Sintesi di Diritto Pubblico

Indice

• Introduzione al diritto pubblico ................................................................................................ 1
• Le fonti del diritto ....................................................................................................................... 2
• Breve storia della Costituzione italiana .................................................................................... 6
• Le fonti del diritto interno ......................................................................................................... 7
• Le fonti comunitarie ................................................................................................................. 12
• Le fonti delle autonomie ........................................................................................................... 13
• I diritti fondamentali ................................................................................................................ 14
• Forme di Stato ........................................................................................................................... 20
• Forme di Governo ..................................................................................................................... 23
• Organizzazione dello Stato (Governo, Parlamento, Presidente della Repubblica) ............ 25
• Potere giudiziario ...................................................................................................................... 33

Introduzione al diritto pubblico

Il termine diritto

Possiamo parlare di diritto in due sensi:

• Diritto soggettivo: quale posizione soggettiva del soggetto nei confronti di un proprio interesse. Pretesa o potere di agire per soddisfare un proprio interesse. In quanto protetto da un ordinamento giuridico;
• Diritto oggettivo: intendiamo il complesso delle norme che compongono l’ordinamento giuridico.

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici. Il diritto privato si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati.

Ordinamento giuridico

Esso è sinonimo di diritto oggettivo. Rappresenta il complesso di norme e di istituzioni che regolano e disciplinano lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La sua finalità è quella di “ordinare” la realtà sociale.

Attualmente non esiste un solo ordinamento giuridico, ma ne esistono alcuni. Ciascun soggetto è esposto a più norme che fanno riferimento a più ordinamenti. Infatti il diritto oggettivo comprende due aree: il diritto privato e il diritto pubblico:

• Nell’ambito del diritto pubblico: il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto penale;
• Nell’ambito del diritto privato: si individuano ad esempio il diritto civile, il diritto commerciale e del lavoro.

Norma giuridica

L’ordinamento è un sistema di regole, chiamate norme e, poiché rappresentano il diritto della società, vengono definite giuridiche. La norma è l’interpretazione di una disposizione.

Disposizione

Sono i testi, gli enunciati linguistici dai quali il giurista ricava una o più norme per via d’interpretazione. Non bisogna confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge. La legge è un documento normativo che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto.

Dottrina

Insieme degli studiosi che si sono occupati del tema cui la norma si riferisce.

Giurisprudenza

Si intendono i giudici chiamati ad interpretare ed applicare la norma di cui si tratta con riferimento ad un caso concreto sottoposto a loro giudizio.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme che costituiscono l’ordinamento giuridico (o diritto oggettivo), rappresenta il diritto positivo di quella società, positivo perché è quello prodotto dalla volontà di un soggetto (nel caso nostro lo Stato), dotato di capacità coercitiva.

Nel corso della storia dell’uomo, è sempre stata presente l’idea che esiste un altro diritto, il cosiddetto diritto naturale, inteso come un complesso di principi eterni ed universali, legato a concezioni religiose circa la natura dell’uomo, alla ragione umana. Tuttavia, dobbiamo riconoscere che esso non riesce a trovare un fondamento obiettivo, dal momento che ciascuno di noi vorrebbe delineare un ordinamento conforme alle proprie personali concezioni. Differentemente, il concetto di diritto positivo evoca quello di giustizia, equità.

Istituzionalismo

Corrente di pensiero che pone al centro del fenomeno giuridico l’istituzione e definisce il diritto, quale diritto imposto ed un gruppo di soggetti, dotati di un’organizzazione e regolati da norme. Il suo contributo è fondamentale per aver individuato una pluralità di ordinamenti.

Le fonti del diritto

Indica i procedimenti attraverso i quali si creano norme giuridiche. Distinguiamo le fonti di produzione: ossia gli atti e i fatti idonei a produrre diritto, norme giuridiche. Esse individuano nell’ordinamento giuridico norme di riconoscimento o sulla produzione giuridica che assegnano alle fonti di produzione la competenza normativa. (Art. 70 attribuisce alle 2 camere la funzione di creazione di norme).

Tutte le norme presentano le caratteristiche della generalità e dell’astrattezza. Con il primo carattere si intende sottolineare che la legge deve essere dettata non per singoli individui, ma per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti (commercianti, studenti universitari…). Con il secondo si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Le fonti di produzione si distinguono in due categorie: le fonti-atto e le fonti-fatto. Distinzione che corrisponde a grandi linee a diritto scritto e diritto non-scritto.

Le fonti-atto (o atti normativi) sono l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche vincolanti per tutti. Sono tutte tipiche e quindi individuabili dal nome dell’atto normativo e dal procedimento di formazione dello stesso (decreto ministeriale, decreto del Presidente della Repubblica).

Le fonti-fatto non sono scritte e sono tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione, non perché prodotte dalla volontà di un determinato soggetto indicato dall’ordinamento, ma per il solo fatto di esistere. La fonte-fatto per eccellenza è rappresentata dagli usi o consuetudini, formati da due elementi materiali: ripetizione nel tempo di un comportamento sociale (diurnitas), sino a tal punto che esso viene sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante (è l’elemento soggettivo: c.d. opinio juris seu necessitatis).

Consuetudini costituzionali – comportamenti non vincolati, ma al di fuori delle norme, e tenuti dai poteri pubblici: consultazioni che il Presidente della Repubblica svolge, in vista della nomina del Presidente del Consiglio, chiedendo all’interessato il proprio parere.

Convenzioni costituzionali – accordi tra gli organi costituzionali. Per almeno due versi si differenziano dalle consuetudini: in primis, le convenzioni nascono da un accordo tra i soggetti politico-istituzionali, mentre le consuetudini traggono origine da comportamenti spontanei; in secundis, esse non pongono regole giuridiche, mentre le consuetudini sì. La dottrina italiana le ha importate dalla letteratura giuridica inglese in cui è assente una carta costituzionale scritta. Appartengono alla regolarità e non alle regole, ossia sono avvertite come indicazione di comportamenti politicamente corretti, ma non giuridicamente vincolati – esempio sarebbe la cosiddetta tregua istituzionale che disciplinò la transizione del fascismo alla costituente.

Consuetudini internazionali – la Costituzione con l’art. 10 comma 1 stabilisce che “l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” e anche se non scritte sono considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. Il giudice italiano, quando accerti l’esistenza di una norma di questi tipo, deve applicarla nel nostro ordinamento, come se fosse una norma interna dello stesso rango della norma che la richiama – il che significa che le norme richiamate occupano nella gerarchia delle fonti una posizione superiore alle stesse leggi ordinarie.

Consuetudine della Common Law: si contrappone ai sistemi giuridici nazionali, a quello italiano, francese e a quelli di altri che presentano una continuità con l’ordinamento romano. La Common Law è il sistema giuridico che si è sviluppato in Inghilterra dopo la conquista normanna avvenuta nel 1066. I conquistatori riconobbero la validità del corpo di consuetudini locali che disciplinavano i rapporti di famiglia, di proprietà, i contratti. Attualmente non si può dire che sia un corpo di regole consuetudinarie. È invece un corpo di regole giurisprudenziali che si sono formate attraverso il consolidamento e l’evoluzione dei precedenti giudiziari, ossia delle autorevoli pronunce dei giudici, che di altri giudici sono tenuti a rispettare (principio stare decisis). Nel diritto moderno, la Common Law è affiancata, nel Regno Unito come negli Stati Uniti, da una copiosa produzione legislativa.

Le fonti di cognizione non producono norme ma rappresentano i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es. la Gazzetta Ufficiale, i Bollettini ufficiali delle Regioni).

Tra le fonti di cognizione abbiamo:

• Fonti di cognizione degli usi – (fonti fatto) prassi osservate in un determinato contesto e costituiscono norme vincolanti, anche se ancora non scritte. Raccolte che hanno il valore di far esistere la norma sino a prova contraria, come dice l’art. 9 delle Disposizioni preliminari del codice civile (dette Preleggi).
• I testi unici di mera compilazione – raccolte di materiale normativo che hanno lo scopo di facilitare la conoscenza dell’ordinamento vigente su una determinata materia.

Entrata in vigore degli atti normativi

Per l’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi si richiede oltre all’approvazione da parte delle due camere:

• La promulgazione delle legge da parte del Presidente della Repubblica;
• La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale;
• Il decorso di un periodo di tempo, detto vacatio legis, che va dalla pubblicazione all’entrata in vigore della legge e che di regola è di 15 giorni (Art. 73 ultimo comma).

Con la pubblicazione la legge si reputa conosciuta e diventa obbligatoria per tutti, anche per chi non ne abbia conoscenza. Vale infatti il principio tradizionale per cui ignorantia iuris non excusat e l’obbligo del giudice di applicarla, senza bisogno che siano le parti a provarne l’esistenza (iura novit curia giudici conoscono il diritto).

Il principio di esclusività

È espressione della sovranità dello Stato ed attribuisce a questo un potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti. Le norme degli altri ordinamenti possono valere all’interno dell’ordinamento dello Stato, soltanto se le disposizioni di questo lo consentono. Ciò vale per qualsiasi altro ordinamento: sia per l’ordinamento degli altri Stati; sia per gli ordinamenti tra gli stati a carattere generale, sia per quelli sociali.

Il rinvio

Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale, si opera attraverso la tecnica del rinvio. Questo è lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti. Il rinvio si distingue in:

• Rinvio fisso: che è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama uno determinato atto in vigore in altro ordinamento. Si dice fisso perché recepisce uno specifico e singolo atto, ordinando ai soggetti dell’applicazione del diritto di applicare le norme ricavabili da questo atto come norme interne.
• Rinvio mobile: è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento, ma una fonte di esso.

Irretroattività

La norma, è logico, va applicata solo dopo che è entrata in vigore. Solitamente dopo 15 giorni salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso. La legge non ha effetto retroattivo, nel senso che entra in vigore da quel momento in poi. La norma retroattiva attribuisce, invece, conseguenze giuridiche a fattispecie che si sono verificate in momento anteriori alla sua entrata in vigore (questo in casi particolari: per leggi tributarie…)

Interpretazione della legge

Interpretare un testo normativo vuol dire accertare e quindi conoscere ciò che il testo (in sé) già esprimerebbe, quindi scegliere che cosa si ritiene che il testo stesso effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che insorgono nella sua applicazione. Di ogni disposizione normativa possono ammettersi letture plurime, tra le quali l’interprete sceglie la soluzione più opportuna. È un’operazione preliminare all’applicazione della stessa. I giudici seguono lo schema del sillogismo giudiziale, un ragionamento costituito da 3 passaggi: la scelta della norma, il fatto e l’applicazione della norma al fatto.

Le regole dell’interpretazione

Tuttavia, non si può valutare soltanto il significato proprio delle parole (interpretazione letteraria) secondo la connessione di esse (interpretazione sistematica), ma anche l’intenzione del legislatore, e quindi di carpire lo scopo della legge (la sua ratio).

Se all’esito di queste due interpretazioni resta un dubbio da attribuire a una o più disposizioni per soluzioni incompatibili e contrastanti allora c’è un contrasto (antinomia) tra norme che il giudice deve risolvere. In alcuni casi è lo stesso legislatore che interviene per risolvere certi gravi dubbi interpretativi, aggiungendo nuove disposizioni alle vecchie, cercando di precisarne il significato: è la cosiddetta interpretazione autentica. Non si tratta però di un’opera di interpretazione, di attribuzione di senso, ma di legislazione: si emana una disposizione con cui si dice che un’altra disposizione va intesa in un determinato significato.

Tecniche di risoluzione

Il giudice per risolvere il contrasto dispone di 4 criteri:

• Criterio cronologico: dice che, in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente a quella più antica (lex posterior derogat priori).

  La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione: l’effetto consiste nella cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente. Il principio di irretroattività vale anche per l’abrogazione. Infatti, la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto. La vecchia norma, benché abrogata, sarà sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti. Può capitare che il giudice si trovi ad applicare ancora norme abrogate da diversi anni. In gergo si dice che l’abrogazione opera ex nunc (da ora).

  L’art. 15 delle disposizioni preliminari elenca tre ipotesi di abrogazione:

  • Per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa).
  • Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (abrogazione implicita).
  • Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione tacita).

  Abrogazione espressa e implicita, quanto agli effetti temporali sono identiche (entrambe operano ex nunc) ma ciò non vale per gli effetti spaziali, perché le disposizioni del legislatore valgono sempre per tutti (erga omnes), le operazioni intellettuali del giudice valgono solo nel singolo giudizio (inter partes) e non vincolano gli altri giudici. Perché, come dice l’art 101.2 “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

  Quella tacita è molto simile a quella implicita, solo che mentre la prima porta di solito a ritenere abrogata una più disposizioni, la seconda porta a ritenere abrogata una più leggi. Deroga: fenomeno simile, ma diverso, rispetto all’abrogazione è la deroga. Rappresenta una limitazione eccezionale della regola generale. Per esempio l’art 1573 cod. civ. dice, a proposito della durata dei contratti di locazione, che essi non possono essere stipulati per un periodo eccedente i 30 anni: ma gli artt. 1607 e 1629 derogano a questa regola generale per i contratti di locazione di esempio di case (tutta la vita) e per i fondi destinati al rimboschimento (99 anni), prevedendo termini maggiori.

  La differenza tra abrogazione e deroga è questa: la norma abrogata perde efficacia per il futuro e può riprendere effetti soltanto nel caso in cui il legislatore emani un ulteriore disposizione che lo prescriva (è il caso della cosiddetta reviviscenza della norma abrogata). La norma derogata non perde la sua efficacia, ma viene limitato il suo campo di applicazione.

• Criterio gerarchico: dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato (lex superior derogat legi inferiori). Il criterio gerarchico prevale su quello cronologico.
  • Quando la Costituzione dispone che la corte costituzionale giudica della “legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge” art.134, disegna implicitamente una gerarchia, per cui in caso di contrasto la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti a questa equiparati.
  • L’art. 1 delle disposizioni preliminari disegna una gerarchia tra le leggi, i regolamenti e gli usi.

  Il criterio gerarchico opera con l’effetto dell’annullamento. L’annullamento presuppone un vizio (formale o sostanziale).