Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Il diritto comparato

"La comparazione non è che un modo comodo per l'ignorante di evitare di giudicare". Non si compara alfine di giudicare. Quando parliamo della comparazione qui facciamo una cosa che non deve essere legata all'idea di giudicare, non si ricerca il diritto migliore in assoluto. Per capire l'approccio il modo migliore è quello di andare alle radici del termine. Comparare viene dal latino e da un punto di vista etimologico è composto da cum e pari. Sono due termini interessanti perchè vuol dire mettere alla pari per confrontare. La comparazione è un mettere insieme almeno due oggetti al fine di confrontarli, ma metterli insieme su un piano di parità.

Mettere insieme due o più oggetti --> in che relazione devono essere? In astratto si può comparare qualunque cosa, si comparano due oggetti che abbiano un legame che renda la comparazione qualcosa di accettabile, che abbia un possibile esito, ci deve essere una qualche affinità e questa deve giustificare quanto meno un'aspettativa.

• Due o più oggetti devono essere comparabili
• Parità --> se devo mettere alla pari questo implica che io sia indifferente, il che non vuol dire che non abbia mie convinzioni, ma che mi atteggio in modo tecnico. Esercitarsi in maniera neutrale alla comparazione e da questo esercizio neutrale trarre elementi che poi posso utilizzare.

La neutralità mi ha consentito di avere esiti, risultati che poi posso utilizzare anche oltre la mia neutralità. Es. matrimonio poligamico --> è complicato dire che è differente dal matrimonio monogamico, però se faccio la comparazione prescindendo dalla neutralità sto facendo propaganda. Se voglio fare comparazione giuridica devo mettere sullo stesso piano i due tipi di matrimoni perchè questo mi consentirà di capire perchè c'è il matrimonio poligamico in certi posti, quali sono le finalità del matrimonio poligamico ecc.

Il comparatista fa il tecnico e dà gli esiti della sua indagine a chi dovrà fare il politico. Il problema vero è: come faccio a stabilire che effettivamente il comparatista sta avendo un atteggiamento neutrale? Lo devo presumere. È chiaro che qualche influenza ci sarà sempre, che ci sia o meno la buona fede (non scontato).

Diritto

Se il diritto è l'insieme delle norme giuridiche, non è detto che il diritto sia espressione di valori, abbiamo una deformazione: l'idea di costruire un sistema giuridico che risponda a determinati valori ma questa definizione ce l'abbiamo con la rivoluzione francese che ha voluto costruire un sistema giuridico che rispettasse la ragione, ma ci sono tantissimi ordinamenti giuridici in cui non si chiede al diritto di mettere per iscritto la razionalità, ma si chiede altro, si chiede di trovare forme di convivenza pacifica, senza andare a cercare valori.

Ci sono ordinamenti in cui è tutt'altro che escluso che molte regole di comportamento non siano assistite da sanzione. Ci sono una serie di norme all'interno della costituzione inglese che non sono assistite da garanzia in caso di violazione, es. la forma di governo parlamentare inglese implica che la corona non ha discrezionalità nella scelta del primo ministro perchè il leader è quello del partito che ha vinto alle elezioni.

Ci sono un sacco di esperienze in cui il testo scritto non c'è, o se c'è ha un ruolo assolutamente marginale perchè il diritto è in larghissima parte espressione di consuetudini o di comandi impliciti, non scritti, che qualcuno interpreta. Parlare di testi scritti è già una scelta politica, vuol dire che si ha un'idea di diritti che si basa essenzialmente sulla certezza del diritto, perchè negli stati costituzionali di diritto la certezza del diritto ha uno spazio enorme.

La più grande strage della storia però si basa su un ordine orale, la soluzione finale venne ordinata da Hitler in forma orale. Ancora ci sono sistemi in cui il diritto non è espressione di testi scritti nelle forme che conosciamo, ma è espressione di principi che si ricavano da testi scritti, che possono essere di matrice religiosa, ma anche di matrice giurisprudenziale. Il diritto è espresso dal principio di diritto che si trae da una sentenza e quella è la forma di produzione più frequente in paesi di common law (Regno Unito, Stati Uniti, Canada, Australia), paesi che non abbiamo difficoltà a vedere come paesi culturalmente vicino a noi.

In moltissimi sistemi è quasi del tutto impossibile distinguere quello che è diritto da quello che non è diritto. Abbiamo l'idea che il diritto sia qualcosa di separato rispetto ad altre cose, nella tradizione giuridica occidentale il diritto si scinde rispetto a altre forme e regole di convivenza, ma ci sono altre tradizioni in cui non è possibile scindere il diritto da altre forme e regole di convivenza. Addirittura dobbiamo arrivare a dire che parlare di diritto comparato è già una scelta piuttosto delicata perchè in realtà tradisce un punto di vista: se dico diritto comparato mi sto mettendo nel lato occidentale perchè sto isolando il diritto dalle altre forme di produzione, se fossi veramente neutrale dovrei dire che "regole di organizzazione sociale comparata".

La prima funzione del comparatista è non prendere troppo sul serio quello che ti dice il tuo ordinamento, quello che hai imparato devi capire che potrebbe non essere così altrove. Es. immigrazione, ricongiungimento familiare (il diritto dell'immigrato all'unità familiare --> chiede di poter ricongiungersi con la famiglia, facendo per esempio arrivare la famiglia nel paese che lo accoglie). Mettiamo che sia un figlio adottato, c'è un precetto coranico in cui si vieta l'adozione, c'è una regola religiosa che vieta l'adozione, allora proprio perchè c'è questo divieto si è introdotto un istituto che si chiama "cafala" che è una specie di affidamento, non un'adozione, ma un affidamento sulla base del quale il minore viene messo sotto tutela da una coppia. Questo minore in regime di cafala ha diritto all'unità familiare? Dobbiamo ragionare su come limitare i casi di ingresso di questi minori, si impongono dei limiti che dicono che se la cafala è stata fatta giudizialmente allora va bene: abbiamo tenuto conto del fatto che nell'ordinamento di provenienza dello straniero c'è una commistione strettissima tra quello che per noi è diritto e la regola di matrice religiosa che colora la regola di diritto, perchè il divieto coranico ha ripercussione sulle regole dell'adulto che ha la tutela su di noi.

Metodo giuridico

Il metodo che si utilizza è per lo più un metodo giuridico. Questo ci consente di distinguere il diritto comparato da altre scienze. Più delicato è individuare il proprium del diritto comparato rispetto alle altre discipline giuridiche.

Distinzione tra diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato ha come oggetto necessariamente una pluralità di oggetti, o meglio una pluralità di sistemi, in questo risiede una differenza fondamentale rispetto alle discipline di diritto positivo. Il discorso relativamente alle varie tipologie di forme di governo è funzionale a capire meglio la forma di governo italiana. Si utilizza il diritto straniero per capire meglio il diritto italiano, che poi questo utilizzo sia il frutto a monte di una comparazione è vero, si utilizzano le forme di governo perchè prima c'è stato uno studio comparatistico sulle forme di governo, questo risultato è stato poi utilizzato per capire il diritto interno, ma sono due fasi diverse: si è preso il risultato dell'analisi comparatistica e lo si è utilizzato perchè per capire un ordinamento spesso bisogna capire cosa c'è stato prima e cosa c'è altrove.

Anche quando parliamo di diritto straniero in un esame di diritto positivo non facciamo comparazione, invece nel diritto comparato la comparazione verte necessariamente su più ordinamenti perchè l'obiettivo non è conoscere un ordinamento, ma rintracciare somiglianze e differenze fra due o più ordinamenti --> incastro tra diritto comparato e diritto positivo. Per capire differenze e somiglianze tra ordinamenti alla base c'è la conoscenza dei singoli ordinamenti. Prima ho bisogno di uno studio di un diritto nazionale, sulla base dello studio del diritto nazionale posso fare comparazione, lo studio del diritto positivo è anteriore in questo senso alla comparazione. Per capire meglio il diritto positivo abbiamo anche bisogno dei risultati della comparazione: il diritto comparato serve per capire meglio ma il diritto positivo serve come presupposto della comparazione.

Diritto comparato e storia del diritto

La funzione del diritto comparato è simile a quella della storia del diritto perchè entrambi servono per migliorare la conoscenza del diritto positivo. La differenza fondamentale è che nel caso della storia si ha una successione di ordinamenti, l'analisi si basa sul passare del tempo. Quando parliamo della storia del diritto prendiamo un riferimento territoriale e vediamo come l'ordinamento giuridico è cambiato nel corso dei secoli in riferimento a quel riferimento territoriale. Nel caso della comparazione l'analisi non è diacronica, ma è sincronica. Quando facciamo diritto comparato andiamo a vedere cosa vige in quel momento in vari ordinamenti. Prendo l'ordinamento presente e lo comparo con l'ordinamento presente di altri territori.

Questo non vuol dire che il diritto comparato non ha niente a che fare con la storia. La funzione servente che ha la storia del diritto rispetto all'ordinamento vigente è una funzione che si apprezza anche quando si va a fare comparazione giuridica perchè per capire gli ordinamenti che vado a comparare devo andare a radicare questi ordinamenti presenti nella storia. Individuare i grandi filoni che caratterizzano i singoli ordinamenti è qualcosa che necessita di un inquadramento storico.

Funzioni del diritto comparato

È stato letto in modi diversi e con finalità non sempre congruenti:

• Finalità di maggiore conoscenza --> determinati istituti si comprendono alla luce della comparazione, finalità rivolta soprattutto a legislatori, giudici e giuristi.
• Finalità di individuare il sistema migliore --> rivolta a modificare il sistema. Se ho individuato uno dei problemi essenziali individuo gli ordinamenti e poi vado a fare una comparazione su come funzionano.
• Efficacia unificante --> attraverso lo studio comparatistico e l'individuazione delle varie soluzioni giuridiche si ha una tendenza a una certa uniformazione perchè comparando mi rendo conto se certe soluzioni giuridiche sono più efficaci di altre e se mi rendo conto che in un altro ordinamento c'è una soluzione giuridica più efficace tendenzialmente utilizzerò o cercherò di andare verso questa soluzione più efficace. Es. se andiamo a vedere nel diritto comparato sull'unione tra persone dello stesso sesso in quasi tutti gli ordinamenti queste forme di convivenza vengono riconosciute. Questo argomento è uno dei sostegni che la Corte Costituzionale utilizza per dire che si deve introdurre se non il matrimonio, il riconoscimento dell'unione tra persone dello stesso sesso. Funzione di stimolare l'unificazione giuridica, la Corte dice al legislatore di mettersi al pari delle altre esperienze perchè il diritto comparato dimostra che è rimasto indietro.
• Diritto internazionale privato --> ci dice quando un istituto è regolato dalla legge di una nazione o di un'altra, dire qual è la legge applicabile, quando si dice che si applica il diritto straniero stiamo dicendo che il giudice italiano deve applicare alla fattispecie norme di diritto straniero, con il problema che per applicare norme di diritto straniero bisogna inquadrarle prima, bisogna che si abbia almeno a grandi linee una conoscenza del disegno ordinamentale del diritto straniero che devo applicare. Il diritto comparato serve a orientare in questo tipo di rapporti.

"Le tesi di Trento"

Documento scritto dai comparatisti italiani nel 1987 --> queste cinque tesi sono scritte in una lingua prossima all'italiano, però servono per fissare i concetti.

• Prima tesi: Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è l'acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in generale il compito di tutte le scienze comparatistiche è l'acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all'area a cui essa si applica. L'ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati considerevolissimi della comparazione, ma quest'ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto. Questa tesi è interessante perchè fa distinguere le finalità descritte. Se il mio interesse è definire il diritto comparato come una scienza quello che è importante è che si persegua la prima finalità, cioè aumentare la conoscenza: uso la comparazione per aumentare la conoscenza, una finalità teorica, che poi potrà essere integrata dai giudici però come finalità di per sè è teorica: conosco meglio il mio ordinamento. Le altre finalità sono puramente eventuali perchè al fine di qualificare il diritto comparato come scienza non mi servono, mi basta che ci sia la prima. Il diritto comparato nasce quindi con finalità meramente culturali. Le finalità concrete sono ulteriori, eventuali, non sono necessarie.
• Seconda tesi: La comparazione rivolge la sua attenzione ai vari fenomeni giuridici concretamente realizzati nel passato o nel presente, secondo un criterio per cui si considera reale ciò che è concretamente accaduto. In questo senso, la comparazione ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche. Se il diritto comparato è scienza non può limitarsi a discorsi, per asseverare il carattere scientifico del diritto comparato si dice che il diritto comparato si basa solo su fatti che si sono verificati nel passato o nel presente. Cosa vuol dire fatti? Il fatto è sicuramente qualcosa che accade, ma è anche il racconto del fatto, cioè il comparatista quando va a studiare gli ordinamenti non è che va a ricostruire integralmente gli ordinamenti, ma si affida anche alla spiegazione che viene data dei fatti e delle norme che connotano questi ordinamenti. Il comparatista come lo storico non fa ipotesi, si basa su fatti stando attento a capire cosa sono i fatti: gli accadimenti reali ma anche la descrizione che ne viene fatta.
• Terza tesi: La comparazione non produce risultati utili finché non si misurano le differenze che intercorrono fra i sistemi giuridici considerati. Non si fa comparazione finché ci si limita agli scambi culturali o all'esposizione parallela delle soluzioni esplicitate nelle diverse aree. Parlare del diritto straniero è presupposto della comparazione, ma non è comparazione, l'analisi dei vari ordinamenti è il materiale che serve da base per la ricerca comparatistica.
• Quarta tesi: La conoscenza dei sistemi giuridici in forma comparativa ha il merito specifico di controllare la coerenza dei vari elementi presenti in ogni sistema, dopo aver identificato e ricostruito questi stessi elementi. In specie, essa controlla se le regole operazionali presenti nel sistema siano compatibili con le proposizioni teoretiche elaborate per rendere conoscibili le regole operazionali. Il diritto comparato ha una funzione, cioè quella di consentire di capire meglio se realmente quello che si dice essere il diritto di un certo ordinamento è il diritto per come vive. Es. se dico che in costituzione è garantito il diritto alla vita ma poi c'è la pena di morte, andando a comparare due ordinamenti in cui si dice in uno che è garantito il diritto alla vita e si prevede poi la pena di morte, e nell'altro che è garantito il diritto alla vita e per questo non è ammessa la pena di morte, da questa affermazione capisco che l'affermazione di principio nella prima affermazione (è garantito il diritto alla vita) è un'affermazione che in realtà non è vero diritto. Se dico che è garantita la protezione del minore e poi c'è un tasso di povertà pari al 50% in un certo paese, il diritto mi dice una cosa ma in concreto un'altra. Il diritto comparato impone un'apertura.
• Quinta tesi: La conoscenza di un sistema giuridico non è monopolio del giurista appartenente al sistema dato; se da una parte è favorito dall'abbondanza delle informazioni, sarà però impacciato più di ogni altro dal presupposto che gli enunciati teoretici presenti nel sistema siano pienamente coerenti con le regole operazionali del sistema considerato. Il giurista comparatista è chiamato a analizzare ordinamenti che non sono il suo, almeno uno non è il suo: il giurista italiano comparatista non potrà mai avere la conoscenza del giurista francese. Non è che il giurista per fare comparazione deve conoscere perfettamente gli ordinamenti che mette a comparazione perchè non è per niente detto che sia più utile l'analisi del diritto francese fatta da un giurista francese rispetto al giurista italiano. Il giurista italiano ha tanti svantaggi ma ha un vantaggio rispetto al giurista francese: si approccia all'ordinamento francese in modo più neutro.