Riassunto esame Sistema giuridico e mercato, prof. Messinetti, libro consigliato Diritto privato e società moderna, Barcellona

IL PROBLEMA DELL’ASIMMETRIA CONTRATTUALE

Sebbene l’ordinamento riconosca la piena autonomia contrattuale del soggetto e stabilisca l’uguaglianza

formale dei contraenti, sul piano pratico si assiste di fatto ad una accentuata asimmetria nel potere di

contrarre, che vede un soggetto forte, cioè l’impresa, ed uno debole. Essendo economicamente più forte

l’impresa detta le condizioni di mercato, ponendo un serio limite alla capacità di contrarre dell’altro

soggetto. Ciò significa che l’uguaglianza viene meno sul piano sostanziale e che si è reso, perciò,

necessario, porre dei freni all’autonomia privata per evitare che, altrimenti, il soggetto forte schiacci

letteralmente quello debole.

OBBLIGO DI CONTRARRE

L’art. 2597 c.c. stabilisce che chi esercita un’impresa in condizioni di MONOPOLIO LEGALE ha l’obbligo di

contrarre con chiunque richieda le prestazioni oggetto dell’impresa e di osservare la parità del trattamento.

Il rifiuto è legittimo qualora l’impresa abbia fatto tutto ciò che era necessario per adempiere alla

prestazione, ma, nonostante ciò, è risultato impossibile adempiere.

INSERZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE 5

L’art. 1339 c.c. prescrive l’inserzione di clausole e prezzi di beni e servizi imposti dalla legge, DI DIRITTO

all’interno del contratto. Inoltre dispone che le clausole difformi alla legge vengano sostituite con quelle

previste dall’ordinamento. Tale meccanismo automatico previene l’estensione della nullità di una singola

clausola all’intero contratto. Si riscontra, quindi, la tendenza a garantire un livello dei prezzi equo su

determinate categorie di beni.

RAPPORTI DI LAVORO

Nei rapporti di lavoro il più delle volte il potere contrattuale del lavoratore è subordinato a quello

dell’imprenditore. Per questo esiste una disciplina in materia di rapporti di lavoro, che stabilisce determinati

criteri a tutela del lavoratore, per quanto riguarda:

a. calcolo della retribuzione, a sostegno del quale viene l’art. 36 della Costituzione, il quale autorizza

il giudice a rettificare un contratto di lavoro basato sull’accettazione di una retribuzione ingiusta;

b. definizione dei diritti non strettamente patrimoniali del lavoratore, quali diritti sindacali, sul luogo del

lavoro e definizione di correttezza del datore di lavoro nell’esecuzione del rapporto;

c. flessibilità del lavoro, ovvero durata e stabilità del posto di lavoro.

FINANZIAMENTO DELLE IMPRESE

Le banche costituiscono, ovviamente, un soggetto forte e determinano le condizioni di accesso al credito.

Lo Stato prevede misure di agevolazione all’impresa che chiede un finanziamento nella forma del

CONTRATTO DI CREDITO AGEVOLATO, il quale prevede che venga fissato un tasso politico a favore

dell’impresa, ma che sia comunque assicurato alla banca il tasso di mercato, per cui la differenza fra i tassi

viene coperta dallo Stato.

CONDIZIONI GENERALI DEL CONTRATTO

Nella contrattazione d’impresa, gli svantaggi ed i costi del contratto vengono quasi sempre addossati al

contraente debole, ovvero il consumatore. Il contratto d’impresa presenta alcune caratteristiche che lo

distinguono dai contratti ordinari:

- sul piano della redazione il contenuto contratto è PREDISPOSTO UNILATERLAMENTE

dall’impresa;

- sul piano della conclusione il contenuto stesso non è negoziabile, bensì frutto di un’accettazione

passiva da parte dell’altro soggetto contraente.

L’ordinamento interviene qui a disciplina del contratto d’impresa stabilendo, nell’art. 1341 c.c, come

condizione di efficacia del contratto, l’ONERE DI CONOSCIBILITA, ovvero che il soggetto predisponente

abbia messo la controparte in condizione di conoscere le condizioni generali del contratto. In sostanza

non è rilevante per la legge che il consumatore abbia effettivamente conosciuto le condizioni, perché

usando l’ordinaria diligenza che si richiede, egli avrebbe dovuto conoscerle prima di accettarle. Sul piano

pratico, tuttavia, il consumatore viene a conoscenza delle c.g.c, il più delle volte, solo al momento della

conclusione, e comunque quasi sempre a solo titolo informativo, essendo privato del potere di

negoziazione. Inoltre l’onere di conoscibilità è spesso reso inutile dall’inevitabilità dello scambio o

dall’assenza di reale concorrenza.

Solo per alcune clausole dette vessatorie l’ordinamento prevede il vincolo dell’accettazione per iscritto.

Esse sono clausole che producono un’alterazione del normale equilibrio contrattuale a vantaggio del

soggetto predisponente, il quale prevede limitazioni di responsabilità, sospensione dell’esecuzione e

facoltà che limitano la libertà contrattuale della controparte, che viene sobbarcata dei costi e rischi

dell’operazione. 6

CONTRATTI CON I CONSUMATORI

Il CONSUMATORE è il soggetto, che accede al mercato per soddisfare i bisogni quotidiani

personali o della sua famiglia, senza intenti speculativi, e in una posizione di istituzionale

debolezza, qual è quella tipicamente del soggetto che occupa la posizione finale nel processo

organizzativo della produzione e della distribuzione, sul quale confluiscono in buona misura i

costi dell’una e dell’altra. (Barcellona)

La nuova disciplina comunitaria, basata sulla direttiva CEE 93/131 e applicata in Italia nel 1994 (art. 25

della legge comunitaria), introduce la categoria dei CONTRATTI CON I CONSUMATORI e una serie di

misure a tutela degli stessi. Tra queste vi è la definizione di clausole abusive, intendendo una tipologia di

clausole vessatorie SEMPRE NULLE, quindi inefficaci, a prescindere dall’accettazione da parte del

consumatore. Appartengono a tale categoria:

- clausole che limitano od escludono la responsabilità dell’impresa in caso di morte o danno alla

persona del consumatore, qualora questo sia derivato da un fatto od omissione del professionista;

- quelle che limitano od escludono la facoltà del consumatore di agire nei confronti del professionista

o di altra parte in caso di inadempimento parziale o totale o di adempimento inesatto del

professionista;

- ed infine quelle che estendono l’adesione del consumatore a clausole che egli non ha avuto modo

di conoscere prima della conclusione del contratto.

LE OBBLIGAZIONI

Per OBBLIGAZIONE si intende il rapporto giuridico tra due soggetti, un CREDITORE e un DEBITORE, il

primo soggetto attivo titolare di una PRETESA, mentre il secondo soggetto passivo obbligato a soddisfarla.

Oggetto della pretesa creditoria è la PRESTAZIONE DOVUTA, ovvero un dare, un fare, o un non fare, che

rappresenta quindi l’obbligo del debitore. Fonte dell’obbligazione, in base all’art. 1173 c.c., può essere il

CONTRATTO, il FATTO ILLECITO, o qualsiasi altro ATTO o FATTO idoneo a produrla. Requisito essenziale

della prestazione (art. 1174) è la PATRIMONIALITA’, cioè la suscettibilità di valutazione economica

secondo il parametro di mercato.

L’obbligazione è l’elemento fondante dei rapporti di scambio di natura contrattuale, in quanto

l’adempimento delle obbligazioni contrattuali costituisce il criterio di adempimento del contratto stesso.

Inoltre è lo strumento mediante il quale l’ordinamento garantisce la riparazione di un danno alla sfera

giuridica altrui, in seguito ad un fatto illecito, con conseguente reintegrazione dei diritti violati. Ad esempio,

in merito ad un contratto risolto per inadempimento, l’obbligazione risarcitoria fornisce al creditore,

temporaneamente “espulso” dal mercato, la garanzia di rientro attraverso il risarcimento del danno subito.

DOVERI DEL CREDITORE E DEL DEBITORE

A entrambi i soggetti coinvolti nel rapporto obbligatorio è richiesto dalla legge, in base all’art. 1174 c.c., di

comportarsi secondo CORRETTEZZA (con rimando quindi al principio della buona fede), ovvero

coerentemente con l’assetto degli interessi cui l’obbligazione è strumentale. La buona fede non può essere,

comunque, fonte di ulteriori obblighi.

In riferimento al comportamento del debitore l’ordinamento stabilisce inoltre, nell’art. 1175, che

nell’adempiere l’obbligazione, il debitore debba usare la diligenza del buon padre di famiglia, elevando

quindi tale comportamento a criterio di MISURA dell’adempimento stesso. La diligenza è perciò la misura

dello sforzo richiesto al debitore, che nell’adempiere l’obbligazione, dovrebbe osservare le REGOLE

TECNICHE che appartengono all’attività svolta, come si confà al padre di famiglia medio. 7

OBBLIGAZIONE RISARCITORIA

Finché non venga stabilito se la colpa dell’inadempimento sia IMPUTABILE o meno al debitore, egli non

può essere considerato responsabile del danno né tantomeno obbligato al risarcimento. Se invece

risultasse responsabile dell’inadempimento, è per legge tenuto al risarcimento del danno provocato al

creditore (artt. 1223 e seguenti) ovvero al ripristino dei valori perduti in termini di perdita subita (danno

emergente) e mancato guadagno (lucro cessante); il mancato guadagno corrisponde alla mancata

valorizzazione, in termini di mancato incremento produttivo, del capitale investito nell’attività cui

l’obbligazione era inadempiuta era strumentale.

I limiti entro i quali il danno è risarcibile sono:

- la CONSEGUENZIALITA’ IMMEDIATA E DIRETTA, per la quale il creditore non può scaricare sul

debitore i danni prodotti dalle deficienze della sua situazione patrimoniale messe in luce o

aggravate dall’inadempimento;

- l’EVITABILITA’ DEI DANNI, per la quale il creditore non può scaricare sul debitore quei danni che

avrebbe potuto evitare usando la normale diligenza richiesta nell’esercizio della sua attività;

- la PREVEDIBILITA’, per la quale il debitore non è responsabile per danni dovuti ad avvenimenti

futuri, che non fossero cioè prevedibili al momento del sorgere dell’obbligazione.

OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Sono tutte le obbligazioni che hanno come prestazione dovuta il pagamento di una somma di denaro. Per

ovviare al problema della svalutazione monetaria si applica il PRINCIPIO NOMINALISTICO per cui le

obbligazioni si estinguono pagando alla scadenza una somma di valore nominale pari a quella

originariamente dovuta. In questo modo il creditore viene alleggerito dei rischi dovuti alle oscillazioni di

mercato.

RESPONSABILITA’ DEL DEBITORE

Oltre alla regola generale della diligenza richiesta al debitore, la legge stabilisce che la responsabilità per

inadempimento viene meno se il debitore riesce a dimostrare che la prestazione è divenuta impossibile per

cause a lui non imputabili.