Riassunto esame diritto pubblico, prof Bindi, libro consigliato Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti, Groppi

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1. COS’È IL DIRITTO

Il diritto è innanzitutto una forma di organizzazione sociale.

Secondo Santi Romano il diritto è un ordinamento giuridico

: è un insieme di norme ( normazione

) che può esistere

e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato (

plurisoggettività

) dotato di un’organizzazione in grado di

produrre regole e farle rispettare (

istituzione

).

Il diritto si divide in diritto oggettivo e diritto soggettivo

: il diritto oggettivo è l’insieme di norme giuridiche,

mentre, il diritto soggettivo è la pretesa di un soggetto nei confronti di altri soggetti, riconosciuta dall’ordinamento

giuridico come pretesa degna di tutela.

Secondo la teoria positivistica esiste solo il diritto oggettivo e si ha un diritto soggettivo solo quando esso è fondato

su una norma giuridica. Con questa teoria vi è però la possibilità di utilizzare il diritto come giustificazione di leggi

contrarie al senso di umanità.

Secondo la teoria giusnaturalistica ogni individuo è titolare di diritti soggettivi a prescindere o meno dall’esistenza

di norme di diritto oggettivo. Il problema di questa teoria è capire chi definisce quali sono i diritti di cui l’individuo è

titolare a prescindere dal diritto oggettivo.

Nel Secondo dopoguerra si è assistito al tentativo di positivizzare il diritto naturale attraverso le Costituzioni

rigide ed i trattati internazionali sui diritti umani.

Il diritto si divide in pubblico e privato. Il diritto pubblico ha per oggetto l’ordinamento giuridico: si occupa delle

norme sulla plurisoggettività (norme sulla cittadinanza), sulle istituzioni e sui rapporti tra Stato e cittadino.

Il diritto privato regola i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento assicurando che la loro attività non contrasti

l’interesse generale e la parità tra essi.

I rapporti regolati dal diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari, mentre, i rapporti regolati dal diritto

pubblico sono disuguali perché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia.

2. LO STATO E LE SUE FORME

Lo Stato è un’istituzione di carattere politico, sociale e culturale, che esercita il suo potere sovrano su un

determinato territorio e sui soggetti ad esso appartenenti. Gli elementi che caratterizzano lo Stato sono: la sovranità

,

la popolazione ed il territorio

.

La sovranità si divide in sovranità interna e sovranità esterna: la sovranità esterna viene ricondotta alla nozione di

originarietà ed indipendenza

: è sovrano quell’ordinamento che non dipende da nessun altro e che ha la capacità di

escludere ingerenze esterne; la sovranità interna

, invece, si riconduce alla supremazia che l’ordinamento ha nel

porre dei comandi nei confronti dei soggetti dell’ordinamento.

FORME DI STATO

La forma di Stato è il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto al popolo e al territorio.

All’interno dello Stato autoritario la sovranità è concentrata in un unico soggetto. Nello Stato democratico la

sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo. Nello Stato federale la sovranità è distribuita tra la

Federazione ed i singoli Stati membri (esso si differenzia dalla Conferenza di Stati in quanto i suoi componenti

restano titolari della sovranità).

Nello Stato unitario la sovranità spetta allo Stato centrale (art. 5 “La Repubblica, una e indivisibile”), con la

possibilità di lasciare uno spazio di autonomia per gli enti territoriali, il cosiddetto Stato decentrato . Una particolare

sottospecie dello Stato decentrato è costituita dallo Stato regionale, come quello italiano: in questa forma di Stato l

primo sistema si caratterizza per la prevalenza dei mercati come forma di finanziamento esterno alle imprese:

accanto all'autofinanziamento, il capitale viene raccolto attraverso emissioni di azioni e indebitamento PG

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obbligazionario. I titoli vengono trattati liberamente sul mercato e il loro prezzo rappresenta il più importante

meccanismo per disciplinare il comportamento dell'impresa.alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa.

La prima forma di Stato nasce tra il XV e il XVII secolo in Europa in un contesto in cui il potere era organizzato

secondo un sistema feudale

. Il sistema feudale non era una vera e propria forma di Stato poiché i regni medievali

non possedevano nè una sovranità interna e nè una esterna. Inoltre, il popolo ed il territorio erano parte del

patrimonio personale del re e non vi era la distinzione tra diritto pubblico e privato.

L’esigenza di creare uno Stato nacque nel momento in cui si svilupparono commerci e trasporti e nacquero le

esigenze per la guerra moderna. L’unico sistema per il re per far fronte a queste nuove esigenze, fu quello di imporre

dei tributi al popolo: lo Stato moderno nasce proprio intorno al fisco (insieme di funzionari che avevano lo scopo di

assicurare al re che tutto il popolo pagasse e tributi).

Nasce così lo Stato assoluto in cui vi era la concentrazione dei poteri in un unico soggetto. L’investitura era di tipo

divino e dinastico, il sovrano era tale perché figlio del precedente sovrano e per volere divino. L’unico obiettivo

dello Stato assoluto era quello di affermare la potenza e la figura del re.

Durante la fase ascendente dello Stato assoluto, il periodo che coincide con il cosiddetto assolutismo illuminato,

nacque lo Stato di polizia

. Dal greco polis

, questa nuova forma di Stato aveva l'obiettivo di assicurare il benessere

dei sudditi.

A seguito della Rivoluzione francese e con l’affermazione della borghesia, nacque in Europa lo Stato liberale di

diritto

. Con Stato liberale si indica la finalità perseguita dal potere pubblico, mentre con Stato liberale di diritto si

indicano gli strumenti utilizzati.

La finalità di questa nuova forma di Stato era quella di garantire i diritti individuali, tutelandoli dalle ingerenze da

parte del monarca assoluto.

Lo Stato liberale era però uno Stato monoclasse e si basava sul principio della legalità, sulla nozione moderna di

costituzione e sul principio della separazione dei poteri.

1. Secondo il principio di legalità ogni atto dei poteri pubblici deve trovare fondamento in una norma giuridica

già adottata. La legge dello Stato liberale di diritto era caratterizzata dalla generalità e dall'astrattezza,

caratteristiche strettamente collegate al principio di uguaglianza.

2. La Costituzione in senso moderno è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti all’ordinamento che

serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri.

Il potere costituente è il potere che pone la Costituzione, mentre i poteri costituiti sono i poteri che si

fondano sulla Costituzione e che quindi incontrano i limiti che essa pone. Il potere costituente si manifestava,

ad esempio, attraverso le elezioni dell'Assemblea costituente o attraverso la concessione da parte del

monarca assoluto della Costituzione.

3. Secondo il principio della separazione dei poteri il potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale dovevano

appartenere a soggetti diversi. Il potere è il prodotto dell'esercizio di una funzione da parte di un organo,

l'organo è l'insieme di uffici pubblici che svolge un attività a rilevanza esterna e la funzione è un'attività

preordinata ad un fine.

Durante il periodo liberale la funzione legislativa era attribuita al Parlamento e consisteva nel predisporre

norme giuridiche generali ed astratte, la funzione esecutiva apparteneva alla corona e la funzione

giurisdizionale, che si occupava soprattutto della controversia, era svolta dalla magistratura.

Lo Stato liberale cade nel momento in cui vi è l’estensione del suffragio. In Italia con Giolitti nel 1912 il suffragio si

estese al 23% della popolazione e dopo la Seconda guerra mondiale il voto era riconosciuto al 28% della

popolazione. Lo Stato liberale cade per numerosi motivi: innanzitutto, si trattava di uno Stato monoclasse, poiché,

tutelava solo l’interesse della borghesia escludendo così le classi lavoratrici e le donne. In secondo luogo vi era una

vera e propria contraddizione del principio di uguaglianza poiché vi erano numerose disuguaglianze dal punto di PG

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vista sociale, come quella tra uomini e donne. Inoltre, non veniva rispettato il principio della sovranità nazionale.

poiché sia l’elettorato attivo che l’elettorato passivo era circoscritto.

Con l’ingresso delle classi lavoratrici sulla scena politica nacque così uno Stato pluriclasse , il cosiddetto Stato

liberaldemocratico

.

In Germania, in particolare, con la Costituzione di Weimar, vi fu l’estensione del suffragio universale maschile,

l’affermazione del principio di democrazia, la nascita dei partiti di massa ed il riconoscimento dei diritti sociali come

strumento di tutela dei più deboli.

Ma in un clima di scontro tra lavoratori e proprietari questo non bastò. Infatti, lo Stato liberaldemocratico crollò

dopo la Prima guerra mondiale e fu sostituito da forme di Stato autoritario oppure totalitario.

Con queste forme di Stato totalitario si ritorna ad uno ad una forma di Stato simile a quello assoluto. Nello Stato

autoritario vi è la concentrazione del potere nelle mani di un unico soggetto. Nello Stato totalitario i caratteri dello

Stato autoritario sono ancora più accentuati, poiché il sovrano entra in ogni aspetto della vita sociale della

popolazione. Durante questo periodo vi è una falsificazione della legalità poiché continuano ad esistere il

Parlamento e la magistratura, ma svuotati da tutti i loro incarichi.

In Italia nel 1943 con la caduta di Mussolini e del fascismo nasce lo Stato contemporaneo con la finalità principale

di mantenere l’unità in un contesto pluralista. Per fare ciò il potere della maggioranza si sottopone alla Costituzione

e si persegue l’uguaglianza sostanziale.

Lo Stato contemporaneo è uno Stato pluralista, democratico, costituzionale e sociale.

❏ È uno Stato pluralista poiché all’interno dello Stato contemporaneo vi è una pluralità di soggetti diversi tra

di loro. L’art. 2 della Costituzione italiana infatti afferma che: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabile dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.

❏ Si tratta di uno Stato democratico poiché esiste una corrispondenza tra governati e governanti. Questo è

dato senz’altro dal fatto che i governanti eleggono le forze politiche e successivamente il Presidente della

Repubblica decide a chi dare l’incarico di formare il Governo. In secondo luogo, vi è il rispetto delle

minoranze e delle libere elezioni. Inoltre, le decisioni adottate dalle maggioranze devono passare sotto il

controllo delle minoranze.

❏ È uno Stato costituzionale , poiché è caratterizzato da una Costituzione rigida, cioè una Costituzione che si

pone al di sopra di tutte le altre fonti. La supremazia della Costituzione è data da due garanzie principali: la

giustizia costituzionale ed il procedimento aggravato di revisione costituzionale.

❏ È anche uno Stato sociale poiché il suo fine è quello di raggiungere l’uguaglianza sostanziale.

L’uguaglianza formale vuol dire che tutti i soggetti sono uguali davanti la legge e devono essere trattati

nello stesso modo. L’

uguaglianza sostanziale

, indica l’obiettivo dello Stato di rimuovere le differenze che

ostacolano il raggiungimento dell’uguaglianza formale.

3. ORDINAMENTI INTERNAZIONALI E SOVRANAZIONALI

A partire dal secondo dopoguerra si è assistito ad una messa in discussione della sovranità esterna. L’

art. 11 della

Costituzione italiana dopo aver affermato che l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa e come mezzo di

risoluzione delle controversie tra le Nazioni, afferma che consente le limitazioni della propria sovranità in condizioni

di parità tra con gli altri Stati per garantire la pace la giustizia tra le nazioni. Inoltre, afferma, che l’Italia promuove

le organizzazioni internazionali volte a questo scopo.

Le organizzazioni internazionali si dividono in due categorie: quelle a carattere mondiale come l’ONU e quelle a

carattere regionale come l’Unione Europea. PG

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L’ONU

L’

ONU è un’organizzazione di tipo politico il cui compito è quello di mantenere la pace e la sicurezza

internazionale, sviluppare le relazioni fra le Nazioni e promuovere il rispetto dei diritti umani. Ogni Stato membro è

rappresentato nell’

Assemblea generale il cui compito principale è quello di produrre raccomandazioni, poiché

l’ONU non ha un potere legislativo.

Nel Consiglio di sicurezza siedono solo 15 Stati membri (di cui Cina, Francia, Russia e USA in maniera

permanente) e rappresenta l’organo esecutivo.

Il Consiglio economico e sociale si occupa dell’attività economica e sociale dell’ONU.

La Corte internazionale di giustizia è l’organo arbitrale dell’ONU, in cui i giudici deliberano sulle controversie fra

Stati.

Un altro organo importante a livello internazionale è la Corte penale internazionale che dal 2002 accoglie giudizi

ad esso sottoposti dai governi firmatari e dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite.

L’UNIONE EUROPEA

Il 18 marzo del 1951 a Parigi viene stipulato un trattato che stabilisce la nascita della CECA (Comunità europea

del carbone e dell'acciaio), u

n’

unione di industrie del carbone e dell'acciaio. Di questa comunità facevano parte la

Germania, i Paesi Bassi. il Lussemburgo, l'Italia. la Francia ed il Belgio.

Con questa comunità vengono aboliti i dazi per quanto riguarda il commercio dei prodotti e tutti i lavoratori

impegnati in queste industrie potevano circolare liberamente.

Nel 1957 a Roma vengono stipulati due trattati istitutivi: una riguardante l

'energia atomica e un'altro riguardante e

la creazione della CEE (

Comunità economica europea) con lo scopo di omologare i settori dell'agricoltura, dei

trasporti e dei commerci.

Nel 1990 viene stipulato il Trattato di Schengen

, un trattato che prevede un mercato unico cioè la libera

circolazione delle merci. dei capitali, dei servizi e dei cittadini europei.

Nel 1992 abbiamo il Trattato di Maastricht che prevede la sostituzione della CEE in UE

, stabilendo una politica

sociale, estera e di sicurezza comune. Prevede inoltre l’entrata in vigore di una moneta unica

.

Oggi i Paesi dell’Europa occidentale che non fanno parte dell'UE sono: Gran Bretagna, Ucraina, Malta, Cipro,

Svizzera e Norvegia per quanto riguarda l'Europa.

Le principali istituzioni dell’Unione Europea sono: il Parlamento europeo, il Consiglio europeo, la Commissione

europea ed il Consiglio dell'Unione europea.

Il Parlamento europeo rappresenta la voce del popolo poiché è l'unica istituzione ad essere eletta direttamente dai

cittadini dell'Unione. Il Parlamento europeo esercita la funzione legislativa dell'Unione europea assieme al Consiglio

dell'Unione europea. Esso è composto da 750 deputati più il Presidente e dal 1979 viene eletto direttamente ogni

cinque anni a suffragio universale.

Il Parlamento partecipa inoltre alla procedura di approvazione del bilancio dell'UE ed elegge il Presidente della

Commissione. L'attuale Presidente del Parlamento europeo è David Maria Sassoli.

Il Parlamento europeo dispone di tre sedi: Bruxelles, Strasburgo e Lussemburgo.

Il Consiglio europeo è un organismo che definisce le priorità e gli indirizzi politici dell'Unione europea.

Rappresenta gli Stati membri e comprende i capi di Stato o di Governo degli Stati membri dell'UE, con il Presidente

del Consiglio europeo ed il presidente della Commissione europea.

Il suo presidente è Charles Michel ed il suo mandato ha una durata di due anni e mezzo.

La Commissione europea è l’organo esecutivo e promotrice del processo legislativo dell’Unione. È composta da

un delegato per ogni Stato membro dell'Unione europea (detto Commissario) ed a ciascun di essi è richiesta la

massima indipendenza dal Governo nazionale che lo ha delegato. L’attuale presidente di questo organo è Ursula von

der Leyen. PG

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ll Consiglio dell'Unione europea detiene - insieme col Parlamento europeo - il potere legislativo nell'ambito

dell'Unione europea.

ll Consiglio è composto da un rappresentante di ciascuno Stato membro scelto in funzione della materia oggetto di

trattazione.

Diverso da questi organi è il Consiglio d'Europa che ha lo scopo di promuovere il processo economico e di tutelare

i diritti umani. Oggi è composto da 47 Stati membri (27 dei quali fanno parte dell’UE).

Il principale strumento operativo del Consiglio d'Europa è la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)

, firmata Roma nel 1950. La convenzione è il primo strumento di

diritto internazionale che consente agli Stati e al singolo individuo di fare ricorso contro uno Stato firmatario per

violazione dei diritti sanciti da essa.

L’organo competente a giudicare è la Corte europea dei diritti dell'uomo

, che ha il potere di condannare lo Stato a

risarcire il danneggiato.

4. FONTI DEL DIRITTO: CONSIDERAZIONI GENERALI

Le fonti del diritto sono quei meccanismi che pongono in essere le regole giuridiche. Esse si dividono in: fonti di

produzione, fonti sulla produzione e fonti di cognizione.

Le fonti di produzione pongono in essere nuove regole che devono essere rispettate. Le fonti sulla produzione

riguardano i meccanismi