Riassunto introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti prof, Capolupo, esame diritto pubblico

RIASSUNTI DIRITO PUBBLICO CAPOLUPO

CAPITOLO 1

Per studiare, ma soprattutto capire cos’è il diritto dobbiamo allontanarci dal

pregiudizio “statalista” secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il

potere pubblico cioè con le istituzioni abilitate all’uso legittimo della forma



come esempio lo Stato; esso è solo uno dei produttori del diritto, altri

produttori, ad esempio, sono atti dei privati o istituzioni non statali.

Quindi da cosa iniziare/partire per studiare questo fenomeno? Osservare

l’oggetto di studio delle scienze sociali, cioè le azioni umane e i comportamenti

che sono condizionati da regole che hanno lo scopo di orientarsi in un verso

anziché un altro.

Osservando i comportamenti umani, in un primo momento ci possono

sembrare caotici, ma osservandoli attentamente si nota che questi di ripetono

e li ripetono tutti o quasi.

+RIPETIZIONI = +REGOLARITA’ –CAOTICO

La ripetizione di comportamenti, in un certo modo, ci permette di capire come

la personalità/l’essere degli individui si sviluppa basandosi su regole di

condotta. Queste norme sono le cause pe i quali i soggetti agiscono in un

determinato modo.

IL DIRITTTO È INANZITTUTTO UNA FORMA DI ORGANIZZAZIONE SOCIALE.

Esistono vari tipi di norme:

Giuridiche

 Religiose

 Morali



Tutte con lo scopo di orientare il comportamento del soggetto.

Cosa distingue queste norme? Le regole giuridiche si distinguono da quelle

morali, religione ed educative perché esprimono delle forme di organizzazione.

Questo punto di vista è stato sviluppato da una corrente di giuristi definiti

“istituzionalisti” secondo i quali il diritto è l’ordinamento giuridico insieme di



nome vincolanti di comportamento che vengono applicate ad un determinato

gruppo sociale. Queste norme determinano ciò che è lecito ed è illecito,

doveroso, obbligatorio, permesso o vietato.

In altre parole il diritto è un insieme di norme che può esistere e funzionare

solo se c’è un gruppo umano organizzato, dotato di una organizzazione

incaricata di produrre regole e farle rispettare; esiste un meccanismo che

incentiva tutti a rispettare questa forma di organizzazione sociale SANZIONE



COERCITIVA.

Solo lo Stato è in grado di porre tali sanzioni, da qui l’idea che il diritto sia un

fenomeno essenzialmente statale. Le regole giuridiche devono essere

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osservate, la giuridicità di tali regole sta nel fatto che devono essere osservate

anche se il singolo non le ritiene giuste o vantaggiose.

Esistono due modi di concepire il diritto:

1. Diritto giuridico

ordinamento

2. Diritto riferimento allo stato e alle regole che questo produce.

fa

Il diritto quindi può essere considerato come una serie di norme che vincolano

tutti i soggetti di una determinata comunità o territorio.

Ma il termine diritto, nella lingua italiana, acquisisce anche un altro significato:

sfera garantita di pretese e facoltà che il soggetto può vantare nei confronti

degli altri o di alcuni.

Un altro punto fondamentale su cui basarsi è il considerare che se il diritto è

l’ordinamento di una società, allora ci saranno tanti diritti quante sono le

società. Due considerazioni:

1. Se una società cambia, cambieranno le regole e i principi giuridici che la

organizzano (diritto cambia quando cambia la società)

2. Lo stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici. Ad oggi è chiaro

che gli ordinamenti giuridici statali devono far i conti con altri

ordinamenti giuridici sovra statali.

È bene precisare che però lo stato rappresenta ancora il sistema giuridico più

rilevante e condizionante della vita dei cittadini.

In ogni ordinamento giuridico esistono:

a) norme sulla plurisoggettività : le norme che individuano chi sono i suoi

membri;

b) norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento giuridico Le



norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico sono

soggetti del diritto privato. La differenza fra norme di diritto pubblico e privato

sta nell’oggetto della disciplina.

DIRITTO PRIVATO i rapporti tra soggetti privati si collocano in una posizione



di parità.

DIRITTO PUBBLICO oggetto che compare sempre: STATO che è sempre in



una posizione di supremazia.

c) norme sulle organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro

poteri;

d) norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività: le norme che

regolano i rapporti tra l'organizzazione ti soggetti dell'ordinamento;

e) norme sulla normazione: cioè norme che stabiliscono come si producono le

norme in questo ordinamento;

f) norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

All’interno del diritto pubblico troviamo diversi settori:

Diritto ecclesiastico (rapporti Stato – Chiesa)

 2

Diritto amministrativo (organizzazione dello Stato)

 Diritto internazionale (rapporto tra Stati e altri Stati)

 Diritto costituzionale (insieme di norme contenute nella costituzione)



CAPITOLO 2

Il diritto pubblico è quel insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento

giuridico dello stato.

Un ordinamento giuridico è un gruppo umano che ha una organizzazione e tre

elementi costitutivi: gruppo di soggetti (plurisoggettività), apparato

organizzativo (istituzione) e norme giuridiche (normazione).

Che cosa si intende per Stato? Sono presenti 2 definizioni di Stato:

1. La prima definizione classica della dottrina italiana di Stato ci



prospetta lo Stato come un ordinamento giuridico (insieme di norme di

un determinato gruppo di soggetti che regolano l’organizzazione sociale)

a fini generali nell’interesse della collettività, esercita il potere sovrano su

un dato territorio, a cui sono subordinati i soggetti, in modo necessario,

ad essi appartenenti.

2. Nella seconda definizione lo Stato si può definire come una forma storica

di organizzazione di un potere politico, la cui caratteristica è quella di

esercitare un potere sul territorio e sulla popolazione, avvalendosi di

propri apparati amministrativi.

Gli approfondimenti che possiamo fare alle due definizioni di stato sono:

1. La prima definizione ci parla di stato come un ordinamento giuridico a fini

generali, cioè può perseguire qualsiasi finalità del gruppo umano di

riferimento. Diversamente dagli ordinamenti giuridici a fini particolari che

perseguiranno un fine specifico (es. federazione sportiva, sindacato)

2. La seconda definizione ci dice che lo Stato è una forma di organizzazione

del potere politico, si basa sull’uso della forza per far sì che si assumono

comportamenti corretti. Dicendo “è una forma di organizzazione”

diciamo/capiamo che non è l’unica forma possibile dell’organizzazione del

potere politico, ma è quella nella quale si realizza il monopolio della forza.

[MONOPOLIO= TUTTA LA FORZA È CONTROLLATA DA UN SOLO

SOGGETTO].

Gli elementi costitutivi di uno Stato sono:

▪ popolo (insieme di soggetti);

▪ territorio (lo spazio in cui si esplicano le norme giuridiche);

▪ sovranità (potere esercitato).

Il territorio e il popolo li troviamo anche in altri ordinamenti giuridici che non

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sono statali: regione, comuni, province, città metropolitane. Sono assoggettati

alle leggi e agli atti normativi, non hanno la caratteristica della sovranità.

Per quanto riguarda la sovranità è l’elemento che caratterizza lo stato



moderno, designando il modo di essere del potere statale e distinguendolo

dalle altre forme di organizzazione del potere politico.

Quando parliamo di sovranità dobbiamo distinguere quella esterna ed interna.

➢ ESTERNA: con caratteristica di originarietà e dipendenza. Si manifesta nel

rapporto con gli altri stati, dove si imposta su un piano di parità ed

indipendenza. I rapporti con gli altri Stati sono regolati dagli art. 10 Cost.

(rapporti internazionali es. ONU); art. 11 Cost. (rapporti sovrannazionali es. UE).

Nell’esercizio della sovranità è possibile cedere una parte di potere al fine di

partecipare insieme ad altri organismi esterni per il conseguimento di un

obiettivo.

➢ INTERNA: La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia. La

sovranità interna, quindi, è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei

confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento. Se guardiamo la Costituzione

italiana, la parola sovranità è usata in questo senso nell'art 1, comma 2, ove si

afferma che «la sovranità appartiene al popolo».

Una volta precisato che al centro del diritto pubblico si colloca lo Stato,

dobbiamo parlare di forma di Stato.

Occorre partire dalla parola "forma", con la quale normalmente si indica, da un

lato, l'insieme degli elementi che servono a descrivere l'essenza di una cosa,

dall'altro, lo scopo finale per il quale esiste una data cosa.

Possiamo dire che la forma di stato:

sul piano descrittivo- è l’insieme degli elementi esteriori che servono a

 capire/cogliere l’essenza.

Sul piano prescrittivo è l’insieme delle finalità per le quali lo stato stesso

 esiste.

Dall’espressione di stato possiamo ricavare altre due diverse definizioni:

1. Una prima definizione giuridica qualifica la forma di Stato come il modo

attraverso il quale la sovranità si distribuisce rispetto agli altri due

elementi, popolo e territorio. Sulla base di questa definizione e con

riferimento al popolo, possiamo individuare due forme di Stato: quello

autoritario e quello democratico.

2. La seconda può essere individuata in relazione ai rapporti che in un

preciso momento storico ci sono stati tra chi ha il potere e chi è soggetto

a quel potere considerando i fini che i governanti perseguivano e che di

solito sono scritti nelle Costituzioni.

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Basandosi sulla relazione tra sovranità e il popolo, si può distinguere:

• Stato Democratico: La sovranità appartiene al popolo (questa forma di

Stato è delineata dall’attuale Costituzione Art.1 co2);

• Stato Autoritario: La sovranità non appartiene al popolo, si concentra in

un soggetto unico (partito o persona fisica).

In base a alla relazione tra sovranità e territorio si può distinguere:

• Stato decentrato: si parla di uno stato in cui accanto a quello centrale,

sono riconosciute una serie di autonomie locali (regioni, comuni,

provincie);

• Stato accentrato: si ha quando le attività che rientrano nelle funzioni

statali sono riservate agli organi centrali dello stato, perciò i poteri e le

distribuzioni agli organi locali ed enti pubblici (provincie. Regioni e

comuni) sono limitati.

Una particolare sottospecie dello stato decentrato è costituita dallo Stato

regionale come quello italiano. In questa forma di stato alle regioni è



riconosciuta la potestà legislativa. Si parla quindi di uno stato unitario,

caratterizzato da un livello di decentramento particolarmente accentuato.

Stato unitario è quella forma di Stato nella quale la sovranità non è



distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato

centrale. L'art. 5 della Costituzione italiana, laddove si riferisce a «La

Repubblica, una e indivisibile», esprime proprio tale forma di Stato. Ciò non

esclude che il potere possa essere esercitato secondo modalità che lasciano

uno spazio di decisione (autonomia) per enti territoriali infrastatali,

esponenziali (in quanto dotati di organi elettivi) di comunità locali, cioè

popolazioni insediate su porzioni del territorio.

Un’altra forma di stato che è riconducibile dalla relazione fra sovranità e

territorio è lo stato federale è quella forma di Stato in cui la sovranità è



distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i

singoli Stati membri.

Lo stato federale è diverso dalla confederazione di stati che è una forma di

organizzazione del potere politico diversa dallo stato in quando i suoi

componenti restano titolari della sovranità. È possibile analizzare le varie forme

di stato che si sono susseguite nel tempo, facendo attenzione anche

all’evoluzione di diversi istituti.

Partiamo dall’ordinamento feudale fino allo stato contemporaneo.

Il feudalismo ha caratterizzato il medioevo tra il 10° e il 13° secolo ed era

basato sul meccanismo del vassallaggio caratterizzato da un patto tra il



signore e il vassallo (contadino della zona) che giurava di offrire prestazioni,

servizi e beni ricevendo protezione da parte del signore (proprietario terriero).

Con l’espressione “ordinamento feudale/patrimoniale” si fa riferimento alla rete

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di rapporti privatistici che lo reggevano, in cui il popolo e il territorio erano

parte del patrimonio personale del re.

I regni medievali non erano dotati di una sovranità interna ed esterna perché:

-all’esterno non riuscivano ad affermare la propria indipendenza e cioè ad

evitare le interferenze dell’impero e della Chiesa (due grani potenze esterne)

-all’interno non erano in grado di stabilire la propria supremazia nei confronti

dei tanti soggetti che componevano la società feudale.

Come mai questo ordinamento cambia? Grazie alle trasformazioni economico-

sociali che stanno alla base della nascita dello Stato moderno sono riconducibili

allo sviluppo dei commerci e dei trasporti, nonché al rimettersi in moto

dell'economia, che aveva mantenuto per molti secoli, un carattere statico.

La necessità di infrastrutture adeguate per i commerci richiedevano molti soldi.

L'unico sistema per il re fu quello di imporre tributi a tutti i soggetti residenti

sul territorio; nacque così il fisco: primo apparato pubblico ad essere creato,

esso era l'insieme di funzionari che avevano lo scopo di raggiungere ogni

angolo del territorio per cercare di ottenere il pagamento dei tributi. Con il fisco

nacque lo stato moderno dotato di apparati amministrativi e coercitivi. A

queste trasformazioni economico sociali fu necessaria una risposta in termini

istituzionali la concentrazione del potere in apparti i quali facevano capo al



re che diventò il sovrano assoluto.

LO STATO ASSOLUTO: prima forma moderna di stato (15-17esimo secolo). Si

caratterizzava per la concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto

e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere era di tipo

trascendente e dinastico, cioè il sovrano era il figlio del sovrano precedente o

per volere divino. La costituzione dello stato assoluto consisteva in un insieme

di rapporti materiali tra diversi soggetti (monarchia e ceti). Nacque qui lo stato

di polizia.

Il fine dello Stato di polizia non era tanto la potenza dello Stato, quanto fornire

il benessere, la felicità potremmo dire, dei sudditi.

I motivi per cui lo Stato assoluto si trasformò in Stato di polizia sono tanti.

Occorre sottolineare che non cambiarono le strutture dello Stato assoluto,

quindi il modo di organizzazione del potere. Quel che mutò furono le finalità

perseguite. Il benessere, la felicità dei sudditi diventarono una caratteristica

della forma di Stato.

Tale cambiamento non fu però sufficiente a soddisfare le esigenze a seguito di

una nuova grande trasformazione economica, la rivoluzione industriale, e alla

conseguente trasformazione sociale, lo sviluppo della borghesia. Ciò determinò

la fine, anche violenta in alcuni casi, dello Stato assoluto, e l'avvento di una

nuova forma di Stato, lo Stato liberale di diritto.

LO STATO LIBERALE: in Europa è nato con la rivoluzione francese (1789). Lo

stato liberale ha come finalità la garanzia dei diritti individuali, che dovevano

essere tutelati nei confronti delle ingerenze del monarca assoluto e dello stato

stesso. Lo stato doveva garantire tali diritti rispetto al potere pubblico.

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3 principi di questo stato:

1. Secondo il principio di legalità, ogni atto dei pubblici poteri deve trovare

fondamento nella norma giuridica cioè nella legge. *Nello Stato di diritto,

sulla base del principio di legalità, si ribalta questo tipo di impostazione e

si afferma che Lex facit regem è il diritto che crea il potere, il titolare del

potere è tale perché il potere gli viene attribuito sulla base delle norme

giuridiche. In altre parole, al centro di tutta la costruzione giuridica si

collocava la legge, considerata, ai sensi dell'art. 6 della Dichiarazione del

1789, come «espressione della volontà generale». Per comprendere il

ruolo garantistico della legge, occorre soffermarsi sue due aspetti

enunciati. Innanzitutto la legge era caratterizzata dalla generalità e

l'astrattezza. Le norme generali sono norme che si applicano a tutti i

soggetti dell'ordinamento.

Al contrario, le norme particolari o settoriali si riferiscono a un gruppo

determinato di destinatari. Le norme astratte sono suscettibili di ripetute

applicazioni nel tempo, a differenza delle norme concrete che

esauriscono la loro efficacia in un'unica applicazione.

*Per comprendere meglio questa nozione, si pensi, come esempio di

norma generale e astratta, a quella che punisce l’omicidio: secondo l'art.

575 del codice penale «chiunque uccide un altro uomo è punito con una

pena non inferiore ad anni ventuno». Si tratta di una norma che si applica

a tutti i soggetti che commettono questo tipo di reato; è una norma

generale in relazione all'estension