Singole fonti del diritto - diritto pubblico

Singole fonti

L'elenco delle fonti che troviamo all'art 1 delle preleggi presenta dei limiti perché posto in essere 6 anni prima della Costituzione. La Costituzione è fonte sulla produzione delle fonti di livello primario, quindi in essa troviamo il numero chiuso delle fonti di livello primario ma non necessariamente vi troviamo riferimenti a quelle di livello secondario.

Fonti primarie e secondarie

Le fonti primarie sono quelle previste dalla Costituzione o in leggi costituzionali.

• Fonti secondarie possono anche essere istituite dalla legge.

La Costituzione non fa un elenco esaustivo delle fonti perché non parla di un particolare tipo di fonti, le consuetudini o usi, perché non è tenuta a parlare di fonti secondarie. Esiste un elenco anche se incompleto di fonti nell’art 117.

Consuetudine

La consuetudine è un comportamento adottato da una comunità, reiterato cioè ripetuto nel tempo, con la convinzione da parte dei consociati che quella condotta sia obbligatoria. È un esempio di fonte fatto che si pone a apertura e chiusura del sistema delle fonti. La consuetudine è costituita da due elementi:

• Elemento oggettivo: ripetizione del comportamento nel tempo (diuturnitas).
• Elemento soggettivo: convinzione dell'obbligatorietà (opinio iuris ac necessitates).

La consuetudine è una fonte non volontaria perché chi la pone in essere lo fa solo nella convinzione dell'obbligatorietà della condotta. Lo spazio della consuetudine si riduce in funzione della crescita dell’ordinamento.

Spazio che la consuetudine occupa nel nostro ordinamento

Art 8 Preleggi (usi)  "Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati."

• In tanto può applicarsi la regola consuetudinaria in quanto richiamata.
• La consuetudine secundum legem, cioè richiamata dalla legge, è legittima nel nostro ordinamento.
• La consuetudine contra legem è la disapplicazione di una legge.
• Consuetudine praeter legem: interviene dove non c’è disciplina di una materia da parte delle fonti di rango superiore (leggi, regolamenti).

La consuetudine è valida in quanto è osservata, mentre l'inosservanza (mancanza di efficacia) di una norma contenuta in una legge non mina la sua validità, nel caso della consuetudine l'inosservanza è condizione di validità. Un esempio di fonte di cognizione è la raccolta degli usi di cui ci parla l'art 9 delle preleggi.

Art 9 Preleggi

Gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria. Queste raccolte cioè ci richiamano a questi usi, ma se per desuetudine gli usi sono venuti meno si può dare la prova del sovvertimento della consuetudine, e ciò che vale è la condotta reiterata nel tempo non la registrazione nella raccolta degli usi.

Accanto alla consuetudine ordinaria, posta all'ultimo posto nella gerarchia delle fonti, esiste la consuetudine costituzionale che disegna i comportamenti che si ripetono nel tempo posti in essere dagli organi di vertice del sistema parimenti accompagnati dalla convinzione della loro obbligatorietà. La consuetudine costituzionale è nella gerarchia delle fonti pariordinata alla Costituzione, quindi è una fonte atipica perché se si atteggia come consuetudine ordinaria è la più infima, mentre se si atteggia come consuetudine costituzionale è la più elevata.