Riassunto esame diritto, prof. Messinetti, libro consigliato Il diritto di avere diritti, Rodotà

Prologo

La globalizzazione afferma una nuova distribuzione dei poteri tanto che si passa dalla "lotta per il diritto" alla "lotta per i diritti". La persona non può essere separata dai suoi diritti, compresa la cittadinanza, la quale si prefigura come diritto fondamentale. La cittadinanza cambia natura, la sua connotazione "esclusiva" diventa "inclusiva".

Siamo di fronte a una connessione tra l'astrazione dei diritti e la concretezza dei bisogni che pone al centro i soggetti nella loro concretezza. Per soggetti non si parla più di soggetti storici come la borghesia e la classe operaia ma una pluralità di soggetti ormai tra loro connessi. I diritti quindi non partono dall’alto, dal sovrano, ma nascono quasi spontaneamente dalle diverse iniziative dei soggetti, i quali sono insofferenti a ogni schema istituzionale.

Nuovo costituzionalismo

Si parla di nuovo costituzionalismo in cui al primo piano viene messa la materialità delle situazioni e dei bisogni diverse da quelle conosciute fin’ora. Tornano ad essere importanti i diritti che incontrano sempre più nuovi soggetti: si è diffusa l’idea di creare un codice di fondamentale comunicazione, uno strumento che metta le persone in relazione tra loro. Questo è stato possibile grazie all’impegno verso i diritti individuali. Prima venivano sacrificati i diritti, in primo luogo quello di uguaglianza: questo ora viene rimesso al centro dell’attenzione per raggiungere l’obiettivo di una "democrazia integrale".

All’origine della costruzione del nostro stato nazionale nel 1865 veniva così scritto l’art. 3 del codice civile: "lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino". Il godimento dei diritti era così sciolto dal vincolo con la cittadinanza e riconosciuto anche allo straniero (questo fatto venne poi abbandonato dalla codificazione fascista). Questo sta a significare che i diritti civili spettano all’uomo come tale, non solo al cittadino.

Il senso dei diritti fondamentali

Il senso dei diritti fondamentali però può essere stravolto se ricondotto a una riduzione semplicistica di titoli da scambiare sul mercato, che li riconduce a una logica proprietaria che va contro la dimensione costituzionale acquisita dalla persona. Oggi infatti uno dei punti chiave della discussione intorno ai diritti fondamentali riguarda proprio quello che può stare nel mercato e quello che deve restarne fuori. Si fa riferimento quindi al mutamento antropologico che parte dal borghese proprietario e arriva alla persona che liberamente può scegliere (anche a livello proprietario).

I diritti fondamentali diventano il tramite di una connessione possibile su cui si deve lavorare: globalizzazione attraverso i diritti, non attraverso i mercati. Con questo non solo si indica un altro modo di vedere le cose ma anche un altro modo di regolare la globalizzazione.

Rivoluzione dei diritti

Rivoluzione dell’uguaglianza mai davvero compiuta. Questa è accompagnata dalla rivoluzione della dignità: insieme hanno dato vita a una nuova antropologia che mette al centro l’autodeterminazione della persona, la costruzione delle identità individuali e collettive e i nuovi modi di intendere i legami sociali. Rivoluzione dei beni comuni: ci porta sempre più in là dalla dicotomia proprietà privata/proprietà pubblica, mostrando la connessione tra persone e mondo esterno.

Rivoluzione della tecnoscienza: questa non solo ridisegna il rapporto tra l’umano e il non umano, ma ci fa entrare nella nuove interazioni tra macchine e corpi. Infine la rivoluzione di internet: ridisegna il più grande spazio pubblico mai esistito al mondo. In tutto questo il diritto è sempre più implicato, al di là dei ruoli che gli sono stati attribuiti.

Prima parte: narrare i diritti

Capitolo I: Lo spazio e il tempo dei diritti

Per cogliere i segni del cambiamento e cercare di capire a che cosa servono le frontiere bisogna rivolgere l’attenzione ai confini. I confini sono lo strumento mediante il quale riconosciamo e classifichiamo tutto ciò con cui siamo continuamente costretti ad interagire. Il confine può essere di difesa o di esclusione, demarcazione de re o demarcazione de dicto. Il primo confine che viene in mente è quello della cittadinanza. Con il passare del tempo si è arrivati a proiettare la persona al di là delle frontiere concepite. Si è individuato quindi uno spazio infinito, un nuovo common che va contro a quella che viene definita la cittadinanza oppositiva, nazionale e puramente identitaria. La logica è piuttosto quella della convivenza, di un continuo attraversamento delle frontiere, di una relazione non necessariamente escludente come un tempo.

Anche per il confine dell’uguaglianza: questo vale prima era un confine che chiudeva la persona nel suo status personale, nell’etnia, nella lingua, nella religione ecc. L’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea afferma: "è vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata sul sesso, la razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione, le convinzioni personali, le opinion politiche o di qualsiasi altra natura, l’appartenenza a una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali". Anche questo confine viene così neutralizzato da strumento di esclusione che era.

Riduzione dello spazio temporale

La riduzione della spazio temporale può diventare lo strumento per incidere anche sui principi come quelli della tutela dell’ambiente e dello sviluppo sostenibile. Per quanto riguarda invece il confine tra sfera pubblica e sfera privata avviene un abbattimento di frontiera che porta alla prevalenza del privato, al ritorno stesso dell’uso privato delle risorse pubbliche.

Globalizzazione e confini

La globalizzazione quindi comprende da una parte il fatto che i territori si riorganizzano secondo la logica multilivelli che implica appunto la definizione dei confini come spazio che va al di là dello Stato nazionale, dall’altra nascono nuove barriere per esercitare controlli sempre più diretti sulle persone. Il fenomeno più appariscente è quello dei continui attraversamenti, cancellazioni e ridefinizioni dei confini, sia per individuare la condizione dei soggetti, sia per stabilire come le continue delocalizzazioni incidano sui diritti. Il problema di fronte a questi cambiamenti è come concepire i diritti avendo come riferimento gli spazi del passato, proprio quelli che le dinamiche sociali, culturali e tecnologiche hanno modificato.

Lo spazio dell’Europa

Capitolo II: Oltre l’egemonia dei mercati

L’Unione europea nel 2000 ha deciso di darsi una Carta dei diritti fondamentali. È nato così un altro luogo, uno spazio, un’altra idea di confine. Nel Preambolo si afferma che il godimento dei diritti fa sorgere responsabilità e doveri nei confronti degli altri. Si fa quindi riferimento agli "altri" cioè ai soggetti diversi da quelli compresi nello spazio dell’Unione, alla comunità umana in generale. La globalizzazione porta con sé diverse prospettive che essa indica e nuove responsabilità che impone. Fino a quel momento veniva sottolineata l’inadeguatezza del quadro istituzionale attuale ricorrendo alla parola "legittimità". Non più soltanto un deficit di democrazia insidiava l’Unione ma anche deficit di legittimità.

L’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 afferma: "La società nella quale non è assicurata la garanzia dei diritti, e non è stabilita la separazione dei poteri, non ha Costituzione". Il mercato, la moneta e la libertà non sono ritenute sufficienti per attribuire legittimità alla costruzione europea. Affinché l’Europa possa raggiungere piena legittimazione democratica deve avvenire il passaggio dall’Europa dei mercati all’Europa dei diritti.

Ridefinizione dei principi fondativi

Questa particolare vicenda europea riguarda il modo in cui si stanno ridistribuendo i poteri, i soggetti che ne sono titolari e i controlli che possono essere esercitati. La globalizzazione quindi parla non solo di globalizzazione attraverso il mercato ma soprattutto globalizzazione attraverso i diritti in cui convivono situazioni nazionali, sovranazionali, internazionali e globali.

La garanzia dei diritti non comprende solo la legittimità delle diverse istituzioni ma adempie ad altre funzioni:

• Rendere possibili forme di controllo sull’autoreferenzialità dell’agire economico
• Redistribuire i poteri: non accentramento solo nelle mani dei soggetti economici

La struttura della Carta dei diritti fondamentali conferma questa nuova linea. Questi sono i nuovi principi fondativi del sistema costituzionale europeo, con un’innovazione significativa rispetto all’Europa dei vecchi trattati.

Democrazia partecipativa

Per chiarire meglio il contesto nel quale la Carta si inserisce, si deve sottolineare che il Trattato di Lisbona ha affiancato alla democrazia rappresentativa anche la democrazia partecipativa, cioè una modalità di intervento diretto dei cittadini. Infatti nell’art. 11 si afferma che i cittadini dell’Unione europea possono prendere l’iniziativa di invitare la Commissione europea a presentare una proposta appropriata su materie in merito alle quali questi cittadini ritengono necessario un atto giuridico dell’Unione. Questo è il primo passo in cui si manifesta la capacità di iniziativa dei cittadini europei.

Sono due gli elementi del sistema costituzionale europeo: democrazia e valori fondativi, calati poi entrambi in specifiche disposizioni.

Indivisibilità dei diritti e rispetto dei principi

Le operazioni attuate fin’ora attraverso la Carta possono essere così scomposte:

• Abbandono della distinzione dei diritti per generazione
• Affermazione dell’indivisibilità dei diritti
• Passaggio dal soggetto astratto alla persona situata in un contesto concreto
• Accento posto non sulla democrazia procedurale ma sulle condizioni per un processo democratico

Sono stati i diritti sociali emersi nel Novecento ad accentuare le diverse categorie dei diritti. Ai primi tre, civili, politici e sociali, se ne sono aggiunti altri legati alle situazioni della nuova coscienza ambientale e agli effetti delle innovazioni scientifiche e tecnologiche.

L’emergere della categoria dei diritti sociali si deve alla riflessione di Thomas B. Marshall, sociologo che sistemò e legittimò le posizioni soggettive che erano emerse dall’esperienza del Welfare State. Le sue ricerche non miravano tanto a separare i diritti sociali dagli altri quanto a integrarli, nel momento in cui essi si presentavano come portatori di uguaglianza e come elementi per fondare la cittadinanza sociale.

Il punto di riferimento: la Carta dei diritti fondamentali

Il punto di riferimento è rappresentato proprio dalla Carta dei diritti fondamentali. Nel suo Preambolo si afferma che "l’Unione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell’uguaglianza e della solidarietà". Questa affermazione è confermata dalla struttura della Carta, che abbandona le precedenti gerarchie e comprende nell’indivisibilità non solo i diritti sociali ma anche quelli che sono stati indicati come diritti di quarta o di quinta generazione, cioè quelli legati all’innovazione scientifica e tecnologica, alla tutele dell’ambiente e allo sviluppo sostenibile.

La scelta di affermare l’indivisibilità dei diritti trovava ragione nel voler contestare il fatto che fino a quel momento i diritti sociali si collocavano in una condizione di minorità rispetto agli altri diritti. L’Unione pone la persona al centro della sua azione:

• L’inviolabilità della dignità umana apre l’intera Carta
• Uguaglianza e solidarietà sono indicati come valori fondanti dell’Unione

Dato che queste tre tesi sono vere allora bisogna considerare i diritti sociali nella loro integralità, cioè non bisogna considerare solo quelli direttamente riferibili al lavoro. Esempio sciopero: va considerato nell’uguaglianza e solidarietà nel momento che il diritto di sciopero può riguardare aspetti che incidono fortemente sulla persona e sulle sue relazioni private e sociali.

L’indivisibilità dei diritti non viene più utilizzata per sottrarsi al rispetto dei principi, in questo modo si andrebbe a creare una gerarchia implicita che contrasta con l’innovazione costituzionale realizzata proprio attraverso la Carta dei diritti fondamentali.

Il tempo della Carta: 2000-2007

Il tempo che va dal 2000 (proclamazione della Carta a Nizza) al 2007 (revisione) il termine "individuo" è stato sostituito con "persona". È la conferma che ci siamo allontanati dall’astrazione per avvicinarci al costituzionalismo dei bisogni e delle vita materiale. Il costituzionalismo dei bisogni parla di una persona situata in un contesto nel quale non assume rilevanza solo il riconoscimento formale dei diritti ma assume rilevanza lo spazio più idoneo dove si valuta la qualità della vita. Da questo punto di vista quindi, l’attribuzione dei diritti non si esaurisce nel loro formale riconoscimento ma avvia un processo istituzionale e sociale necessario per la loro attuazione.

Legittimità: l'Europa contro se stessa

Nella Carta si evidenziano quindi le precondizioni del processo democratico, iniziato con la democrazia partecipativa affermata nell’art.11 del Trattato. Si passa da un’Europa economica e politica a un’Europa dei diritti: non si riduce tutto alla dimensione del mercato ma si dimostra ai cittadini che l’Europa può offrire loro un "valore aggiunto".

Con l’approvazione del fiscal compact e la forte crescita della Commissione europea e della Corte di Giustizia, si è reso ancora più marginale il ruolo del Parlamento, unica istituzione europea democraticamente legittimata. La nuova agenda costituzionale europea dovrebbe avere al primo posto proprio il rafforzamento del Parlamento, dove potrebbe esercitare una funzione di controllo degli altri poteri e un ruolo significativo anche per il riconoscimento e la garanzia dei diritti.

Con Europa dei diritti si fa riferimento a specifiche norme, come quelle dove si afferma che il lavoratore ha diritto "alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato", "a condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose", alla "protezione in caso di perdita del posto di lavoro". È un riferimento che ribadisce il legame stretto tra le diverse politiche e il pieno rispetto della dignità delle persone. Tutte queste indicazioni ovviamente sono vincolanti e non possono essere escluse dalla discussione pubblica. La questione quindi non è soltanto giuridica quanto anche politica.

Capitolo III: Il nuovo mondo dei diritti

L’età dei diritti

Libertà e diritti accompagnano la nascita del cittadino moderno definendo un ordine politico e simbolico interamente nuovo. Parlando di definizioni, non si intende più uno "Stato di diritto" ma di uno "Stato di diritti", ovvero di uno stato costituzionale. Questo teoricamente è vero, in pratica c’è chi coglie l’occasione per liberarsi finalmente dal peso dei diritti e chi pensa di poterli ancora difendere chiudendosi nella loro antica cittadella.

Sappiamo che l’invenzione dei diritti appartiene alla modernità occidentale e alle rivendicazioni individualiste e proprietarie della borghesia, l’evoluzione successiva, in Europa soprattutto, invece è legata all’irruzione di un altro soggetto, la classe operaia che impone modifiche del quadro costituzionale e conduce addirittura verso una nuova forma di Stato che si definisce "Welfare State" o "Stato sociale": proprio ai diritti affidano l’innovazione e il consolidamento. I diritti però sono in qualche modo separati dalla vicenda storica della modernità, oggi sembrerebbero in grado di andare avanti senza far riferimento al loro stesso passato che esprimeva la loro parzialità sociale, raggiungendo così un’ universalità che prima sembrava solo ideologica.

Un patrimonio comune

Ogni cultura produce la propria carta dei diritti come segno di identità. Questa pluralità si è progressivamente allargata, e in una cultura confluiscono contributi diversi come un terreno comune, un punto in cui avviene un confronto tra culture (global community of courts): le corti di molti Stati sono impegnate sempre di più in un dialogo comune che propone soluzioni vicine ad ambienti politici e istituzionali che rimangono diversi. Si è andando così creando un patrimonio che prevede tratti comuni ed effetti unificanti grazie alle molte persone che oggi si identificano in esso. Questa nuova dimensione dei diritti fondamentali ha sfondato l’antica barriera della cittadinanza: oggi parlare di diritti di cittadinanza non vuol dire riferirsi all’esclusione dell’altro. Rimane vero il fatto che la cittadinanza è un modo per imporre distanze e ribadire l’esclusione, ma questo fenomeno può essere abbattuto attraverso la costruzione della persona intorno a un nucleo di diritti che ne limitano la separazione. Nell’art. 10 della Costituzione ad esempio "lo straniero ha diritto all’asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l’estradizione dello straniero per motivi politici".

Siamo quindi usciti progressivamente da un tempo in cui il diritto d’asilo era quasi tutto politico e attuato da un’élite intellettuale, a oggi in cui siamo di fronte a un fenomeno di massa che vuole abbattere le barriere.