Le singole fonti del diritto

Le fonti del diritto

Fonti super primarie

• Costituzione
• Leggi costituzionali
• Leggi di revisione costituzionale
• Statuti delle regioni speciali

Fonti primarie

• Leggi statali
• Atti aventi forza di legge
  • Decreti legge
  • Decreti legislativi
  • Referendum abrogativo
• Regolamenti parlamentari
• Statuti delle regioni ordinarie
• Leggi regionali

Fonti secondarie

• Regolamenti governativi
• Regolamenti regionali

Fonti subsecondarie

• Consuetudini

Le fonti superprimarie

La costituzione

La Costituzione della Repubblica Italiana è entrata in vigore il 1° gennaio del 1948. Presenta le caratteristiche della:

• Rigidità
• Elasticità
• Longevità
• Lunghezza

Ogni fonte del diritto deve trovare la sua legittimazione in una fonte di grado superiore. Qual è la fonte sulla produzione che legittima la Costituzione Italiana? Alla base della Costituzione si pone il potere costituente, ovvero quello dei 556 membri dell’Assemblea Costituente eletta dal popolo nel 1946, e incaricata di redigere il testo normativo di maggior rilievo dello Stato. Era già previsto che la Costituzione sarebbe stata il vertice del sistema.

Formalmente questo potere fu attribuito ai costituenti dall’art. 1 del decreto luogotenenziale, che affermava “Dopo la liberazione del territorio nazionale, le forme istituzionali saranno scelte dal popolo italiano che a tal fine eleggerà, a suffragio universale diretto e segreto, una Assemblea Costituente per deliberare la nuova costituzione dello Stato”. Proprio perché la Costituzione, una volta entrata in vigore avrebbe comportato la scomparsa del potere costituente, l’art. 4 del decreto luogotenenziale inoltre stabiliva che l’Assemblea Costituente sarebbe stata “sciolta del diritto il giorno dell’entrata in vigore della nuova Costituzione e comunque non oltre l’ottavo mese dalla sua prima riunione”.

Qual è la fonte a cui hanno attinto gli atti normativi sopracitati, i quali hanno legittimato la Costituzione? Il fondamento della Costituzione (più che di natura formale-giuridica) è di matrice storico-materiale, ovvero ricollegabile all’accordo stipulato fra le forze politiche che, al termine della guerra, con lo scopo di reagire ai regimi totalitari, si sono impegnate nella costruzione di un nuovo ordine democratico.

La Costituzione italiana è rigida, ovvero modificabile attraverso un procedimento aggravato rispetto a quello usato per le leggi ordinarie (a differenza delle costituzioni flessibili dell’800 come lo Statuto Albertino, modificabile con leggi ordinarie). Sarebbe un’illusione la sua superiorità se fosse modificabile attraverso l’iter utilizzato per l’approvazione delle leggi ordinarie, e se non fosse previsto un rimedio alla violazione delle norme costituzionali da parte del legislatore.

La rigidità della Costituzione, quindi, è data sia dalla presenza di procedure ad hoc, sia dalla presenza di un organo, ovvero la Corte Costituzionale, che ha il compito di garantire il rispetto della Costituzione stessa. La Costituzione prevale sia sulle leggi precedenti che successive ad essa. La Corte costituzionale è competente a regolare i rapporti tra la Costituzione e le leggi ordinarie, anche quando queste sono precedenti alla Costituzione.

Le altre leggi costituzionali

Le leggi costituzionali sono approvate secondo il procedimento indicato dall’art. 138 Cost. Le leggi costituzionali si distinguono in due categorie: le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali. Le leggi di revisione costituzionale sono leggi costituzionali il cui contenuto incide sulla Costituzione, sostituendo disposizioni, modificandole, aggiungendole o abrogandole. Le altre leggi costituzionali sono fonti al di fuori della Costituzione, che però pongono le norme disciplinate sullo stesso livello della Costituzione.

Per l’iniziativa legislativa, la Corte Costituzionale legittima a presentare un progetto di legge costituzionale, gli stessi soggetti legittimati a presentare un progetto di legge ordinaria, ovvero il Governo, ciascun parlamentare, i cinquantamila elettori, e gli altri organi ed enti indicati da leggi costituzionali. La fase di approvazione dovrà svolgersi nelle modalità del procedimento ordinario è disciplinata dall’art. 138 Cost. Il procedimento è aggravato in quanto più complesso rispetto a quello stabilito per le leggi ordinarie. Per la legge ordinaria è richiesta una sola deliberazione con votazione a maggioranza semplice.

L’art. 138 prevede che le leggi costituzionali siano adottate con due deliberazioni successive per ciascuna Camera (Camera dei Deputati e Senato della Repubblica), con un intervallo almeno di tre mesi e a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. L’obiettivo è di obbligare i senatori e i deputati a riesaminare e riflettere sulla possibilità di proseguire nell’iter di approvazione di una legge così importante.

Nella prima deliberazione, per ciascuna Camera è richiesta l’approvazione della maggioranza semplice (50%+1 dei presenti). Dopo un intervallo di almeno 3 mesi si effettua la seconda deliberazione. Nella seconda deliberazione è previsto il voto, confermativo o negativo, e si richiede per ciascuna Camera almeno la maggioranza assoluta (50%+1 dei componenti di ciascuna Camera).

Il procedimento può cambiare a seconda della maggioranza raggiunta nella seconda votazione: Se si ottiene la maggioranza assoluta, le leggi costituzionali sono pubblicate con il solo scopo notiziale, affinché possano venirne a conoscenza i soggetti, che entro tre mesi dalla pubblicazione, possono richiedere che tali leggi siano sottoposte a referendum popolare. I soggetti che possono richiedere il referendum sono: un quinto dei membri della Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali ne facciano domanda. Inoltre, affinché il referendum sia valido e la legge di revisione costituzionale bloccata, è sufficiente la maggioranza dei votanti (non degli aventi diritto al voto). Il referendum infatti è una garanzia a tutela della Costituzione per evitare che le norme della Costituzione vengano modificate se una minoranza è contraria: natura oppositiva. Se il referendum non viene richiesto, la legge viene pubblicata di nuovo e poi entra in vigore.

Se si raggiunge un consenso più ampio, l’approvazione della maggioranza qualificata (due terzi dei componenti di ciascuna Camera) non vi sarà un referendum e la legge sarà direttamente inviata al Presidente della Repubblica per la sua promulgazione, e poi pubblicata per la sua entrata in vigore.

I limiti della revisione costituzionale

Le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali sono sullo stesso livello della Costituzione, fonti superprimarie, e attraverso queste è possibile modificare il testo della Costituzione. Vi sono però dei limiti: esistono parti della Costituzione non rivedibili, non modificabili. Un limite espresso è dettato dall’art. 139 Cost. che afferma che “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”. Il limite di cui all’art. 139 Cost. se viene interpretato alla lettera, esclude solo la modificabilità del carattere elettivo e temporaneo della carica del Capo dello Stato.

È così? NO. Esistono limiti impliciti che possono essere dedotti in due modi. I limiti possono essere dedotti dall’art. 2 Cost., che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, che non possono essere sottoposti alla revisione della Costituzione (diritto di libertà personale, diritto di domicilio). Vi sono limiti desumibili dal combinato disposto dell’art. 139 e art. 1 Cost. (L’art. 139 deve essere letto in combinato disposto con l’art. 1 Cost. che parla della Repubblica democratica). Non possono essere oggetto di revisione quei principi e quei diritti costituzionali che conferiscono al nostro sistema repubblicano il carattere democratico, ovvero il diritto di voto (con le caratteristiche di personalità, segretezza, uguaglianza e libertà), diritto di manifestare il proprio pensiero, diritto di associazione... tutte condizioni perché la Repubblica possa dirsi democratica. Le norme che contengono tali diritti non possono essere soppresse o soggette a una modifica che leda il principio democratico, ma non sono immuni da una revisione costituzionale.

La Corte costituzionale ha affermato che la Costituzione contiene alcuni principi supremi che non possono essere modificati nel loro contenuto, come la tutela alla vita, alla libertà personale, principio di laicità, diritto di difesa. Per rendere effettivamente intoccabili quei principi supremi, la Corte costituzionale si è dichiarata competente a ritenere illegittime le leggi costituzionali, se tali.

Gli statuti delle regioni speciali

Nel nostro territorio nazionale vi sono 15 Regioni ordinarie o a Statuto ordinario e 5 Regioni speciali o a Statuto speciale (Val D’Aosta, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia, Sardegna e Sicilia). Ogni Regione ha un proprio Statuto, i cui contenuti sono diversi a seconda che sia di Regioni ordinarie o Regioni speciali. Le Regioni speciali hanno un’autonomia particolare e maggiore, e un regime ad hoc, definito negli Statuti speciali adottati con leggi costituzionali del Parlamento.

Se l’iniziativa di modifica dello Statuto speciale non è esercitata dalla Regione interessata, ma dal Governo o dal Parlamento, questa deve essere comunque informata ed entro due mesi il Consiglio regionale deve esprimere un parere. Le leggi costituzionali di modifica degli Statuti non possono essere sottoposte a referendum nazionale. Gli Statuti speciali prevalgono sugli Statuti ordinari, secondo il principio di specialità. Le materie di competenza sono previsti negli Statuti, sui quali prevale comunque l’art. 117 Cost.

Gli Statuti prevedono in alcuni settori, una competenza primaria esclusiva delle Regioni (che quelle ordinarie non hanno), in altri una competenza concorrente, e in altri ancora una competenza facoltativa che dipende dal volere dello Stato.

Le fonti primarie

Le leggi statali

La legge statale ordinaria è l’atto normativo approvato dal Parlamento. Si definisce ordinaria per distinguerla dalle leggi costituzionali. È detta anche formale per differenziare l’atto del Parlamento dagli altri atti normativi con forza di legge che sono posti sullo stesso livello gerarchico, ma si differenziano nella forma. Gli atti con forza di legge (decreto legge, decreto legislativo, referendum abrogativo) non sono deliberati solo dal Parlamento ma vengono coinvolti altri organi.

La legge del Parlamento in passato è stata ritenuta la fonte del diritto per eccellenza, all’apice del sistema. Ha subito riduzioni di potere a seguito:

• Dell’entrata in vigore della Costituzione e delle leggi costituzionali, la legge ordinaria vide ridursi il suo potere, infatti è oggi subordinata alla Costituzione, fonte superprimaria, e può essere dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale se contraria ad essa.
• Della riforma del Titolo V, parte seconda della Costituzione grazie alla quale le Regioni hanno ottenuto maggior potere legislativo
• Della nascita delle fonti internazionali e degli atti dell’Unione europea
• Dell’abuso degli strumenti normativi del Governo, come il decreto legge e il decreto legislativo.

Il procedimento legislativo

L’insieme ordinato degli atti che si conclude con l’entrata in vigore della legge. Le 3 fasi:

1. Iniziativa legislativa - Art. 71 Cost.

L’iniziativa legislativa, ovvero il potere di presentare proposte di legge, è affidato a diversi organi: Governo, ciascun membro delle Camere e gli organi ed enti ai quali è affidato dalla legge costituzionale, il popolo attraverso la proposta da parte di cinquantamila elettori, ciascun Consiglio Regionale, il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro:

• L’iniziativa del Governo: I progetti di legge presentati dal Governo prendono il nome di disegni di legge. È l’iniziativa legislativa di maggior rilievo, perché il Governo è composto dalle forze politiche che in Parlamento rappresentano la maggioranza. È più probabile che le proposte del Governo siano approvate. Il Governo può presentare disegni di legge in qualsiasi materia, in alcuni casi l’iniziativa è riservata al Governo (disegni di legge di bilancio e del rendiconto consuntivo). Lo schema del disegno è predisposto dal Ministro/i competente/i per materia, poi viene sottoposto alla delibera del Consiglio dei Ministri. Dopodiché, il Presidente della Repubblica autorizza la presentazione di legge a una delle due Camere, mediante decreto.
• L’iniziativa parlamentare: Ogni deputato e ogni senatore può presentare progetti di legge. L’unico limite sta nell’impossibilità di presentare proposte di legge nelle materie riservate al Governo.
• L’iniziativa popolare: Cinquantamila elettori possono presentare un progetto di legge redatto in articoli, raccogliendo le firme. Devono illustrare le finalità e le norme. L’unico limite sta nell’impossibilità di presentare proposte di legge nelle materie riservate al Governo. Questo è uno strumento di democrazia diretta. Non molto applicata.
• L’iniziativa delle regioni: I Consigli Regionali possono presentare progetti di legge, senza limiti d’oggetto. L’unico limite sta nell’impossibilità di presentare proposte di legge nelle materie riservate al Governo. Di solito l’oggetto della proposta dei Consigli Regionali è di interesse della Regione stessa. Non molto applicata.
• L’iniziativa del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro (CNEL): Il Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro, organo consultivo di ausilio al Parlamento e al Governo, può presentare progetti di legge. Si ritiene che debba attenersi alla materia economica e sociale. Non molto applicata.

2. Approvazione della legge - Art. 72 Cost.

Entrambe le Camere devono approvare il progetto di legge. Se la prima Camera si esprime favorevolmente sul progetto, questo viene trasmesso alla seconda Camera. Se la seconda camera apporta degli emendamenti (=modifiche), deve tornare alla prima Camera per una nuova approvazione. (L’iter di approvazione da seguire in ciascuna Camera è disciplinato dall’art. 72 Cost.) In questa fase sono coinvolte le Commissioni parlamentari permanenti, competenti per materia.

Il progetto viene affidato ad una Commissione, perché è necessario affidare lo svolgimento dell’istruttoria ad un organo composto da pochi membri. Si tratta di un compito importante attraverso cui la Commissione viene a conoscenza di informazioni riguardanti il progetto, e consiste nell’esame sulla necessità dell’intervento della legge, sui suoi eventuali costi, sugli obiettivi e nella valutazione sugli oneri che conseguono la legge che si vuole emanare. A seconda del compito che la Commissione svolge, si distinguono tre diverse tipologie di approvazione:

• Procedimento ordinario (in sede referente): La Commissione competente per materia discute/esamina la proposta di legge in generale, poi la esamina articolo per articolo e la approva nel suo intero. Il progetto viene affidato ad un relatore incaricato dalla Commissione, a riferire all’Assemblea le conclusioni a cui è arrivata durante i lavori. L’Assemblea apre una discussione sulle linee generali del progetto, poi lo esamina articolo per articolo, apportando emendamenti/modifiche e infine lo approva nel suo intero. = La Commissione opera in sede referente. Il voto è palese ed è richiesta la maggioranza semplice. Per alcune materie, si applica sempre il procedimento ordinario (es leggi in materia costituzionale ed elettorale, leggi di delegazione legislativa, leggi di approvazione di bilanci e consuntivi, leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali) Si tratta di riserva d’Assemblea.
• Procedimento decentrato in sede deliberante: La Commissione può approvare definitivamente la legge senza bisogno della votazione dell’Assemblea. Oltre a svolgere la funzione istruttoria, ha il compito di giungere alla deliberazione conclusiva dell’iter parlamentare. (Art. 72, comma 3, Cost.) = La Commissione opera in sede deliberante o sede legislativa.
• Procedimento misto (in sede redigente): È disciplinato dai regolamenti parlamentari, non dalla Costituzione. Si tratta di una tipologia intermedia tra il procedimento ordinario e quello decentrato. La Commissione ha il compito di esaminare il progetto e votare sugli emendamenti. = La Commissione opera in sede redigente. L’Assemblea invece deve votare sui singoli articoli e sul testo finale. Spetta al Presidente decidere o proporre all’Assemblea a quale procedimento ricorrere, di solito quello decentrato o misto (per ridurre i tempi).