Sistemi giuridici comparati

TRADIZIONI GIURIDICHE

Le classificazioni osservate mostrano come Civil Law e Common Law siano due sistemi giuridici con logiche molto diverse, con storie diverse e con caratteristiche non sovrapponibili. Andando avanti abbiamo visto che questi sono diversi ma hanno alcune caratteristiche che li accomunano. Quanto sono diversi/simili? Questa questione può essere affrontata analizzandola sotto 2 punti di vista, quello dello storico del diritto e quello del comparatista/pubblicista: le ragioni di distinzione e di comunanza affondano le loro radici nella storia e si ripercuotono sul presente.

Quando possiamo iniziare a parlare di una distinzione tra i due mondi?

Primo elemento storico: Rivoluzione universitaria (Corpus Iuris Civili): si è estesa a tutto il componente europeo (A) o anche all'Inghilterra (B)?

Primo Problema: se A allora la rivoluzione ha qualche legame con l'esperienza di Civil Law nel suo complesso. Dopo l'anno 1000 inizia una fase in cui il...

Il diritto romano ha un ruolo chiave in tutto il territorio europeo nell'esperienza giuridica. L'esperienza giuridica continentale è fortemente impregnata di dottrina, di teorici del diritto che svolgono un ruolo preminente. Questa estensione del diritto romano varca anche l'Inghilterra (B)? La risposta è negativa. L'espansione non giunge in territorio dell'esperienza giuridica inglese, se non per vie traverse, ma non è il tessuto connettivo 1066: Battaglia di Hastings: rappresenta l'inizio dell'ultima invasione continentale dell'Inghilterra. Dopo non ci sono più stranieri che invadono l'Inghilterra. Gli stranieri sono i Normanni. Guglielmo sconfigge i Normanni e impone negli stessi anni della rivoluzione universitaria nasce il common law: nell'XI un nuovo ordine. Osservazione--secolo si ha una divaricazione: rivoluzione e battaglia di Hastings. Con i Normanni si ha una rivisitazione deli Normanni devono

Affermare la loro autorità. L'esperienza del sistema giuridico e feudale è data dal fatto che il loro ruolo, utilizzando un'arma differente: la giuridica, sarà tracciata da questi Re che cercano di potenziare principi continentali fanno uso del diritto romano, quelli Inglesi utilizzeranno i giudici. Ruolo marginale dei teorici del diritto in contrapposizione con il diritto detto dei dotti, dei teorici e dei giuristi. Nel civil law c'è un approccio teorico dato dall'evoluzione dell'esperienza giuridica, partendo dal Digesto. In Inghilterra l'esperienza deriva da un approccio casistico. Civil Law e Common si divaricano dunque nell'XI secolo. Successivamente nel corso della storia abbiamo una serie di fasi nelle quali common e civil si avvicinano o si allontanano, a seconda anche dei punti di vista. Nel 600/700 si iniziano a porre una serie di elementi che portano ad un forte avvicinamento sotto molti punti di vista:

costituzionalismo: obiettivo limitare i poteri per garantire la tutela dei diritti. Questa esigenza rappresenta una prima comunanza tra i due modelli.

CIVIL LAW

Diritto privato: in questo ambito la codificazione rappresenta una cesura. La codificazione è un elemento chiave del civil law, cosa che il common law sembra non avere. È un elemento di avvicinamento (costituzionalismo), Privatista: gli inizi dell'800 sono un momento di distinzione (codificazione) Civil law: Codice come elemento preminente dell'esperienza giuridica, assente nel common law.

La vera comparazione tra i due sistemi giuridici si esplica nel fatto che i due modelli si avvicinano nell'ambito delle linee di fondo, sulla conformazione generale del sistema, mentre si allontanano nel comerealizzare le esigenze di fondo del sistema.

Nel 700 si individuano gli elementi comuni che sono obiettivi, aspirazioni, mentre la realizzazione di questi obiettivi diverge, si scelgono strade diverse.

Il diritto politico è presente anche nel sistema di Common Law? In Inghilterra la sovranità è del Parlamento. Citazione: "In Inghilterra il Parlamento può far tutto tranne cambiare l'uomo in donna". Essendo un organo così fondamentale, eserciterà dunque anche la funzione normativa? Si! Il diritto politico infatti c'è anche nel common law, ma la differenza con il civil law sta nell'approccio.

Schema riassuntivo:

• Civil law: leggi policy implementing (funzione) si fanno leggi per concretizzare una certa politica, determinati obiettivi e programmi, una certa idea di società. La legge si deve espandere su tutto l'ordinamento.
• Common law: leggi conflict solving: non si fanno leggi per edificare e concretizzare programmi, ma per mediare dove ci si accorge che occorre una regolamentazione. La legge non la faccio a meno che non ci sia una necessità.

Problema: Il civil law nasce con la...

Voltaire: per attraversare la Francia cambio più volte diritto di quante volte cambio cavallo riferimento al particolarismo giuridico: tantissimi particolarismi giuridici territoriali. Di questo viene accusato il diritto romano, che è riuscito a schematizzare anche questo particolarismo. La ragione dice che gli uomini nascono e muoiono tutti uguali.

Gli Illuministi ispirano la rivoluzione francese e attraverso Napoleone gli ideali della rivoluzione arrivano in tutto il continente europeo (tranne in Germania). Questi ideali fanno in modo che il sistema giuridico venga rivisitato non dal punto di vista delle norme, ma nell'ottica dell'approccio alla produzione normativa perché il miglior ordinamento possibile è quello che più si ispira alla ragione. Come si

conciliano diritto positivo e ragione? Il mio diritto deve concretizzarsi in ragione scritta: più il diritto è ragione scritta e più l'esperienza giuridica è completa. Devo eliminare tutte le fonti di produzioni che non siano questa - da un sistema estremamente frastagliato in cui le fonti di produzioni sono disparatissime, cerco una riconduzione all'unità che elimini quelle espressioni non ricavate direttamente dalla ragione. Semplificazione estrema. Le forme di espressione sono una sola, la fonte politica.

Se l'autorità politica risiede in un soggetto razionale allora questo soggetto farà leggi che rispondono alle esigenze e ai dettami della ragione. Quando riesco ad assicurare la razionalità del decisore politico, arrivo ad avere un diritto che rappresenti la ragione, eliminando di conseguenza giudici, consuetudini e tutte le fonti che non abbiamo come matrice principale la ragione.

Rousseau: il decisore politico

maggiore organicità e dare ordine a una serie di norme variegate e frastagliate. Questa intuizione è fondativa per i sistemi europei continentali per varie ragioni: la prima è lo stile del scrivere un testo chiamato a disciplinare l'intero diritto civile impone uno stile diverso rispetto a Codice come si scrivevano le leggi in passato, dove si scrivevano in maniera estremamente puntuale andando nel dettaglio delle singole fattispecie. Non interessava dare organicità alla normazione, ma risolvere quella determinata fattispecie. Se voglio contenere in un solo testo tutto il diritto civile devo creare un codice che risponda a due esigenze: 1. non andare nel dettaglio più estremo; 2. evitare statuizioni troppo generali e troppo generiche che non possono dare un orientamento ai comportamenti.

In questa doppia esigenza trovo una via di mezzo che conforma il modo di scrivere le leggi nei sistemi di Civil Law. Descrizione di fattispecie astratte che sono