Sintesi di diritto commerciale

Sintesi di diritto commerciale

Introduzione

Il diritto commerciale moderno è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l'attività e gli atti di impresa: è il diritto privato delle imprese. L'attuale diritto commerciale infatti non è il solo diritto privato del commercio e dei commercianti, perché le imprese giuridicamente commerciali non sono solo quelle dedite al commercio. Tali sono tutte le imprese ad eccezione di quelle agricole. Se questo settore del diritto privato si continua ad etichettare come diritto commerciale, la ragione è essenzialmente storica.

L'imprenditore

Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri: l'oggetto dell'impresa, che determina la distinzione fra imprenditore agricolo e commerciale; la dimensione dell'impresa, in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande; la natura del soggetto che determina l'impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica. Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune, lo statuto generale dell'imprenditore.

L'art. 2082 cod. civ. recita "È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi". Questo articolo fissa i requisiti minimi (non quelli normali) che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all'applicazione delle norme del codice civile dettate per l'impresa e per l'imprenditore.

L'impresa è attività (serie di atti giuridici) finalizzata alla produzione e allo scambio di beni e servizi: è attività produttiva di nuova ricchezza. Irrilevante è la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare; può perciò costituire attività d'impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale e ricreativa. È inoltre irrilevante che l'attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Certo, non è impresa l'attività di mero godimento, cioè quella che non dà luogo alla produzione di nuovi beni e servizi (proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione).

Un'attività può però costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni e servizi, in tal caso fa acquistare la qualità di imprenditore; così ad esempio è l'attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o altro. Ancora, è godimento del proprio patrimonio e attività di produzione, l'impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari con scopo di investimento o di speculazione, o nella concessione di finanziamenti a terzi.

È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l'attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Vero è soltanto che chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l'imprenditore nei confronti dei terzi.

Non è concepibile attività d'impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi: cioè di capitale e lavoro propri e/o altrui. Normale e tipico è, d'altro canto, che l'imprenditore crei un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali. E questo tipico aspetto del fenomeno imprenditoriale è sottolineato dal legislatore quando qualifica l'impresa come attività organizzata. È ormai pacifico che è imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate (gioielleria gestita dal solo titolare). Non è necessario inoltre che l'attività organizzativa dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili, può riguardare anche beni immateriali, come quelli finanziari. Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessario per aversi impresa, sia pure piccola. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.

L'impresa è "attività economica". E nell'art. 2082 l'economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell'attività. Ne consegue che per aversi impresa è essenziale che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico; secondo modalità cioè che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l'autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a "prezzo politico", tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi. Così, non è imprenditore l'ente pubblico o l'associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, una mensa etc. È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico, anche se ispirato da un fine pubblico o ideale ed anche se le condizioni di mercato non consentano poi, in fatto, di remunerare i fattori produttivi.

L'ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall'art. 2082 è il carattere professionale dell'attività: professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non è imprenditore chi compie un'isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci. La professionalità non richiede però che l'attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. La professionalità non richiede neppure che quella di impresa sia attività unica o principale, tranne alcuni impieghi come il pubblico dipendente ad esempio, o il magistrato, avvocato etc., se lo facessero sarebbe un lavoro imprenditoriale ma illecito. Non può escludersi che imprenditore può essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (impresa per conto proprio). La destinazione al mercato della produzione non è richiesta da alcun dato legislativo.

I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori. Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore. E non lo diventa neanche quando si avvale di una vasta schiera di collaboratori e di un complesso apparato di mezzi materiali, dando così vita ad un'organizzazione complessa di capitale e/o lavoro.

Le categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo (art. 2135) ed imprenditore commerciale (art. 2195) sono le due categorie di imprenditori che il codice distingue in base all'oggetto dell'attività. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l'imprenditore in generale. È invece esonerato, salvo alcune eccezioni, dall'applicazione della disciplina propria dell'imprenditore commerciale: tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento ed altri elementi.

È fondamentale conoscere la definizione di imprenditore agricolo perché la sua negazione è quello commerciale. Il comma 1 dell'art. 2135 recita: "È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse." Nel 2001 al posto di bestiame è stato scritto "animali", per comprendere, oltre a quelli per l'alimentazione, anche allevamento di animali da cortile, da pelliccia etc. Il secondo comma dell'articolo dice che andava trattato con maggior favore chi esercitava attività legate alla terra, questo in virtù di un rischio atmosferico (da aggiungere al rischio di impresa), che poteva colpire la terra ed ostacolare l'attività dell'imprenditore. Col 2001 il privilegio di questo tipo di imprenditore rimane, ma stavolta perché la sua attività è collegata ad un ciclo biologico, il discrimen con l'imprenditore commerciale è che ha a che fare con un ciclo biologico animale e vegetale.

Il secondo comma del nuovo testo dice che per "coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura dello sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine". Oltre queste attività "principali" ci sono anche delle attività "connesse", che, staccate da quella agricola, sarebbero a tutti gli effetti commerciali. La connessione deve essere soggettiva e oggettiva: la prima si ha quando il soggetto che svolge l'attività principale è lo stesso che svolge quella secondaria (chi coltiva viti trasforma anche l'uva che coltiva in vino), con una prevalenza costante dell'attività agricola su quella commerciale; la seconda invece presuppone un collegamento strumentale tra i due tipi di attività, devono essere due attività affini allo stesso ambito. Si possono anche acquistare beni da altri per l'attività connessa, ma i beni prodotti autonomamente nell'attività principale devono essere prevalenti. E anche i macchinari possono essere anche dati in affitto, purché il proprietario lo utilizzi in via prevalente.

Nel campo turistico rientra in questo contesto l'agriturismo, attività ricettiva dove però il lavoro agricolo e di allevamento deve essere prevalente. In relazione alle attività connesse, infatti, il comma 3 dell'art. 2135 dice "si intendono connesse le attività esercitate dal medesimo imprenditore agricolo (connessione soggettiva) dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente da un'attività agricola essenziale, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche. Un regolamento dell'Unione Europea del 2004 dice che "ai fini di un accesso ad una serie di esemplificazioni di tipo amministrativo viene individuata la figura dell'imprenditore agricolo professionale in colui che è imprenditore agricolo ai sensi dell'art. 2135 e che, o direttamente o in qualità di socio di una società, almeno per il 50% del proprio tempo di lavoro complessivo è dedito a questa attività agricola e che ricava da queste attività medesime almeno il 50% del proprio reddito globale di lavoro.

L'articolo 2195 non dà una definizione di imprenditore commerciale, ma elenca tutti coloro che hanno l'obbligo di iscrizione al registro delle imprese, di tenuta delle scritture contabili e della procedura concorsuale, i tre istituti che costituiscono lo statuto dell'imprenditore. Imprenditore commerciale è chi ha un'impresa industriale per la produzione di beni e servizi, un'attività di intermediazione nella circolazione dei beni (commercio), un'attività di trasporto, un'attività bancaria o assicurativa, ed altre attività ausiliarie delle precedenti. Data l'incompletezza di questo elenco, si procede nella disciplina a considerare come imprenditore commerciale chiunque non sia imprenditore agricolo.

Dall'insieme degli imprenditori non agricoli bisogna inoltre escludere i piccoli imprenditori e quelli pubblici. La definizione di piccolo imprenditore è presente nell'art. 2083 "sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Il coltivatore diretto del fondo non crea problemi perché già è stato messo da parte in quanto imprenditore agricolo. Il piccolo commerciante è quel soggetto che si occupa esclusivamente della vendita di beni, e non della produzione. Lo si desume dall'uso comune e non dall'ordinamento. La figura dell'artigiano invece fa sorgere diverse questioni.

Il codice civile non dà una definizione di artigiano, questa è presente in una legge speciale del 1956, ma non è desumibile che chi è artigiano è anche piccolo imprenditore, quindi la situazione diviene ancora più complessa. Essa stava nel fatto che esisteva un comma nella legge speciale secondo il quale essa era a tutti gli effetti di legge valida. Con la legge quadro sull'agricoltura del 1985 questa affermazione fu modificata in "valida a tutti gli effetti della presente legge", cosa che in altri casi era inutile scrivere in un testo di legge speciale. Quindi per ricavare oggi la definizione di piccolo artigiano dobbiamo prendere quella della legge del '56 e modificarla ai sensi dell'art. 2083 del piccolo imprenditore.

Sullo stesso piano giuridico della legge quadro è la legge speciale fallimentare: tale legge, fino alle modifiche del 2006/7 nel comma 1 diceva che erano sottoposti alla suddetta legge tutti gli imprenditori commerciali non piccoli, ma poi al secondo comma dettava dei criteri, delle caratteristiche, valide solo ai fini di questa legge, proprie del piccolo imprenditore. La definizione è stata nel corso del tempo modificata fino alla riforma del 2006//7, quando il legislatore ha eliminato la parola "piccolo imprenditore", ma semplicemente individua alcuni parametri dimensionali dell'impresa, al di sotto dei quali l'imprenditore commerciale non fallisce: aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a trecentomila euro, di aver realizzato nello stesso tempo ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a duecentomila euro, e di avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a cinquecentomila euro. Tali valori possono essere aggiornati con cadenza triennale con decreto del Ministro della giustizia sulla base delle variazioni degli indici Istat dei prezzi del consumo, per adeguarli alla svalutazione monetaria. Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere posto a fallimento.

Rimane da analizzare l'imprenditore pubblico (Stato, Regioni etc, ma anche aziende nel settore dei trasporti, delle telecomunicazioni e così via): a questi si applica tutto lo statuto dell'imprenditore tranne la parte della procedura concorsuale e fallimentare. Oggi molti di questi settori sono stati privatizzati.

Nel libro primo del codice civile, e in particolare nell'art. 230 bis si parla di "impresa familiare": salvo che sia prefigurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia. Sul piano patrimoniale sono riconosciuti i seguenti diritti: al mantenimento, alla partecipazione agli utili dell'impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato nell'impresa o nella famiglia, sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell'azienda, anche dovuti ad avviamento, e di prelazione sull'azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento della stessa. Sul piano amministrativo invece è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell'impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo sono adottate a maggioranza da familiari che partecipano all'impresa stessa. L'impresa familiare non deve essere confusa con l'azienda coniugale: nella prima abbiamo un imprenditore individuale che gestisce un'attività d'impresa individuale nella quale confluisce il lavoro dei familiari, nella seconda invece l'azienda nasce dopo il matrimonio di due soggetti che quindi danno vita ad una realtà d'impresa in comune.

Può un incapace governare un'impresa? Il legislatore dice che, per quanto riguarda il minore non emancipato, egli può soltanto proseguire un'attività d'impresa e non farla iniziare e tramite un tutore. Il minore emancipato invece può anche iniziare un'impresa. Per quanto riguarda gli incapaci, l'interdetto può essere assimilato al minore non emancipato, l'inabilitato può invece essere assimilato a quello emancipato, tranne l'eccezione che l'inabilitato comunque non può iniziare un'attività d'impresa.

Lo statuto dell'imprenditore commerciale

Primo istituto dello statuto che analizziamo è l'iscrizione al registro delle imprese. L'ordinamento non ci fa un elenco completo di tutti i casi di obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, ma, laddove necessario, sono i singoli articoli ad indicare di volta in volta questo obbligo. Sono tre i possibili effetti a cui si mira nell'iscrivere nel registro delle imprese: efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa. Per quanto riguarda la prima, l'ordinamento prescrive che l'iscrizione nel registro delle imprese di un determinato atto, che già produce effetti, rende tale atto ulteriormente giuridicamente perfezionato tra le parti.