Sentenze complete diritto commerciale 2

CASS. 4 APRILE 2016, N. 6504

OPA-ELUSIONE OBBLIGO LEGALE DI LANCIARE L’OPA- DIRITTO

AL RISARCIMENTO DEL DANNO A FAVORE DEGLI AZIONISTI DI

MINORANZA.

Ricorrenti: azionisti di minoranza

Convenuto: Mediobanca e UNIPOL SAI Assicurazioni

FATTISPECIE

I ricorrenti hanno esposto di essere stati azionisti di minoranza di Fondiaria (poi

fusasi in SAI) all’epoca dell’esecuzione dell’accordo occulto fra SAI e Mediobanca,

consistente nella concertata acquisizione del pacchetto azionario di controllo della

società Fondiaria.

Alla predetta acquisizione era seguita l’elusione dell’obbligo di legge di promuovere

una offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle restanti azioni della Fondiaria a

seguito dell’assunzione di una partecipazione azionaria nel capitale di Fondiaria

superiore al 30%. (Il prezzo dell’offerta pubblica è stato fissato dal legislatore in una

misura non inferiore al prezzo più elevato pagato dall’offerente nei 12mesi

anteriori).

Ciò aveva impedito agli azionisti di minoranza di esercitare il loro diritto di alienare

le proprie azioni lucrando il prezzo vantaggioso cui l’offerta pubblica sarebbe stata

vincolata.

Hanno chiesto pertanto la condanna delle società convenute al risarcimento del

danno da liquidarsi anche in via equitativa.

Era intervenuta la CONSOB che aveva imposto la sospensione del diritto di voto e la

cessione delle partecipazioni eccedenti la soglia del 30%.

In 1°grado, il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda, liquidando il danno in

via equitativa.

In Appello le società assicurative hanno negato l’esistenza di un patto parasociale e

di un concerto fra SAI e Mediobanca, e hanno ritenuto che le misure di carattere

inibitorio e ripristinatorio avevano eliso qualsiasi profilo di danno che non poteva in

ogni caso trovare riconoscimento in assenza di un’effettiva adesione degli appellati

all’offerta.

La Corte d’Appello ha accolto gli appelli di Fondiaria e Mediobanca e ha condannato

gli azionisti di minoranza alla restituzione della complessiva somma di circa un

milione. Ha ritenuto sussistenti i presupposti di fatto, però, ha giudicato fondato

l’assunto delle appellanti secondo cui all’obbligo legale di OPA non corrisponde un

diritto degli azionisti di minoranza al prezzo di acquisizione corrisposto come premio

di maggioranza, dato che un tale diritto può configurarsi solo in relazione

all’effettivo esercizio del diritto di opzione in sede di OPA, laddove la sanzione

irrogata da CONSOB, vanificando l’acquisizione del controllo, fa venire meno

l’obbligo di promuovere l’OPA.

Né questo diritto può essere riconosciuto a titolo risarcitorio perché, secondo la

Corte d’appello, l’ipotesi dell’inadempimento dell’obbligo legale di promuovere

l’OPA non può essere assimilato alla violazione di un obbligo contrattuale nei

confronti dei soci di minoranza. ricorso per Cassazione

Gli azionisti di minoranza propongono .

Secondo precedente giurisprudenza della Cassazione, in una ipotesi del genere,

compete agli azionisti di minoranza, cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, il

diritto di ottenere il risarcimento del danno patrimoniale da essi sofferto ove

dimostrino di aver perso una possibilità di guadagno a causa della mancata

promozione di detta offerta.

La Cassazione ha ritenuto esistente un patto parasociale occulto, presupposto

dell’esistenza dell’obbligo di OPA.

Ha inoltre ritenuto che, per ciò che concerne le società per azioni quotate in mercati

regolamentati, qualora sia inadempiuto l’obbligo di offerta pubblica di acquisto

totalitaria gravante a carico dell’acquirente del pacchetto azionario che superi la

soglia del 30%, compete agli azionisti di minoranza, cui l’offerta avrebbe dovuto

DIRITTO SOGGETTIVO AL RISARCIMENTO DEL DANNO

essere rivolta, il

PATRIMONIALE A TITOLO CONTRATTUALE .

Chi acquista una partecipazione superiore alla soglia del 30% si pone nella

condizione di controllare la società quotata e tale vantaggio (c.d. premio di

maggioranza) è normalmente rispecchiato nel prezzo di acquisto, per ciò stesso

superiore a quello corrente di mercato. L’OPA fa si che del plusvalore lucrato dal

venditore del pacchetto azionario di maggioranza siano posti in condizione di

beneficiare anche gli altri soci, i quali, pur essendo titolari soltanto di partecipazioni

minoritarie, hanno contribuito con il loro investimento alle sorti della società

quotata.

Il legislatore ha quindi imposto il detto obbligo di offerta totalitaria

indipendentemente dall’avere egli o meno davvero acquisito il controllo della

società, in quanto ha posto a garanzia dell’interesse dei soci di minoranza una

presunzione circa l’idoneità di tale percentuale di partecipazione all’acquisizione

del controllo.

Presupposto mero fatto

perché sorga l’obbligo di promuovere l’OPA è il

dell’acquisizione di una partecipazione superiore alla soglia legale del

30% , e non il conseguimento del controllo della società (la soglia di partecipazione è

presuntivamente attributiva del controllo).

Verificata tale condizione scatta la necessità di tutelare l’interesse, facente capo ai

soci di minoranza, cui l’offerta d’acquisto deve essere rivolta, di poter scegliere tra la

possibilità di conservare la titolarità delle azioni, confidando in un futuro aumento

del valore e della redditività delle stesse, o quella di monetizzarle per beneficiare

anch’essi del premio di maggioranza.

sterilizzazione del diritto di voto l’obbligo di rivendita azionaria

La e

costituiscono una sanzione, e non un’obbligazione alternativa a scelta dell’obbligato.

Queste sanzioni sono dirette ad impedire il protrarsi di una situazione di controllo

acquisita illegittimamente con la violazione dell’obbligo di OPA e non a cancellare

tale violazione.

In determinate situazioni, queste sanzioni possono avere dei riflessi anche sulla

posizione soggettiva degli azionisti di minoranza e, per le conseguenti vicende del

mercato, il pregiudizio da essi sofferto ne può magari risultare ridotto (es. incidenza

di quegli eventi successivi sul valore di borsa dei titoli rimasti nel portafoglio di detti

azionisti, in termini di compensatio lucri cum damno).

Ma è una questione di fatto e non c’è nessuna incompatibilità logica tra la pretesa

risarcitoria degli azionisti privati dell’offerta e l’attuazione delle misure sanzionatorie

previste.

L’obbligo all’OPA è un obbligo a contrarre con gli azionisti di minoranza, se lo

RESPONSABILITA’

vorranno. Dal suo inadempimento deriva una

CONTRATTUALE , che trova la sua fonte nella violazione di un obbligo

preesistente, che la legge fa scaturire da un comportamento volontario ( l’acquisto

di azioni di società quotata che porta a detenere una partecipazione superiore alla

soglia prevista dalla legge) con cui taluno entra in contatto con una cerchia ben

definita di soggetti ( gli azionisti di minoranza) nell’interesse specifico dei quali la

prestazione rimasta inadempiuta ( consistente nel promuovere l’offerta) era dovuta.

L’azionista di minoranza ha quindi, in questa ipotesi, il diritto di ottenere il

risarcimento del danno subito.

La lesione subita consiste nell’aver perso una possibilità (o meglio, una

opzione d’acquisto) che l’offerta pubblica d’acquisto avrebbe dovuto assicurare e

che proprio in quanto l’offerta non vi è stata, non è mai venuta ad esistenza.

Si tratta di un interesse giuridicamente protetto che ha ad oggetto un’entità

patrimoniale a se stante, suscettibile di autonoma valutazione economica.

In definitiva , la Cassazione ha cassato la decisione impugnata e ha rinviato alla

stessa Corte D’Appello di Milano per la valutazione sulla sussistenza in concreto del

danno e per la sua liquidazione

CASS., 3 GIUGNO 2013, N. 13905

INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA- DIRITTO DI RECESSO AI SENSI DELL’ART. 30 TUF

RICORRENTE: Banca Mediolanum

CONVENUTO: Serafino Balistreri (investitore)

Il sig. Serafino Balistreri ha sottoscritto, a seguito delle sollecitazioni di un

promotore della Banca Mediolanum, obbligazioni emesse da una società.

Premesso che le obbligazioni erano poi risultate di fatto inesigibili a causa del

sopravvenuto fallimento dell’emittente, il sig. Balistreri dedusse la nullità

dell’acquisto per diverse ragioni, tra cui la mancata previsione nel contratto del

diritto di recesso che il comma 6 dell’art. 30 del TUF attribuisce all’investitore in

strumenti finanziari collocati dall’intermediario al di fuori della propria sede. La

in 1°grado appello.

domanda fu accolta e la pronuncia venne poi confermata in

Il contratto, per essere valido, avrebbe dovuto prevedere la facoltà di recesso

dell’acquirente nei 7giorni successivi alla stipulazione. ricorso per

Avverso la sentenza di appello la Mediolanum ha proposto

Cassazione .

Ha ritenuto che, nel caso di specie, non si dovessero applicare le disposizioni dell’art.

30 TUF che, a suo giudizio, nel menzionare i “contratti di collocamento”, farebbe

riferimento alle sole operazioni ricollegabili all’espletamento del servizio di

collocamento, ossia all’offerta al pubblico di strumenti finanziari effettuata

dall’intermediario in esecuzione di un contratto da esso stipulato con l’emittente o

con l’offerente, su incarico e per conto di quest’ultimo ed alle condizioni da lui

indicate. MOTIVAZIONE

La questione riguarda l’interpretazione da dare all’art. 30 TUF.

L’interrogativo è se la nozione di “contratti di collocamento” sia da intendere come

circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del

“servizio di collocamento”, o se invece comprenda qualsiasi operazione in virtù della

quale l’intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari

al di fuori della propria sede, anche nell’espletamento di servizi d’investimento

diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini.

La precedente giurisprudenza di merito, in 2 occasioni, ha affermato che il diritto di

recesso previsto a favore dell’investitore per i contratti conclusi fuori sede e la

connessa sanzione della nullità in caso di mancata comunicazione all’investitore del

suindicato diritto di recesso sono circoscritti ai soli contratti di collocamento di

strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali, trattandosi di una

disciplina peculiare che non potrebbe essere applicata alla diversa ipotesi di

contratti concernenti la prestazione del servizio di negoziazione di strumenti

finanziari oppure di raccolta e trasmissione di ordini.

Tra i servizi d’investimento finanziario, troviamo:

- Il servizio di collocamento

- La negoziazione per conto proprio

- L’esecuzione di ordini per conto dei clienti

- La ricezione e trasmissione di ordini

Differenza :

 l’intermediario

Nella negoziazione per conto proprio, si pone come

controparte diretta del cliente nell’acquisto o nella vendita di strumenti

finanziari

 Nell’esecuzione di ordini d’acquisto o vendita impartitigli dal cliente, egli

mandatario

opera in veste di

 mero tramite delle

Nella ricezione e trasmissione di ordini, egli opera quale

disposizioni del cliente in rapporti di compravendita destinati ad

intercorrere tra il cliente e soggetti terzi. rapporti individuali tra

Tutte queste situazioni implicano l’instaurazione di

intermediario e cliente , nell’interesse del quale l’intermediario stesso è tenuto

ad operare.

 Il servizio di collocamento, invece, è prestato dall’intermediario in

favore del soggetto che emette gli strumenti finanziari, o che comunque li

offre in vendita al pubblico, onde è con quest’ultimo soggetto che

l’intermediario medesimo instaura un rapporto contrattuale e nell’interesse

del quale presta il servizio. Perché il collocamento abbia poi effettivamente

luogo, occorrerà pur sempre che esso metta capo alla stipulazione di ulteriori

atti negoziali, mediante i quali gli strumenti finanziari da collocare sono

acquistati o sottoscritti dagli investitori; ma in questo caso la vendita avviene

all’esito di un’offerta al pubblico e in base a condizioni predeterminate, senza

di regola alcuno spazio di negoziazione individuale tra il collocatore e colui che

aderisce all’offerta.

Quindi ci sono 2 diverse fasi, che danno entrambe vita a rapporti contrattuali:

 Il primo si instaura tra l’emittente o l’offerente degli strumenti

finanziari da collocare e l’intermediario collocatore (= contratto per il

servizio di collocamento);

 Il secondo si realizza in un momento successivo ed intercorre tra

l’intermediario collocatore e i singoli investitori disposti ad aderire

all’offerta (= contratto di collocamento).

Lo ius poenitendi (nullità se non si prevede nel contratto la facoltà di

recesso) si riferisce ai rapporti contrattuali intrecciati dall’intermediario

collocatore con i destinatari dell’offerta. Infatti il diritto di recesso è

espressamente previsto in favore dell’investitore.

L’art. 30 disciplina “l’offerta fuori sede”, che deriva dalla figura della sollecitazione al

pubblico risparmio c.d. a domicilio ( o porta a porta).

È offerta fuori sede la promozione ed il collocamento presso il pubblico:

a) Di strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze

dell’emittente, del proponente l’investimento o del soggetto incaricato della

promozione o del collocamento

b) Di servizi ed attività di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle

dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio.

“collocamento” e “collocare” sono adoperati in un’accezione non perfettamente

coincidente con quella suggerita dalla nozione di “servizio di collocamento”, in

particolare in riferimento alla lettera b).

Nel caso b) infatti si parla di servizi d’investimento di vario genere, in riferimento ai

quali il collocamento fuori sede sta ad indicare ogni forma di sollecitazione che

l’intermediario rivolga a propri clienti affinché questi si avvalgano del servizio

d’investimento loro proposto, senza che tra l’offerente e il collocatore del servizio vi

sia un pregresso rapporto riconducibile alla figura giuridica del servizio di

collocamento.

Quindi nell’art. 30 il termine “collocamento” è stato adoperato con un significato

ampio e generico, come sinonimo di qualsiasi operazione volta ad immettere sul

mercato prodotti finanziari o servizi d’investimento.

L’accennata ambiguità terminologica è accresciuta dalle disposizioni dettate dal 6° e

7° comma del medesimo art. 30 che contemplano lo ius poenitendi in favore dell’

investitore e la nullità dei contratti di collocamento fuori sede che non prevedano il

recesso.

Per risolvere quest’ambiguità si deve fare riferimento alla ratio legis: è la circostanza

che l’operazione d’investimento si sia perfezionata al di fuori dalla sede

dell’intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l’investitore al

dettaglio, perché ciò significa che l’iniziativa non proviene da lui. In questi casi,

l’investimento costituisce il frutto di una sollecitazione, che potrebbe aver colto

l’investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non

sufficientemente meditata. Il differimento dell’efficacia del contratto, con la

possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale a ripristinare, a

posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta

situazione potrebbe aver causato.

Se questa è l’esigenza di tutela è arduo negare che la medesima esigenza di tutela si

non soltanto

ponga per le operazioni compiute nell’ambit