistemi; quando invece si studia il diritto positivo (ad es. diritto opzionale o il diritto privato) si studia tendenzialmente un solo ordinamento, o meglio si osserva anche il diritto straniero ma per capire le caratteristiche del nostro. Nel diritto comparato invece non bisogna conoscere un ordinamento, ma trovare somiglianze e differenze tra più ordinamenti.

Altra distinzione è tra diritto comparato e storia del diritto: la storia del diritto è studiare una pluralità di ordinamenti, quindi non vi è un solo ordinamento. La differenza fondamentale è che nel caso della storia si ha una successione di ordinamenti, cioè un'analisi che si basa sul passare del tempo, mentre nel caso della comparazione l'analisi non è diacronica ma sincronica, cioè si va a vedere che cosa vige in un determinato momento in vari ordinamenti. Si prende un ordinamento presente e lo si compara con un altro ordinamento presente di un altro territorio.

Ma ciò non vuol dire che storia e diritto comparato non hanno legami tra loro, perché per capire gli ordinamenti che si comparano bisogna collocarli nella storia e verificare cosa è successo nei secoli scorsi nel territorio di quell'ordinamento: la storia è quindi servente del diritto comparato.

Finalità del diritto comparato

Il diritto comparato si studia perché ha diverse finalità: una è quella di comprendere meglio il diritto positivo, cioè capire meglio il nostro ordinamento. È una finalità rivolta direttamente ai giuristi. Ma il diritto comparato può avere anche altre funzioni: quella di comparare i vari ordinamenti per capire qual è il migliore, e quest'ultima è quindi una finalità volta a modificare il sistema, diretta in primo luogo ai legislatori. Un'altra finalità classica del diritto comparato che sta emergendo sempre più è che la comparazione può avere un'efficacia unificante: attraverso lo studio comparatistico si osservano le varie soluzioni giuridiche e si cercano quali sono quelle più efficaci in modo da adottarla nel proprio ordinamento.

Ad esempio, in tutti gli ordinamenti europei occidentali le forme di convivenza tra persone dello stesso sesso vengono riconosciute: la corte costituzionale con una sentenza impone al legislatore di riconoscere in qualche modo queste forme di convivenza. Quindi la corte costituzionale dice al legislatore di adeguarsi alle varie esperienze giuridiche, ai vari ordinamenti.

Possiamo fare riferimento all'Inghilterra dove, a differenza del nostro ordinamento, l'analogia legis è vietata: l'analogia legis colma la mancanza normativa utilizzando un'altra norma magari della stessa branca del diritto o di branche simili.

Nel 1987 Rodolfo Sacco e un altro gruppo di comparatisti scrissero un documento chiamato le “5 tesi di Trento”. La prima di queste tesi dice che il compito della comparazione giuridica serve per conoscere meglio il diritto e serve per conoscere meglio le prime tre finalità che abbiamo visto prima. Uso quindi la comparazione per aumentare la conoscenza che, come abbiamo visto prima, era rivolta soprattutto ai giuristi. Per qualificare il diritto comparato come scienza è necessario che questo serva per aumentare la conoscenza, mentre le altre finalità sono ulteriori ma non indispensabili per poterlo qualificare come scienza.

La seconda tesi invece osserva che il diritto comparato, in quanto scienza, si basa solo su fatti, fatti che si sono verificati nel passato o nel presente: il comparatista non ricostruisce l'intero ordinamento che va ad analizzare, ma si affida anche al racconto dei fatti e delle norme (ad es. un articolo). Il comparatista, come lo storico, non fa ipotesi ma si basa su fatti e la descrizione che viene fatta di questi accadimenti reali.

La terza tesi afferma che si parla di comparazione solo quando si trovano le differenze tra i vari ordinamenti che si vanno a comparare, e non quando ci si limita ai soli scambi culturali tra i vari sistemi. Non bisogna parlare solo di un singolo ordinamento, ma delle diversità tra i vari ordinamenti.

La quarta tesi dice che il diritto comparato ha la funzione di vedere se quello che si dice essere diritto in un certo ordinamento è veramente diritto: attraverso la comparazione si colgono elementi dei vari ordinamenti e si capisce come questi elementi funzionano realmente.

La quinta ed ultima tesi affronta un problema importante, cioè che non deve essere il giurista che si trova in un certo ordinamento ad analizzare l'ordinamento in cui si trova, perché se è lui a compararlo da una parte ha il vantaggio di avere maggiori conoscenze, ma dall'altro lo svantaggio di non essere imparziale nel compararlo con un altro ordinamento, quindi comparerà da un punto di vista interno e non potrà vedere alcune lacune, a differenza di chi compara da un punto di vista esterno ed ha una visione più ampia dei sistemi.

Lezione 3

Tipi di comparazione

Ci sono due grandi tipi di comparazione che sono due cose molto diverse: si distingue la macro-comparazione dalla micro-comparazione. La prima è la comparazione che riguarda l'intero sistema, cioè si vanno ad analizzare le grandi linee di ogni sistema: si vanno ad individuare i modelli poiché serve a trovare i tratti comuni tra le esperienze, e consente di concentrarsi meglio sulle differenze tra ordinamenti. La micro-comparazione invece si riferisce non agli ordinamenti, ma ad istituti: si prende un istituto e lo si analizza dettagliatamente e lo si compara con i vari ordinamenti.

La macro-comparazione viene sempre prima della micro-comparazione, altrimenti si rischia di procedere a comparazioni inutili. Prendiamo ad esempio il contratto di mutuo nell'ordinamento italiano e nell'ordinamento dell'Arabia Saudita: se facciamo micro-comparazione vediamo che nel primo ordinamento è presente questo contratto, mentre nel secondo non esiste. Se invece avessimo fatto prima macro-comparazione ci saremmo accorti che non ha senso fare micro-comparazione perché il contratto di mutuo nell'ordinamento dell'Arabia Saudita non esiste: il diritto coranico prevede il divieto delle usure, quindi il diritto del corano prevale sul diritto politico. Perciò non ha senso fare direttamente micro-comparazione, bensì si possono cercare nell'ordinamento dell'Arabia Saudita figure affini al mutuo.

Esiste poi la meso-comparazione, cioè un qualcosa che sta a metà tra le prime due comparazioni: è una macro-comparazione limitata, limitata per aree geografiche, o per tradizioni giuridiche, o limitata per settori dell'ordinamento. Ad esempio, il diritto angloamericano è meso-comparazione, poiché si va a prendere il diritto di una certa tradizione; il diritto pubblico comparato è meso-comparazione, perché si vanno a studiare non tutte le linee dell'ordinamento ma solo quelle essenziali.

La differenza tra micro e macro incide anche sul metodo della ricerca comparatistica: se scelgo la micro-comparazione (dopo aver fatto la macro), si deve scegliere l'istituto; se scelgo macro-comparazione non scelgo l'istituto, ma scelgo gli ordinamenti. Nella micro-comparazione, una volta scelto l'istituto, si cercano le somiglianze e le differenze tra i due oggetti: sulla base di questa comparazione di tipo descrittivo, si può fare una comparazione di tipo critico, cioè si può spiegare, sulla base dei dati ottenuti, perché ci sono delle somiglianze e perché ci sono delle differenze.

L'oggetto della comparazione

Adesso vediamo qual è l'oggetto della comparazione: dobbiamo trovare un'unità di misura che consenta una comparazione efficace, cioè che consenta al comparatista di non perdersi nel caos, ma nemmeno di fare selezioni arbitrarie. Questa unità di misura è l'ordinamento statuale, poiché sa che in ogni territorio c'è un ente depositario della sovranità, e ciò significa che questo ente è l'ente che fa penetrare all'interno dello stato fonti esterne, è l'ente che ha tendenzialmente il monopolio della forza: è l'ente che ha quindi gli attributi più tipici della sovranità, e ciò fa sì che l'intero ordinamento sia conformato proprio da questo ente.

Se faccio però una comparazione fra Stati non è neutrale, ma eurocentrica, cioè utilizzo categorie di una tradizione e la applico alle altre: il comparatista quindi fa diversi errori, cioè si utilizza lo Stato come unità di riferimento utile, ma si utilizza in modo molto delicato. Ci possono essere però casi nei quali attenersi rigorosamente allo Stato non porta esiti scientificamente validi: ci sono casi nei quali ci potrebbero essere altri enti che devono essere presi in considerazione anche se non hanno gli attributi della sovranità.

Il caso più classico è quello del Québec, cioè una delle dieci province del Canada: questa provincia è l'unica all'interno del Canada che ha mantenuto una lingua diversa per ragioni storiche, infatti parla francese, ha un diritto che si ispira all'ordinamento francese, mentre le altre province hanno un diritto che si ispira all'Inghilterra. Il problema è che un quarto della popolazione canadese vive nel Québec, quindi facendo una comparazione col Canada non si può non tener conto di questo fattore. Lo stesso discorso si può fare per la Scozia, dove c'è un sistema giuridico che non è sovrapponibile a quello inglese.

A volte però ci sono organizzazioni sovranazionali che hanno un peso tale da imporsi all'indagine del comparatista: se si vuole fare una comparazione sull'immigrazione tra gli Stati non si può non tener conto delle norme dettate in materia di immigrazione dall'Unione Europea.

Se questa unità di riferimento statuale non ci consente una comparazione ad ampio raggio, bisogna effettuare una classificazione: fino a qualche tempo fa metà degli studi comparatistici era classificare i sistemi in modo da ordinarli nella massa. Si mettono quindi insieme ordinamenti simili in modo da studiare non i singoli ordinamenti, ma l'insieme degli ordinamenti. Ad esempio, ordinamenti che si ispirano al modello francese, e ordinamenti che si ispirano al modello tedesco, quindi la comparazione non sarà più tra più ordinamenti, ma tra due gruppi (famiglie) di ordinamenti.

In questo modo possiamo anche capire l'esempio del Québec. La classificazione non è un'attività svolta solo dal comparatista, ma da diverse scienze, poiché se non si classifica ci si perde nella massa. Un grande comparatista francese Vanderlinden disse che classificare i sistemi giuridici è come sistemare i libri nella libreria. Quindi classificare vuol dire mettere ordine; una volta classificato si ottengono elementi comuni tra i vari sistemi, ed è quindi possibile concentrarsi sulle differenze. Il comparatista così può fare la comparazione, classificando e semplificando il suo lavoro, in modo da orientarsi meglio nelle varie famiglie. Ma il comparatista non dovrà fare un errore: non dovrà darle per buone tutte queste famiglie, ma dovrà analizzarli dettagliatamente.

Molte volte si classifica per obiettivi politici: questi, per esempio, hanno una funzione rivendicativa. Inserire il Québec nella famiglia dei Paesi che si ispirano al modello francese non è un'operazione politicamente neutra, perché vuol dire che il Québec rivendica la sua diversità rispetto al resto del Canada. Classificare è utile anche perché, una volta individuata la famiglia, si capisce anche come circolano le soluzioni giuridiche, perché l'idea è che le soluzioni giuridiche circolano da Stato a Stato all'interno della stessa famiglia. È difficile che ci siano circolazioni che vanno oltre le famiglie. Si dice anche che le classificazioni giuridiche agevolano nel cogliere i legami del diritto con altre scienze sociali: per esempio, se faccio una classificazione tra i vari sistemi occidentali traggo il legame di questa classificazione con le economie di mercato.

In realtà dovremmo utilizzare per le classificazioni anche criteri extragiuridici: il fatto che ci sia un'economia di mercato incide anche sul diritto, e dovrò quindi tener conto anche nella classificazione. Tutto questo discorso serve per dire che la classificazione è un momento fondamentale per il comparatista. Ma importante è capire il criterio che si usa per classificare, poiché il risultato della classificazione cambia a seconda dei criteri che si usano per classificare: bisogna scegliere quindi criteri che abbiano una loro efficacia in modo che le famiglie che risultano da questa classificazione abbiano una loro omogeneità.

È importante anche la metodologia, poiché si può classificare in due modi: una classificazione empirica, cioè si guardano ad esempio i vari ordinamenti e sulla base di ciò che hanno in comune si dividono in famiglie; c'è poi una classificazione di stampo teorico, cioè classificazioni che non guardano i singoli ordinamenti per rintracciare quello che hanno in comune, ma elaborano varie possibilità di gruppo in astratto, e poi queste varie possibilità di gruppo poi vengono messe alla prova dei fatti, cioè si va a vedere se un ordinamento rientra in un ideal tipo piuttosto che in un altro.

Quindi nella classificazione empirica si osservano gli ordinamenti e dalla osservazione degli ordinamenti si ricavano famiglie, mentre nella classificazione astratta si inventa una classificazione e poi si applica questa classificazione agli ordinamenti concreti. È importante questo punto perché, come vedremo in seguito, il passaggio dalle comparazioni empiriche a quelle astratte ha consentito al diritto comparato di scrollarsi di dosso il suo vizio endemico: l'eurocentrismo (tendenza ad esaltare il ruolo storico, politico e culturale dell'Europa).

Lezione 4

Le classificazioni nel diritto comparato

Le classificazioni: per diversi decenni la storia del diritto comparato è stata quella di capire come si classificano le esperienze. Dagli anni '30 i primi comparatisti, francesi e poi tedeschi, cominciarono a svolgere le prime classificazioni basandosi su criteri geografici o su criteri razziali, e non su criteri giuridici. Ma questi tipi di criteri non sono buoni: il criterio razziale sicuramente, ma anche quello geografico ha scarsissimo rilievo. Ad esempio, pensiamo al diritto neozelandese: se si vuole conoscere il diritto neozelandese bisogna conoscere il diritto inglese, e poi tra questi due bisogna trovare le differenze, poiché il primo è molto simile al secondo.

Il criterio geografico quindi non va bene, poiché vi sono moltissimi legami a livello di esperienze giuridiche, ad esempio tra Sud America Latina e Europa Occidentale. È chiaro quindi che bisogna trovare altri criteri. I criteri utilizzabili si creano dopo la Seconda Guerra Mondiale, quando cioè inizia a radicarsi l'idea che per fare una classificazione giuridica è necessario utilizzare criteri giuridici. È però un criterio che è entrato in crisi di recente.

Le prime classificazioni (inizi anni '50) sono classificazioni orientate, nel senso che il diritto comparato è stato, per molti anni, un diritto privato comparato: i comparatisti erano tutti privatisti. Quindi le prime classificazioni erano tutte ad uso dei privatisti, cioè si classificano dei sistemi giuridici essenzialmente sulla base del diritto privato. Una delle primissime classificazioni è quella di Arminjon, Nolde e Wolff: questi sono dei comparatisti che classi...