Diritto amministrativo II - sentenze

Diritto amministrativo II – Sentenze

Consiglio di Stato n. 6170 2009

Il problema a cui la sentenza risponde è semplice: qual è il limite entro cui il provvedimento può obbligare il gestore di un locale a reagire di fronte alla violazione del divieto di fumare nello stesso locale. Viene infatti richiesta un’attività di vigilanza attraverso l’ammonizione del divieto al cliente, altrimenti si doveva chiamare un pubblico ufficiale. L’art. 23 cost. ci dice che nessuna prestazione personale o patrimoniale si può imporre se non in base alla legge; sulla base di tale articolo un atto può ampliare, integrare o espandere il contenuto della prestazione imposta al soggetto dalla legge?

Gli atti che vengono in rilievo sono due: la circolare del Ministero della Salute e l’accordo della conferenza Stato-Regioni, questi due atti vengono impugnati perché si presume amplino arbitrariamente il contenuto della prestazione imposta. Non si mette in discussione il divieto stesso di fumare nei locali ma le modalità richieste ai gestori di garantire l’effettività del divieto; con tale estensione arbitrale il gestore si sostituiva quasi al pubblico ufficiale nel compito di sorveglianza.

Il TAR accoglie il ricorso su tutta la linea, in Consiglio di Stato invece dà soltanto un accoglimento parziale, poiché la seconda doglianza che verte sulla distinzione del tipo di locale che vedremo in seguito non viene accolta.

Analizzando la sentenza nella parte in diritto troviamo sempre prima della parte sul merito alcune osservazioni che potremmo definire pregiudiziali, cioè condizioni di procedibilità. Il ricorrente ritiene esserci tre questioni pregiudiziali: la prima di ordine formale, essendo l’atto una circolare quindi non di per sé impugnabile; la seconda sulla natura dell’atto, si presumeva cioè di essere in presenza di un atto politico; e l’ultima di competenza, si diceva che visto che si è davanti a un diritto soggettivo allora competente sarà il giudice ordinario.

A difesa dell’accusa di violazione da parte dell’amministrazione l’avvocatura di Stato usa un mezzo molto sottile ispirato ad un argomento di giustizia costituzionale, cioè l’interpretazione adeguatrice o anche detta costituzionalmente orientata (V. Crisafulli). Si riteneva cioè che la circolare non avesse fatto altro che esplicare qualcosa che già implicitamente era contenuta nella legge.

L’avvocatura parte dalle gravi conseguenze sanzionatorie in capo al gestore che non fa rispettare il divieto e dice che tali conseguenze non potevano derivare dalla sola non apposizione del cartello vietato fumare ma doveva esserci qualcos’altro per la quale violazione si incorreva in tali sanzioni, quel qualcos’altro implicito erano appunto gli obblighi di sorveglianza in capo al gestore.

Il Consiglio di Stato respinge tali fini argomentazioni dicendo che la norma esige che sia esattamente individuato il soggetto e l’oggetto delle prestazioni imposte e che dunque il contenuto non può essere ampliato né modificato.

Il secondo punto verteva invece sulla possibilità di derogare alla norma che in base alla tipologia del locale impone degli obblighi. Esistono infatti alcuni locali di intrattenimento in cui è possibile prevedere degli spazi destinati ai soggetti fumatori a patto che siano inferiori a quelli destinati ai non fumatori. Ci sarebbero però altri locali di tipo residuale i quali possono creare spazi condivisi a patto però che si adeguino a determinate norme e si muniscano di appositi impianti di areazione. Il ricorrente affermava di classificarsi in tale ambito residuale, il TAR accorda ma il Consiglio di Stato nega tale possibilità.

Tar Toscana n. 702 del 2010

Alcuni titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande impugnano al TAR tre disposizioni del nuovo Regolamento di polizia municipale ritenendole illegittime. Le disposizioni in questione prevedevano:

• Che gli esercenti avrebbero dovuto ogni qual volta si determinava l’aggregazione di un numero considerevole di persone, evitare disturbi e disagi, con l’obbligo di porre in essere tutte le cautele e scoraggiare tali comportamenti avendo riguardo anche del nesso di causalità con l’esterno, ad es. accostando le porte, ecc.
• È fatto divieto a chiunque con il proprio comportamento o con la propria attività di disturbare la quiete pubblica secondo il normale apprezzamento.
• Gli esercenti devono garantire l’utilizzazione di bagni a chiunque ne faccia richiesta.

I ricorrenti impugnano denunciando violazione di vari articoli della Costituzione fra cui 23, 25, 41, 97, ecc.. poi un eccesso di potere per genericità rispetto al limite del normale apprezzamento, e disparità di trattamento e ingiustizia manifesta riguardo all’obbligo dei bagni poiché nessuna normativa nazionale o europea impone una tal cosa, e in più sarebbe un obbligo troppo gravoso specie per i piccoli locali nel centro storico di Firenze.

Il TAR inizia rilevando sicuramente l’immediata esecutività delle disposizioni, e quindi tali da produrre una diretta lesione e di conseguenza idonee ad essere immediatamente impugnate. Risulta fondata la doglianza delle illegittimità per aver imposto comportamenti descritti in maniera eccessivamente generica e indeterminata. Continua il tribunale dicendo che è vero che il principio di legalità dell’illecito amministrativo non può applicarsi ai regolamenti comunali o provinciali, dato il loro fondamento costituzionale, ciò impedisce che si applichi l’accezione in termini di riserva di legge, ma non impedisce che si applichino le altre accezioni come la tassatività e la determinatezza che governano i procedimenti sanzionatori.

Gli interessati devono conoscere preventivamente quali sono gli obblighi imposti e i comportamenti da tenere senza lasciar spazio all’arbitrio dell’amministrazione in connessione alla garanzia dell’art. 24 Cost. Le disposizioni in questione hanno una portata troppo ampia e indeterminata non essendo in grado di configurare quali sono le esatte situazioni in cui scatta l’obbligo e soprattutto quali sono le condotte da effettuare. Potrebbero i disturbi derivare da terzi e l’esercente sopporterebbe ingiustamente il rischio, o l’obbligo di persuasione potrebbe esaurirsi in un’evanescente richiamo, in più le esemplificazioni non valgono a risolvere il problema in quanto aprono invece la strada all’analogia che anche se in buona parte lascia troppo spazio alla arbitrarietà dell’amministrazione.

Inoltre il normale apprezzamento esula dall’identificare un criterio oggettivo anche perché non fa riferimento a nessun gruppo sociale. L’indeterminatezza impedisce di dare un senso alla clausola di salvaguardia. Dunque il ricorso va accolto, inammissibile invece nella parte in cui si chiede l’annullamento della terza doglianza, cioè quella della fruibilità ai clienti del bagno.

Corte Costituzionale n. 115 del 2011

Il Sindaco è capo dell’autorità locale e allo stesso tempo ufficiale di governo, alcuni dei suoi poteri infatti derivano non tanto dagli elettori ma dal fatto che la sua figura è il terminale dell’apparato dello Stato. Ciò legittima il suo potere di ordinanza, potere di emettere atti per disciplinare una certa situazione, è qualcosa in meno di una legge ma qualcosa in più di un provvedimento amministrativo. Tale potere è stato considerato una valvola dell’ordinamento, mentre i provvedimenti hanno carattere tipico, le ordinanze sono un potere atipico conferito ad un prefetto o ad un sindaco per far fronte a situazioni eccezionali, imprevedibili, che richiedono un intervento immediato, sono appunto le ordinanze contingibili ed urgenti.

Il carattere di contingibilità sta appunto a connotare un evento non prevedibile che si esaurisce in poco tempo, urgenza sta per esigenza immediata di intervento. La caratteristica di tali ordinanze è che questi caratteri vengono prefissati dalla legge ma il contenuto è aperto, proprio perché andrà determinato di volta in volta a seconda dell’evento, proprio per questo qui manca la tipicità, a differenza dei provvedimenti amministrativi, determinati anche nel contenuto.

La sentenza verte sul vaglio da parte della corte costituzionale della illegittimità o meno dell’art. 54 comma 4 del D.L. 92 del 2008 che prevede l’attribuzione al Sindaco, quale ufficiale di governo, del potere di adottare provvedimenti a contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato al fine di prevenire ed eliminare pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, anche al di fuori dei casi di contingibilità e urgenza.

La domanda è chiedersi se anche nei casi in cui manca contingibilità e l’urgenza tale potere di ordinanza è comunque legittimo. Proprio qui viene sollevata l’illegittimità dell’ordinanza per contrasto con gli articoli 23, 70, 76, 77, 97, 117 ecc. Cost. Il fatto riguarda un’ordinanza effettuata da un Sindaco per arginare il problema dell’accattonaggio cittadino, contro questa ordinanza ricorre al TAR una associazione Razzismo Stop, legittimata ad agire nei casi di discriminazione collettiva come questo.

L’associazione denunciava l’assenza di un pericolo grave e urgente per l’incolumità e la sicurezza urbana, così il TAR analizzando la normativa decide di sollevare questione di illegittimità costituzionale nella parte in cui inserendo la congiunzione "anche" prima di "contingibili e urgenti" estenderebbe il potere di ordinanza al di fuori di questi casi, ledendo così vari principi costituzionali.

La p.a. difesa dall’avvocatura di Stato giustificava lo strumento alla luce dell’esigenza di valorizzare il ruolo degli enti pubblici in materia di sicurezza pubblica e che essendoci comunque l’obbligo di motivazione non sussisteva alcuna illegittimità.

La parte in diritto dice che qui il potere di ordinanza è fuori dai caratteri di contingibilità e urgenza, si pone un solo limite finalistico, cioè evitare i pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. Sappiamo che il principio di legalità, non esplicitato ma desumibile da una serie di disposizioni costituzionali es. 97, 101, 23, 41, 45, ecc. Tale principio risponde all’esigenza di assicurare una base normativa all’azione amministrativa, principio inteso in forma sostanziale, cioè non basta solo la forma, deve anche esserci un contenuto, le modalità, le finalità, quindi deve essere rispettata anche la sfera sostanziale del principio di legalità.

Non è consentito alle ordinanze sindacali ordinarie di derogare a norme vigenti, le deroghe sono previste invece, e solo per tempo determinato, in quei casi di estrema urgenza. Un tale potere configurerebbe una discrezionalità senza alcun limite se non quello finalistico genericamente individuato nella eliminazione di rischi che minacciano l’incolumità pubblica e della sicurezza urbana.

Quando la norma prevede che il sindaco può emanare ordinanze per prevenire o eliminare gravi pericoli, si presuppone che si limitano alcuni comportamenti, si restringe cioè la sfera giuridica altrui. Ed in ogni limitazione si deve seguire ciò che enuncia l’art 23 Cost. e la norma qui impugnata contrasta col 23 perché non ha contenuto, non ha sostanzialità; quando si dice in base alla legge non si può lasciare la determinazione all’arbitrio dell’ente.

La Corte ripete il ragionamento fatto per l’art. 23 negli stessi termini rispetto all’art. 97, abbiamo una violazione del principio di imparzialità perché il principio di legalità è posto a tutela dei cittadini contro le possibili discriminazioni della pubblica amministrazione. Si mette in ballo anche l’art. 3 della Cost., il principio di eguaglianza, tale eguaglianza non si esaurisce in una posizione del cittadino nei confronti della legge ma anche come comportamento imparziale della p.a. e una tale cosa deve essere verificata attraverso il contenuto e le modalità della sua attività.

Troviamo poi il terzo profilo della sentenza, la Corte dice cioè che se un sindaco adotta alcuni provvedimenti ed un altro sindaco di un paese limitrofo no allora i cittadini sarebbero discriminati, trattati in maniera diseguale. La corte qui solleva implicitamente un problema, in un ordinamento regionale o federale, se gli enti locali hanno poteri legislativi allora sarà ovvio che i cittadini saranno soggetti a normative differenti, quindi una lettura troppo assoluta dell’art. 3 dovrebbe escludere questo tipo di ordinamenti, invece tanto sostenute nel resto dalla costituzione che assume appunto un ruolo di mediatore.

Infine la Corte dice che gli altri parametri sono assorbiti e dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art 54 comma 4 nella parte in cui comprende la locuzione "anche al di fuori dei casi di coningibilità e urgenza". La parola "anche" viene quindi espunta dall’ordinamento. Quindi tornando al caso pratico, tale provvedimento non è contingibile e urgente poiché manca la situazione imprevista ed emergenziale. Sappiamo infine che la corte ha un grande apparato di strumenti, oltre alle sentenze di accoglimento e rigetto dispone delle interpretative, di accoglimento, rigetto, ecc.

Tar Calabria n. 120 del 2010

Intervento della Corte Costituzionale riguarda un'ordinanza del sindaco Orsomarso che ha sospeso il transito in una zona per una fascia oraria in determinati giorni. L'accesso riguardava gli abitanti della zona e al di fuori di essi massimo 120 ingressi ogni giorno sotto pagamento di cinque euro.

Il sindaco limita la circolazione di questa particolare zona di valore naturalistico, per un periodo dal 31 luglio al 31 agosto. Alcuni gestori di un chiosco di bevande si ritengono lesi e fanno ricorso per mancanza di urgenza, contingibilità, motivazioni idonee, ecc.

Il ricorso è fondato, bisogna verificare se alla stregua di tali requisiti l’ordinanza è fondata. Il ricorso dice la Corte è fondato, l’atipicità è in ragione della situazione da fronteggiare e tale potere straordinario si affianca a quello ordinario per colmare i vuoti dovuti alle caratteristiche del caso, l’articolo preso di mira è di nuovo il 54 comma 4.

Il testo unico degli enti locali 287 del 2000 degli specifici poteri di ordinanza, quelli dati ai sindaci come ufficiale di governo per far fronte a situazioni extra ordinem. Invece l'articolo 50 dà al sindaco, come rappresentante della comunità locale, poteri per prevenire problemi di igiene e sanità locali. Da ciò si vede il doppio ruolo del sindaco, la doppia qualificazione legata anche alla diversa natura dei fini: la sicurezza urbana e l'incolumità pubblica riferiscono alla enunciazione dei beni della società dei quali esclusiva competenza è dello Stato, la sanità invece è materia concorrente che coinvolge anche la regione. Si fa riferimento anche al potere regionale in materia di igiene, per problemi eccedenti la città, allora sarà competenza del presidente della regione.

Il TAR fa questo discorso per completezza del quadro normativo, dice che occorre invece verificare se è presente la contingibilità e l'urgenza, il TAR cioè mette in discussione il fatto che l'inquinamento, il deterioramento dell'habitat non sono riconducibili alla finalità di pubblica sicurezza o igiene e sanità di cui all'articolo 50. Non emerge alcun dato che ci provi questa contingibilità e urgenza, perciò il provvedimento viene annullato. La sentenza ribadisce che la deroga al principio di tipicità è ammessa solo quando è giustificata dai due caratteri: urgenza e contingibilità.

Tar Puglia 2005 n. 1803

Esistono anche poteri amministrativi impliciti? Anche Aniston nell'opera statunitense in poi parla ne parla, il concetto viene diffuso anche in Europa dove abbiamo avuto l'esplicitazione dei poteri impliciti attraverso quell'uso di poteri necessari per il raggiungimento dei fini. Nell'ordinamento amministrativo italiano sono stati sempre ammessi dalla giurisprudenza amministrativa tali poteri, ad esempio l'annullamento, la revoca, la modifica dell'atto amministrativo, previsti formalmente solo dal 2005 erano da sempre ammessi. Si diceva l'amministrazione può adottare un tale atto o anche fare la cosa opposta quando l'atto è illegittimo e c'è un interesse pubblico attuale alla sua rimozione. L'amministrazione può imporre obblighi al privato ed essere in condizioni di imporre coattivamente quell'obbligo se il privato non adempie spontaneamente. La 15 del 2005, che modifica la 241, ha reso espliciti l'annullamento d'ufficio, la revoca e la sospensione, e altri poteri che prima erano impliciti e ha ratificato e delimitato le scelte della giurisprudenza, esempio l'esecutorietà è imposizione coattiva solo quando la legge lo prevede.