Sistemi giudiziari comparati

Sistemi giudiziari comparati

Parte I – Introduzione

Common law e civil law

Si deve distinguere tra:

• Common law: tradizione giuridica angloamericana, la cui culla è l’Inghilterra;
• Civil law: tradizione giuridica dell’Europa continentale, la cui culla è il mondo latino.

La distinzione tra queste è fondamentale perché in base a questa si vedono le differenze tra diversi casi di studio. Questa distinzione si è un po’ appannata o perché ci sono state riforme interne o perché fattori esterni hanno avuto un ruolo a tal riguardo.

Sistema politico e sistema giudiziario

Secondo la definizione data da Alberto Marradi nel 1983 nel Dizionario di Scienza Politica, il sistema giudiziario è:

“Un complesso di strutture, procedure e ruoli mediante i quali il sistema politico, di cui quello giudiziario fa parte, soddisfa una delle funzioni essenziali per la sua sopravvivenza: l’aggiudicazione delle controversie sull’applicazione concreta delle norme riconosciute dalla società”.

È una definizione datata, ma che conserva la propria attualità, in quanto ha segnato un passaggio essenziale negli studi politologici sull’amministrazione della giustizia perché oggi si parla di processi decisionali, istituzioni, non più di procedure. Conserva però una sua attualità perché per la prima volta in questo modo il sistema giudiziario viene fatto rientrare nel più ampio sistema politico. L’appartenenza del sistema giudiziario nel sistema politico non era così scontata: la giustizia era per lungo tempo stata trattata come un apparato dello stato, ma disgiunta dal sistema politico: giustizia e politica erano sfere non comunicanti, il giudice doveva essere imparziale e apolitico. Questa definizione infrange una barriera: cerca di restituire alle istituzioni giudiziarie quella valenza politica che fino ad allora era stata loro negata.

La funzione di questo apparato è quella di risolvere controversie sull’applicazione delle norme; si tratta cioè di porre termine pacificamente a conflitti, controversie, dispute, rimuovendo in questo modo la vendetta, creando dei luoghi deputati a risolvere quei conflitti attraverso riti pubblici. Questo è fondamentale per la sopravvivenza del sistema politico perché, se irrisolti, questi conflitti possono mettere a repentaglio la coesione sociale, la capacità stessa del sistema di perpetrarsi e riprodursi nel tempo. Quei conflitti vertono sull’interpretazione di norme riconosciute dalla società. Non si parla di norme legislative perché questa definizione deve abbracciare sia la civil law che la common law (per quanto riguarda la common law, si tratta anche di norme consuetudinarie). Questi conflitti vengono risolti dal giudice attraverso decisioni votate da autorità, decisioni per far valere le quali è possibile far ricorso alla forza pubblica. I giudici, le corti e i tribunali non dispongono però direttamente della forza pubblica: è un limite rilevante al loro potere; anche per questo le sentenze non vengono sempre rispettate.

Ma quali conflitti possono essere portati davanti ad una corte di giustizia? Per rispondere, bisogna ripercorrere le principali tappe dello sviluppo dello stato dalle sue origini fino all’odierno sfilacciarsi della sua sovranità e, in parallelo seguire il processo di espansione della giustizia.

• Alle corti di giustizia viene demandata la risoluzione delle controversie civili (tra privati) e penali (violazione di norme penali). La risoluzione di queste controversie viene sottratta alle antiche corti cetuali di epoca feudale e viene affidata a nuove istituzioni, le corti dello stato. La condizione affinché questo primo passaggio si verifichi è la nascita dello stato moderno, il compattarsi di un potere centrale che ha sovranità su un dato territorio. Come dice Hobbes (“Il Leviatano”, 1651):

“Lo stato rappresenta l’istanza unitaria e sovrana di neutralizzazione dei conflitti sociali e religiosi attraverso l’esercizio di una summa potestas che si esprime attraverso la forma astratta e universale della legge”.

Già in questo primissimo passaggio le esperienze di common law e civil law si divaricano.

• Civil law. Lo stato moderno assume la forma dell’assolutismo, quindi uno stato dove c’è un centro di potere unitario (legibus solutus), nel quale si concentra la sovranità dello stato, uno stato che attraverso il suo sovrano, pone delle regole ma non si sottopone a quelle stesse regole. Questo stato assoluto incorpora le antiche corti cetuali, affida a loro questi compiti e le trasforma in mattoni sui quali lo stato edifica il proprio potere. Da questo momento, le corti di giustizia hanno l’obbligo di applicare la legge, che si identifica con il diritto positivo (Panebianco parlerà di giuspositivismo): è un diritto in forma scritta, codificata, posta dal sovrano; le corti devono solo applicarlo.
• Common law. In Inghilterra, le cose vanno diversamente: il progetto assolutista non giunge a compimento e il sovrano soccombe al potere del parlamento, che ottiene di poter imporre tasse solo proposte dalla corona (si crea un sistema policentrico, diversamente dal sistema con un solo centro dell’Europa continentale). Qui abbiamo una delle sentenze più ricordate, il Bonham’s case. L’artefice è Edward Coke, che in questa sentenza del 1610 scriveva che il re è soggetto al diritto (non c’è legibus solutus); le leggi del parlamento sono nulle se violano le norme del common law e della ragione umana. Questa sentenza viene citata spesso perché si tratta del momento genetico di qualcosa che l’Inghilterra sin qui ha in gran parte rifiutato, il controllo della costituzionalità delle leggi: le leggi del parlamento sono nulle se violano la ragione umana e i principi del common law. Rispetto all’esperienza continentale, le corti qui riescono a conservare quel ruolo autonomo che invece svanisce sul continente, diventano fattori che frenano il potere e la sua concentrazione, frenano il processo di accentramento, continuando ad applicare fonti normative anteriori, le norme del diritto consuetudinario. Quindi il common law non sarà interamente soppiantato dal diritto positivo posto dallo stato. Permane cioè una vena di giusnaturalismo (come dice Panebianco): gli esseri umani hanno dei diritti che sono indipendenti dalla volontà dello stato e che le corti devono far valere, all’occorrenza anche contro il volere del sovrano.

L’emergere di quel potere centrale che rivendica a sé il diritto di imporre la legge ha conseguenze più visibili in ambito penale. Con l’affermarsi di un centro di potere unitario, la violazione della norma penale non è più un’offesa alla vittima, bensì allo stato: il reato non è più una questione privata tra autore e vittima. Siamo nella Francia del 1300, dove prendono forma gli antesignani dei pubblici ministeri (PM), i procuratori del re, una struttura che nasce attorno al 1300, che si consolida il secolo seguente. Questi devono sanzionare un’offesa non tanto alla vittima, bensì allo stato. Comincia così la lunga eclissi della vittima, un processo che vede scomparire la vittima dalle aule dei tribunali. Questo processo vede un’inversione di tendenza solo dagli Anni ’80 del secolo scorso. Uno studioso francese, La Rivière, scrisse nella rivista “Pouvoirs”, facendo riferimento alla Francia:

“Tutta la nostra civiltà si è mossa verso il principio di proporzionalità della pena per porre fine alla vendetta privata, ma al prezzo di allontanare la vittima dalla scena pubblica. Questo perché dal XVI secolo i procuratori del re assumono il monopolio dell’accusa e della repressione. Sono occorsi quattro secoli per attribuire alle vittime un ruolo”.

Con l’incorporazione delle corti nell’apparato statale, le corti vengono sottratte all’influenza dei singoli, ma espone il giudice all’influenza di chi detiene le leve del potere statale. Questo problema è particolarmente avvertito nei procedimenti in cui lo stato è parte in causa perché si avverte una mancanza di imparzialità. Si capisce così perché proteggere l’imparzialità (autonomia e indipendenza) di chi decide sia una delle richieste del movimento del costituzionalismo liberale nella sua battaglia per limitare il potere politico, quel potere che dapprima si accentra nel sovrano, ma che in seguito verrà trasferito alle istituzioni e alle maggioranze che le controllano.

• Le corti vengono chiamate a dirimere conflitti sui diritti. Questi diritti sono i diritti del singolo nei confronti di singoli e/o dello stato. Questo passaggio presuppone che lo stato sia cambiato: si è trasformato nello stato di diritto. Il movimento liberale ha vinto la sua battaglia e si è giunti all’affermazione dello stato di diritto. Lo stato di diritto ha diverse definizioni. Per Giovanni Tarello, lo stato di diritto è:

“Lo stato in cui la relazione tra chi detiene il potere e chi vi è soggetto diventa un rapporto giuridico, regolato da e subordinato a regole certe conoscibili.”

Giovanni Sartori invece scrive che:

“Lo stato di diritto è una società politica organizzata tramite e mediante la legge. In sostanza, il potere si esplica attraverso regole e si sottopone a quelle regole.”

Anche in questo si vede una distinzione tra l’esperienza della common law e della civil law.

• Civil law. I diritti sono quelli posti dalla legge, dallo stato. È la tradizione giuspositivista, che viene perpetrata anche attraverso questo ulteriore stadio dello sviluppo politico e giuridico.
• Common law. Qui sopravvive una vena di diritto naturale (vena giusnaturalista). I singoli dispongono di diritti che preesistono allo stato. Sono diritti legati alla persona, sono frutto della sua ragione, sono diritti inalienabili che lo stato e le corti possono affinare nel tempo. Le corti rimangono dei motori attivi nella tutela dei diritti individuali.

Che siano riconosciuti dallo stato o fissati dallo stato, i diritti grazie a questo sviluppo diventano giustiziabili presso una corte giudiziaria. Da questo momento il cammino delle corti segue l’avanzata dei diritti. Come dice Theodore Marshall, i diritti in questione saranno:

• Diritti civili (per esempio il diritto di proprietà), che si sviluppano nel XVIII secolo;
• Diritti politici (per esempio il diritto di partecipare alla sfera pubblica), che si sviluppano nel XIX secolo, quando il processo di liberalizzazione incede;
• Diritti sociali, che sono la grande conquista del XX secolo (la Costituzione tedesca è molto importante in questo senso).

Il lavoro di Marshall si ferma qui, ma nel frattempo il catalogo dei diritti ha continuato a espandersi: si pensi ai diritti bio-etici (per esempio il same-sex marriage, la manipolazione genetica). Le corti seguono questa avanzata, in alcuni casi capitanando questo processo laddove non ci sono norme in materia.

• Alle corti viene affidato il compito di risolvere i conflitti che hanno ad oggetto la legge. Corrisponde alla nascita della giustizia costituzionale, del controllo di costituzionalità delle leggi e quindi all’affermazione dello stato costituzionale. Lo stato costituzionale è quello in cui il sistema normativo si struttura in verticale: non c’è più solo la legge, ma ci sono regole di impianto superiore che chi stipula il patto costituzionale, anche i governati (che si potrebbe pensare che abbiano il potere di cambiarle), si impegna a rispettare. Nasce così la giustizia costituzionale. Ci è voluto del tempo per avere un controllo della costituzionalità. Occorre che questo potere venga affidato a istituzioni non maggioritarie, indipendenti.

Il controllo della costituzionalità nasce negli USA. Nel 1803, col caso Marbury vs. Madison la Corte Suprema (CS) asserisce di avere questo potere, che non era scritto nella costituzione, ma la CS lo ricava da un processo interpretativo. È una sentenza che ha fatto la storia del mondo occidentale perché porta alla nascita della prima corte costituzionale (CC). L’Europa arriverà con un ritardo di un secolo a questo punto. La prima corte costituzionale è quella austriaca, nata nel 1920 grazie a Hans Kelsen. Ma il controllo di costituzionalità delle leggi in Europa si sviluppa solo dopo la seconda guerra mondiale con il neo-costituzionalismo, un risorgere dell’idea che le maggioranze politiche possono sbagliare (anche se legittimate dal voto dei cittadini), possono realizzare in sé una concentrazione di potere pericolosa per i diritti, quindi serve un giudice al di sopra di quelle maggioranze. Alle CC saranno poi attribuiti altri poteri, come la risoluzione di conflitti tra i diversi livelli della struttura territoriale del paese. Attraverso questo sviluppo le corti di giustizia entrano a far parte di quello che Hirschl definisce la “pure politics” (o “mega politics”): le CC vengono chiamate a intervenire sulle decisioni che toccano i gangli viali del sistema politico. Queste decisioni, dice Hirschl, spaziano in tutti i settori di policy, anche nella politica estera, che una volta venivano ritenuti prerogativa dei legislatori, ma che ora sempre più passano attraverso queste istituzioni, che nel frattempo hanno dato prova di maggiore attivismo giudiziario. Inizialmente si sono mosse con cautela, ma sono arrivate a spingersi fino alla dottrina delle “political questions”, questioni riguardo alle quali inizialmente le corti costituzionali non si spingevano. Ma questo è cambiato: ora le controversie politiche possono essere decise dalle CC.

• Alle corti vengono affidate le controversie a carattere sovrannazionale e internazionale. È uno sviluppo molto recente che è avvenuto con l’“emergere di un giudiziario internazionale” (Carol Alter). Nel suo lavoro, Carol Alter ripercorre le tappe di questo sviluppo; dice che nel 1985 esistevano 6 corti internazionali, nel 2009 saranno 25 che a quel punto avevano pronunciato circa 24000 sentenze vincolanti. La giuntura critica in questo sviluppo è data dalla seconda guerra mondiale, dalla reazione a questo conflitto e di cui si rende partecipe un’élite antifascista ed europeista, intenzionata a creare delle strutture in cui i conflitti potessero essere risolti rimuovendo la violenza. È l’Europa a capitanare questo processo: si persi alla Corte di Strasburgo, alla Corte di Lussemburgo (CdG), la nascita del Tribunale Penale Internazionale (TPI) a Roma nel 2002. I tribunali ad hoc di Norimberga e Tokyo sono esperienze imperfette. Sono tribunali ad hoc e ex post facto (prima si compiono i crimini, poi si creano le norme). L’Europa ha capitanato questo processo perché qui ci sono stati altri avvenimenti critici. Successivamente, la crisi nella Ex-Jugoslavia e in Ruanda hanno portato a creare altri tribunali ad hoc, l’ICTY e l’ICTR, anche queste esperienze imperfette. Si passa quindi da “international courts old style” a “international courts new style”, che hanno una giurisdizione obbligatoria e sono accessibili non solo agli stati, ma anche ai cittadini. Sono corti davanti alle quali gli stati risultano riluttanti.

La funzione del sistema politico è quella di allocare in maniera autoritativa risorse (David Easton), che possono essere materiali (per esempio la costruzione di case) o immateriali (valori). Sono quelle che Sartori chiamava le “decisioni collettivizzate sovrane”. Negli Anni ’30, un Lasswell afferma che il sistema politico stabilisce chi prende cosa, come e quando. È chiaro che le corti, prendendo decisioni autoritative che risolvono conflitti, assegnano ad autorità valori e risorse che sono contese. In questo senso svolgono una funzione di policy makers. Ma di fatto o di diritto, svolgono anche altre funzioni, che ne esaltano ulteriormente la portata politica.

• Funzione normativa o paranormativa. Si parla di un diritto di matrice giudiziaria, creato dai giudici (judge-made law), che hanno una funzione di rule makers. Si pone agli antipodi del giudice esecutore, ossia di quella figura che si limita ad applicare la legge. Questa funzione esecutoria ha un senso che si conserva anche nelle democrazie; questo senso è dato dal principio di legalità, che esige che i singoli siano soggetti a norme conosciute, conoscibili e preesistenti. Non sarebbero tali se non si riconoscesse che il giudice le norme le crea durante il processo. Se si ammette che il giudice crea le regole, ci si troverebbe in una situazione di retroattività delle regole. Si compare davanti al giudice per rispondere di un crimine commesso in passato; il principio di legalità esige che si applichino ora quelle norme che al momento in cui è stato commesso il reato già o ancora esistevano. Il principio di legalità è orientato alla certezza del diritto, alla sicurezza dei rapporti giuridici. Il giudice non dovrebbe avere discrezionalità. Quella discrezionalità che si aspira a rimuovere, in realtà non può essere eliminata. Mauro Cappelletti nel 1984, parlando della creatività giurisprudenziale, disse:

“Quando si parla dei giudici come creatori del diritto si dice null’altro che un’ovvia banalità. Di fatto i giudici non possono che essere anche dei creatori del diritto.”

Le analisi giuridiche ci dicono che tutte le regole formali sono formate da due elementi, gli enunciati e le norme. Gli enunciati sono le parole che il legislatore usa per regolamentare un comportamento. Le norme sono il significato che al testo viene attribuito dall’interprete. Non di rado ad uno stesso testo possono essere attribuiti significati diversi, argomentati e legittimi, che possono produrre esiti diversi. Nel passaggio dal testo letterale al significato...