Sintesi diritto pubblico

Percorso II: Lo stato, politica e diritto

Il potere politico

Il potere sociale è la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. A seconda del mezzo utilizzato per esercitare questa influenza, si distinguono: potere economico, ideologico e politico. Il primo si avvale del possesso di certi beni, necessari in una situazione di scarsità, per indurre chi non li possiede a seguire una certa condotta. Il potere ideologico si avvale del possesso di certe forme di sapere, conoscenza o dottrina per indurre i membri di un gruppo a compiere o a non compiere certe azioni. Infine, il potere politico è quello che per imporre la propria volontà può ricorrere alla "forza", coercizione.

A differenza dei secoli passati, nell’era moderna vi è un processo di affermazione dell’autonomia del potere politico. L’uso della forza viene via via concentrato, togliendolo ai privati, in un’istanza unitaria col compito di assicurare la pacifica convivenza degli individui e dei gruppi di una società. Lo Stato è la figura tipica del potere politico. Per qualificare il potere politico, il riferimento alla forza è necessario, ma non sufficiente: la forza è una risorsa estrema, ciò che conta è l’astratta possibilità del suo impiego. Il potere politico si basa anche su un principio di giustificazione, detto legittimazione: a questo potere è riservato il monopolio della forza per evitare il dominio dei più forti sull’autonomia degli altri individui, ma come si può evitare che questo monopolio distrugga le libertà che dovrebbe proteggere?

Il "costituzionalismo" ha sottoposto lo stesso potere politico a limiti giuridici (principio di legalità, separazione dei poteri etc.) per la nascita di uno "Stato di diritto". Con la democratizzazione dello Stato e l’avvento della sovranità popolare (XX secolo) il potere politico doveva essere ulteriormente legittimato dal libero consenso popolare (tramite elezioni, partiti, referendum etc.). Da qui sono sorti nuovi problemi e compiti: da una parte predisporre mezzi giuridici e istituzionali affinché il potere politico rispecchiasse esigenze ed aspirazioni del popolo sovrano, dall’altra escogitare nuove tecniche istituzionali contro il pericolo della "tirannia della maggioranza". Sono stati quindi inseriti: la rigidità costituzionale, i diritti sociali, l’indipendenza del giudiziario etc. Infine, dal 2° dopoguerra ad oggi il diritto costituzionale ha dovuto affrontare l’asimmetria tra potere nazionale e sovranazionale nell’economia e nei mercati. Sono nate così organizzazioni sovranazionali (Unione Europea) che hanno assunto poteri che prima erano dei singoli Stati, soprattutto in merito alla regolamentazione dell’economia. Dall’altra parte si sta verificando il processo opposto del passaggio di compiti dallo Stato a Regioni e Comuni.

Lo Stato

Lo Stato è un’organizzazione del potere politico la cui forma moderna nasce e si sviluppa in Europa tra XV e XVII secolo, differenziandosi dallo "Stato" precedente perché esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Un’opera che ha permesso la diffusione della denominazione di "Stato moderno" è il Principe di Machiavelli (1513).

Lo Stato moderno è nato come reazione alla dispersione del potere tipica del sistema feudale (XII-XIV secolo). La base di questo sistema era il rapporto personale e privato tra vassallo e signore: quest’ultimo concedeva un feudo al vassallo, che in cambio aveva nei suoi confronti obblighi di aiuto sia in termini finanziari che militari. Questo rapporto coinvolgeva molti altri soggetti, sia perché molti erano legati al feudo (i contadini per esempio), sia perché il rapporto si riproduceva a vari livelli fino ad un "rex", o "dux", o "princeps". Col tempo la dispersione del potere aumentò, da una parte perché si facevano più sottili i rapporti tra i diversi vassalli e i diversi signori, dall’altra perché la società non era composta da individui, ma da "comunità minori" in diversi ambiti (familiari, religiose, economiche, politiche etc.)

Allora non esisteva un diritto unico, ma ognuno per ogni comunità, e quindi, dato che ognuno poteva tranquillamente appartenere a più comunità, vi erano frequenti problemi di confusione e conflitto. Inoltre, le comunità principali agivano come "custodi" di leggi tradizionali, nate da accordi col principe o dalla consuetudine, e con tale funzione sedevano nei "parlamenti medievali", limitando il potere del principe. La nascita dello Stato moderno, con la concentrazione della forza legittima, fu una risposta al bisogno di assicurare un ordine sociale, dopo lo scisma religioso, le guerre civili, i saccheggi e le miserie dei secoli precedenti.

Lo Stato moderno come avente il monopolio della forza legittima in un dato territorio si rifà al concetto giuridico di sovranità. Essa ha due aspetti: uno interno, che consiste nel supremo potere di comando su un territorio, senza nessun altro potere al di sopra, e uno esterno, che consiste nell’indipendenza di quello Stato nei confronti di tutti gli altri Stati. Questi due aspetti sono strettamente intrecciati.

Dopo l’affermazione dello Stato moderno si è posta la questione di "chi" esercitasse di fatto il potere sovrano. Su questo aspetto vi sono tre teorie principali: della sovranità della persona giuridica Stato, della sovranità della nazione e della sovranità popolare. La prima tesi poteva adempiere a due funzioni: da una parte serviva a dare una legittimazione oggettiva ai Paesi di recente unità nazionale, dall’altra voleva risolvere il conflitto tra i principi politici monarchico e popolare (Statuto Albertino). La seconda tesi fu proposta dal costituzionalismo francese dopo la rivoluzione del 1789. Prima di allora la sovranità era dello Stato, ma esso era identificato col Re; invece, dopo il 1789, lo Stato coincide con l’entità collettiva di nazione. Tale teoria voleva eliminare la sovranità del re e mettere fine all’antica divisione in ordini e ceti sociali: tutti erano "cittadini eguali". La terza tesi, infine, deve la sua principale formulazione a J.J. Rousseau, il quale faceva coincidere la sovranità con la volontà generale in una visione iper-democraticistica dell’organizzazione politica. Elemento che accomuna le diverse teorie è il rifiuto di qualsiasi "legge fondamentale" che possa vincolare il sovrano, re o popolo che sia.

Il costituzionalismo del Novecento, ma soprattutto del 2° dopoguerra, ha visto la generale affermazione della sovranità del popolo. Per esempio, nella nostra Costituzione si dice, nell’art. 1.2 che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. Tuttavia tale sovranità ha perso quel carattere di assolutezza che aveva nel secolo precedente, a causa di tre circostanze: in primo luogo la sovranità popolare non si esercita più direttamente, ma è inserita in un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale; la seconda circostanza è la diffusione di Costituzioni rigide che hanno un’efficacia superiore alla legge e che possono essere modificate solo tramite procedure molto complesse. Tutto ciò risponde al problema posto dal pluralismo politico e sociale: i numerosi gruppi politici e sociali chiedono la garanzia della loro esistenza ed il mantenimento delle condizioni di parità nella competizione politica.

La terza tendenza è costituita dall’affermazione di "organizzazioni internazionali" come l’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) nato nel ’45 a San Francisco con la finalità principale di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, o di "organizzazioni sovranazionali" a livello europeo come CEE, CECA, Comunità Europea (CE) che poi ha costituito una parte dell’Unione Europea (UE) nata a Lisbona nel 2009. Gli Stati membri hanno trasferito a tali organizzazioni sia la competenza a produrre, in determinati ambiti, norme giuridiche, sia il potere di adottare, in certi campi, decisioni prima riservate agli Stati.

La sovranità è esercitata da uno Stato su un determinato "territorio". Dunque su quel territorio lo Stato esercita il supremo potere di comando: è essenziale allora la "determinazione del territorio" per uno Stato. Il diritto internazionale ha elaborato un corpo di regole per delimitare l’esatto ambito territoriale di ciascuno Stato. Secondo queste regole il territorio è costituito principalmente da:

• Terraferma, porzione di territorio delimitata da confini naturali o artificiali.
• Mare territoriale, fascia di mare costiero interamente sottoposta alla sovranità dello Stato. In passato, poiché la gittata massima di un cannone era di tre miglia, questa lunghezza fu ritenuta adatta per l’estensione del mare territoriale. Oggi, con lo sviluppo della tecnologia, tale criterio è superato: quasi tutti gli Stati fissano in 12 miglia marine il limite del mare territoriale.
• Piattaforma continentale, ovvero il cosiddetto "zoccolo continentale", cioè quella parte di fondale marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima degli abissi marini.

Tuttavia oggi lo Stato ha perduto il controllo di alcuni fattori presenti sul suo territorio, come conseguenza, ad esempio, del "mercato unico europeo", caratterizzato dalla libera circolazione delle merci, dei capitali, dei servizi e delle persone tra gli Stati della UE. L’indebolimento del controllo dello Stato sul suo territorio è collegato soprattutto alla globalizzazione, cioè alla creazione di un mercato mondiale in cui i fattori produttivi si spostano con estrema facilità da un Paese ad un altro. Alla base di questo fenomeno stanno: il progresso tecnologico nei trasporti e nelle comunicazioni, la "smaterializzazione" delle ricchezze tradizionali, l’accresciuta importanza strategica ed economica di beni immateriali come conoscenze e informazioni, lo sviluppo dell’informatica, la creazione delle reti telematiche e lo sviluppo di sistemi produttivi flessibili con i quali le aziende possono allocare anche alcune fasi del ciclo produttivo in aree territoriali diverse. Le conseguenze della globalizzazione sono essenzialmente tre:

• Capitale finanziario, conoscenze e informazioni, cioè risorse non legate al territorio, si spostano da uno Stato all’altro, alla ricerca del luogo più conveniente, sfuggendo quasi del tutto al controllo dei poteri pubblici.
• Gli Stati sono sempre più influenzati da decisioni prese al di fuori dei suoi confini.
• Si realizza una competizione tra Stati per attrarre imprese e capitali. Ne deriva che lo Stato non è più sovrano assoluto sul suo territorio.

La cittadinanza è uno status a cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri: diritti collegati alla titolarità della sovranità da parte del popolo e doveri iscritti nella Costituzione. Essa nell’art.22 stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici.

Con l’integrazione europea il rapporto tra Stato e cittadini ha perso quel carattere di esclusività che aveva in passato. Col Trattato di Maastricht del ’92 è sorto l’istituto della cittadinanza dell’Unione, il cui presupposto è la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione non sostituisce quella di uno Stato, ma la completa. I diritti che ne derivano sono: diritto di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, la possibilità di godere della tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, diritto di petizione al Parlamento Europeo e diritto di elettorato passivo, sia a livello comunale, che a livello di Parlamento Europeo. Inoltre, l’Unione si impegna a rispettare i diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e del cittadino.

Come si può ben vedere, oggi la distinzione tra cittadino e straniero non è netta come una volta: un cittadino qualsiasi europeo può vantare una serie di diritti anche nei confronti di un altro Stato membro e qualsiasi immigrato può acquistare la cittadinanza in un altro Stato ed essere integrato nella sua società.

Lo Stato si caratterizza per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale; l’organizzazione è stabile nel tempo ed ha carattere impersonale perché esiste indipendentemente dalle persone che la fanno funzionare. La complessa attività dell’apparato è composta da numerosi compiti minori, esercitati da strutture minori. Il funzionamento dell’apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale, cioè formata da soggetti che fanno questo come professione. Fin dalla sua nascita, la burocrazia ha esteso sempre di più i suoi confini, fino a raggiungere le odierne dimensioni.

Accanto allo Stato vi sono numerosi enti pubblici: apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche, o comunque come soggetti giuridici. Gli interessi di una comunità si dicono interessi pubblici. Stati ed enti pubblici sono, di regola, collocati dalle norme giuridiche in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati. Perciò gli effetti giuridici degli atti da essi compiuti derivano esclusivamente dalla loro manifestazione di volontà, e per niente da consenso o dissenso di un privato: tale potere prende il nome di potestà pubblica o potere d’imperio. Tuttavia essa deve essere attribuita dalla legge e deve rispettarla. Per quanto riguarda invece i soggetti privati, essi possono provvedere liberamente a disciplinare i propri rapporti, nel rispetto dei limiti legali, in virtù del principio di autonomia privata.

L’organizzazione di uno Stato si articola in apparati minori che operano secondo regole prestabilite, le quali delineano un particolare disegno organizzativo. L’unità strutturale elementare dell’organizzazione è l’ufficio: un servizio prestato da persone in senso astratto, perché prescinde dalle persone fisiche che concretamente ricoprono l’incarico. Per poter instaurare rapporti giuridici con altri soggetti, l’apparato deve servirsi di una particolare categoria di uffici, gli organi. Degli organi si usano fare molte classificazioni. Una prima distingue organi rappresentativi (i cui titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale) e organi burocratici (composti da persone che prestano la loro attività allo Stato in maniera esclusiva e professionale, senza alcun rapporto col corpo elettorale). Altra distinzione è tra organi attivi, consultivi e di controllo: i primi prendono decisioni per l’apparato a cui appartengono, i secondi danno consigli ("pareri") ai primi sul modo in cui esercitare il potere decisionale, i terzi verificano la conformità delle decisioni alle norme, cioè la loro legittimità. I pareri si distinguono a loro volta in:

• Facoltativi, se l’organo deliberativo ha la facoltà, ma non l’obbligo, di chiederli.
• Obbligatori, se invece vi è l’obbligo di richiesta.
• Vincolanti, che devono per forza essere seguiti dall’organo attivo.

Solitamente si ritiene che se la legge non lo prevede espressamente, il parere non è vincolante. Gli organi più importanti sono quelli costituzionali. Infatti essi:

• Sono elementi necessari per lo Stato (senza uno di essi lo Stato non potrebbe proseguire la sua attività);
• Sono elementi indefettibili dello Stato, non può cioè aversi soppressione o sostituzione di uno solo di essi, senza modificare la forma dello Stato;
• La loro struttura di base è interamente dettata dalla Costituzione;
• Ciascuno di essi si trova in una condizione di parità giuridica con gli altri organi costituzionali.

Forme di Stato

Forma di Stato e forma di governo

La forma di Stato è il rapporto tra autorità dotate di potere di imperio e società civile (quindi tra governanti e governati). Ogni forma di Stato ha diverse forme di governo: allora tra le due vi è un rapporto di genus a species. Una forma di governo è il bilanciamento tra i poteri dello Stato. La distinzione tra le diverse forme di Stato e di governo è attuata sulla base di "idealtipi", cioè modelli generali creati dall’aggregazione dei caratteri principali di ogni forma. Si può facilmente notare, quindi, che i casi concreti di ogni nazione sono molto più ricchi dei modelli a cui si riconducono.

L'evoluzione delle forme di Stato

Lo Stato assoluto è la prima forma dello Stato moderno: nacque in Europa tra Quattrocento e Cinquecento e si affermò nei due secoli successivi. Esso aveva un apparato autoritario separato e distinto dalla società ed un potere sovrano attribuito interamente alla corona, come organo dello Stato distinto dalla persona concreta del Re. Nello Stato assoluto la corona detiene sia la funzione legislativa che quella esecutiva, mentre il potere giudiziario era esercitato da Corti e Tribunali con giudici nominati dal Re. La volontà del Re era una fonte primaria del diritto e non incontrava limiti legali, perché il suo potere non derivava da scelte umane, ma dal divino. Pur presentando tante varianti quanti i casi concreti, tuttavia lo Stato assoluto era onnipresente, anche nella sfera economica.

Lo stato liberale è una forma di Stato che nasce tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento, a seguito della crisi dello Stato assoluto, dovuta soprattutto a ragioni finanziarie, connesse ai costi crescenti del suo funzionamento. In Francia la crisi assunse la forma traumatica della rivoluzione del 1789, con cui culminò una lunga fase di opposizioni contro gli eccessi del fiscalismo regio.