Secondo parziale di diritto pubblico

Diritto pubblico parte seconda

La pubblica amministrazione

Come esercita il potere sui privati?

Come possiamo impugnare le imposizioni delle pubbliche amministrazioni? Che poteri e su quale sfera si riferiscono?

La pubblica amministrazione è una realtà immensa che incide profondamente sull’aspetto del paese. Il fenomeno in crescita della Pubblica Amministrazione sono le autorità di amministrazione indipendente, queste agiscono nel nostro sistema in mancanza di un quadro normativo che limiti il loro potere. Una di queste è ARERA, l’autorità che gestisce acqua, gas, energia e spazzatura. Le leggi che vengono fatte su queste autorità non si riesce a riferirle alla costituzione.

Principi costituzionali delle PA

L’apparato amministrativo attuale è stato influenzato alla nascita dall’esperienza napoleonica, per cui la pubblica amministrazione risulta centralizzata e caratterizzata da pesantezza. La pubblica amministrazione è l’insieme degli apparati pubblici che, sulla base delle leggi, risponde ai bisogni della collettività nazionale. Questi apparati sono pubblici e sono gerarchicamente dipendenti dal governo.

I pubblici uffici sono attribuiti a ogni singolo ministero ad esclusione di quelli senza portafoglio che, al contrario, non hanno un apparato amministrativo. In gran parte, la pubblica amministrazione è collocata nella capitale, ma ogni ministero ha diramazioni sul territorio, ad esempio caserme, diramazioni del ministero della difesa.

L’amministrazione si compone anche degli apparati amministrativi delle regioni, dei comuni e delle province, con funzioni diverse che rispondono a vertici diversi, tutti caratterizzati da natura gerarchica. Il governo, tramite le pubbliche amministrazioni, dà attuazione alle norme, con regolamenti decide l’indirizzo politico e traduce in forma concreta l’applicazione della legge tramite le pubbliche amministrazioni.

La costituzione fissa alcuni principi generalissimi. Fino a pochi anni fa non esisteva il primo comma, che esprime il principio di equilibrio. I pubblici uffici devono perseguire i loro obiettivi con buon andamento e imparzialità, ovvero efficienza ed efficacia. La pubblica amministrazione è chiamata a svolgere i suoi scopi con il corretto rapporto con le risorse utilizzate, ma anche che gli obiettivi fissati devono essere perseguiti. Il concetto di imparzialità si riferisce al fatto che l’obiettivo della pubblica amministrazione è sempre quello dell’interesse della collettività, significa che nessun interesse di singoli può prevalere sulla collettività.

Dal secondo e dal terzo comma dell’art 76 si legge che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge gestite dal parlamento. Quindi si va ad individuare l’organizzazione istituzionale dei pubblici uffici tramite il principio di legalità, per cui la Pubblica amministrazione deve rispettare questo principio oltre che tenere la responsabilità della stessa. Queste disposizioni sono definite dalla legge promossa dal parlamento e questa materia è considerata una riserva di legge relativa.

Principio di legalità

Una riserva di legge può essere assoluta e relativa. La differenza sta nel fatto che la riserva è assoluta quando su quell’argomento può intervenire solamente il parlamento con le sue norme, mentre il governo rimane fuori dalla possibilità di influire sulla materia tramite i suoi regolamenti. Mentre la riserva è relativa quando non è preclusa la disciplina di natura secondaria, o del governo o della pubblica amministrazione che ha potere regolamentare. La legge fissa a livello di principio le regole ma ciò non preclude al governo o alle branche di PA di adottare regolamenti che completino con norme attuative la disciplina della legge.

Il principio di legalità è principio fondamentale che regge l’amministrazione pubblica. I fini che persegue la pubblica amministrazione per effetto del principio di legalità non vengono scelti dalle pubbliche amministrazioni stesse, ma si vedono assegnare le finalità dall’esterno ovvero il parlamento tramite la legge fissa le finalità che la pubblica amministrazione deve raggiungere. Esempio: amministrazione scolastica non fissa la finalità, ma gli è attribuita dal parlamento.

Principio del pubblico concorso

Un altro principio costituzionale è il principio del pubblico concorso, per cui il reclutamento del personale nella PA deve avvenire attraverso un meccanismo a concorso che permette di selezionare i soggetti più capaci di svolgere le funzioni. Il concorso deve valutare in modo obiettivo i candidati nell’interesse della collettività. Salvo alcune eccezioni: per alcuni ruoli si scelgono criteri diversi ovvero per persona.

Per alcuni ruoli, principalmente per quelli apicali, si è capito di dover utilizzare meccanismi calati sulla persona e sulle capacità specifiche.

Equilibrio finanziario

Il primo principio su cui si apre l’art 76 è stato introdotto dal 2012, ovvero il principio dell’equilibrio finanziario ribadito all’art 119. Il principio impone l’equilibrio di bilancio e la sostenibilità del debito pubblico. Il posto all’apertura denota l’importanza di questo principio: tutte le pubbliche amministrazioni in coerenza con l’UE si impegnano ad assicurare l’equilibrio di bilancio e la sostenibilità del debito pubblico, ma che riprendendo l’art 81, che nel secondo comma esplicita i casi di contrazioni di debito pubblico, mentre per le pubbliche amministrazioni la costituzione chiede che queste rendano il debito pubblico sostenibile. Questo è sostenibile finché la pubblica amministrazione sia in grado di restituire il debito. I concetti sono strettamente economici ed ormai sono diventati principi costituzionali.

Disciplina dei dipendenti pubblici

Art 98 esprime il principio per cui il dipendente pubblico ha una posizione particolare, ovvero si trova al servizio esclusivo della Nazione. In collegamento con l’art 28, accanto al servizio, si trova una particolare responsabilità degli atti compiuti nel ruolo di dipendente pubblico in violazione di diritti, in tal caso la responsabilità si espande in solido all’ente di appartenenza. Anche l’art 54 al 2 comma, per cui grava sul dipendente pubblico una responsabilità tale per cui serve un giuramento nei casi stabiliti dalla legge.

L’ultimo comma dell’art 98 prevede la limitazione delle libertà del dipendente pubblico in caso che queste libertà limitino la prestazione della loro funzione. Come ad esempio l’iscrizione a partiti per cui il parlamento, se vuole, potrebbe prevedere con legge la limitazione di questa libertà per alcune categorie di dipendenti pubblici come magistrati, militari di carriera in servizio, funzionari e agenti di polizia.

Legittimazione politica degli organi

Art 95 esprime il concetto di legittimazione politica per organi al vertice: per cui al vertice degli apparati amministrativi troviamo dei soggetti che hanno legittimazione politica, i vertici della pubblica amministrazione sono organi con legittimazione politica con elezione diretta o indiretta, per queste posizioni rimane un criterio politico. Mentre al di sotto del vertice si trovano dipendenti pubblici scelti per pubblico concorso.

Decentramento e autonomia

Art 5-114-118: la costituzione ha designato anche una pubblica amministrazione che non è dello stato e che non sta solo al centro come nella capitale. La figura del prefetto è un pezzo dell’amministrazione dello stato a livello territoriale, ovvero si inserisce il principio di decentramento e autonomia che concettualmente sono diversissime.

La pubblica amministrazione si basa sul principio del decentramento, ovvero si trova distribuita sul territorio attraverso varie strutture come il prefetto, ma anche altri uffici dello stato che operano a nostro favore vicino a noi. I prefetti che si trovano nelle province obbediscono allo stato. È diverso il concetto di autonomia per cui alcune funzioni amministrative sono delegate dallo stato ad altri soggetti politici diversi e che per tale motivo definiamo autonomi come regioni, province e comuni.

I soggetti della pubblica amministrazione

Tipologie di apparati amministrativi

Gli apparati amministrativi possono essere centrali, locali o periferici. Ma è importante distinguerne le tre funzioni:

• Attiva: Noi cittadini abbiamo solitamente a che fare con questo tipo di funzione, è la parte dell’amministrazione che provvede ai nostri bisogni e dà risposte alle nostre richieste. Siamo oggetto di decisioni da parte dell’amministrazione attiva.
• Consultiva: Supporto all’amministrazione attiva che consiglia come prendere una decisione di risposta ai bisogni dei cittadini. Per ogni settore servono dei saperi specializzati che fanno consulenza su aspetti tecnici. Sulla base di queste competenze specifiche possono dare supporto all’amministrazione attiva attraverso la consulenza.
• Di controllo: Organi con funzione di continua verifica del funzionamento della PA. Esempio: revisione contabile.

Amministrazione statale

La pubblica amministrazione dello stato nata molto tempo fa assorbe la maggior parte della spesa pubblica. Si divide in:

• Amministrazione statale centrale: È prevalentemente coincidente con i ministeri intesi come organi amministrativi. I ministeri hanno un’articolazione interna affidata a diversi dipartimenti. All’interno di ogni ministero, inteso come organo di amministrazione attivo, si trovano anche organi di amministrazione consultiva e di controllo come l’avvocatura dello stato che serve per consulenza giuridica dei ministeri oppure uffici di controllo come l’ufficio di bilancio che effettua un controllo di natura contabile.
• Amministrazione statale periferica o decentrata: Risulta composta da vari organi come i prefetti che dipendono dal ministero dell’interno, non vanno con la regola del pubblico concorso ma i cui dipendenti sono già partecipanti della pubblica amministrazione. Competenze che riguardano l’ordine pubblico. Altri organi statali decentrati sono i provveditorati agli studi dipendenti dal ministero dell’istruzione e provvedono a decisioni di natura scolastica del territorio. Oppure le sovrintendenze per i beni culturali. Oppure altro organo è il sindaco come ufficiale di governo, per cui lo stato gli riconosce delle funzioni che il sindaco deve ricoprire, posto che è un’autorità amministrativa locale più vicina ai cittadini per questo ha senso che lo stato gli abbia dato delle funzioni in nome dello stato. Al di fuori di queste funzioni il sindaco è rappresentante dei suoi elettori. La funzione principale del sindaco come ufficiale di stato è l’esercizio del matrimonio, in passato il sindaco aveva la funzione di aggiornare le liste di leva. In caso di emergenza in caso di pericolo per la comunità può prendere decisioni di pubblica sicurezza che normalmente devono essere prese dal prefetto, in qualità di ufficiale di stato. Autorità amministrative dello stato decentrate perché si trovano nella periferia.

Altri enti amministrativi

Un altro pezzo di amministrazione dello stato, dove l’elemento territorio non è più importante per la classificazione, la cui funzione ricade sia al centro che sulle periferie. Sono pezzi di amministrazione al di fuori dei ministeri di cui ci interessa l’ambito della competenza. La riduzione della pubblica amministrazione attuata negli ultimi anni riguarda questa tipologia di pubblici uffici. Questi organi sono in parte connessi ai ministeri, altri totalmente separati e senza contiguità.

• Aziende o amministrazioni autonome: Operanti per il ministero anche se separate. Come ad esempio il servizio di Ferrovie fino all’85 era l’azienda del ministero dei trasporti. Oppure l’azienda tabacchi che è strettamente connessa al ministero.
• Agenzie: Sono leggermente più staccate dai ministeri, come agenzia delle entrate che è connessa con il ministero di economia e finanza, il ministero ne dà il budget e le cariche del vertice.
• Enti pubblici: Livello di massimo di separazione dai ministeri, fino agli anni '80. Gli enti pubblici sono enti di diritto pubblico che gode di autonomia rispetto all’organizzazione ministeriale e preposto ad un settore specifico che non avrebbe senso essere preposto all’amministrazione dei ministeri. Esempio: l’ente pubblico più famoso è l’INPS con la competenza di raccogliere, gestire ed erogare le pensioni. Presidente della repubblica è Tito Boeri. La cui posizione è scelta dal governo ma poi il funzionamento è distaccato dal governo.
• Enti pubblici economici: Hanno avuto la particolarità di essere soggetti di imprenditorialità poiché producevano beni e servizi destinati al mercato. In particolare facendo riferimento all’IRI, soggetto pubblico per il salvataggio delle banche creato dal fascismo e che avrebbe dovuto restare in vita solo per la ricostruzione ma che poi ha esteso la sua azione a varie imprese, per cui lo stato si è ritrovato ad avere molto controllo sul mercato fino agli anni '90, momento in cui questi enti pubblici sono stati privatizzati. Soggetti pubblici che svolgevano attività imprenditoriale, rapportandosi con operatori privati, dovevano operare secondo le regole del diritto privato. Molti di questi enti sono stati eliminati per ragioni di tagli alla spesa pubblica. Altri enti pubblici sono stati trasformati in società per azioni, come Ferrovie italiane, Poste italiane, TIM.

Autorità amministrative indipendenti

Sono organi più giovani e innovativi della pubblica amministrazione e molto problematici. Appaiono dagli anni '90 in poi, e questa data è importante perché segna la nascita della prima autorità amministrativa indipendente ovvero l’antitrust per libera concorrenza del mercato. Questa farà da modello per le successive autorità indipendenti. A posteriori si sono qualificati come tali alcuni soggetti amministrativi già presenti a cui si è riconosciuto le caratteristiche presenti nelle autorità amministrative indipendenti come Banca d’Italia e Consob, queste esistevano già prima degli anni '90, ma sono diventate autorità amministrative togliendo alcune funzioni.

Sono autorità amministrative separate dai ministeri e sono dislocate nel territorio. Hanno il compito su certi ambiti di competenza. L’indipendenza deve essere soprattutto dal governo, fin dal '90 il dogma seguito era quello per cui le cui funzioni dovevano essere congruenti all’indirizzo politico, dal '90 in poi si impone l’indipendenza poiché le finalità che devono perseguire non hanno necessità dell’influenza dell’indirizzo politico.

L’indipendenza oggi non è solo nei confronti del governo ma anche nei confronti dei soggetti su cui l’autorità ha potere: l’autorità deve vigilare i mercati evitando che le imprese non incorrano nell’abuso di posizione dominante, per cui è necessario che non ci siano condizionamenti derivanti da soggetti sottoposti a questa autorità. In questo modo possono esercitare le loro funzioni al meglio. Le funzioni svolte dalle autorità amministrative indipendenti sono:

• Attività di vigilanza
• Attività sanzionatoria nei confronti di imprese collusive
• Attività di tariffazione di servizi pubblici (ARERA) (acqua, gas, luce, rifiuti); la tariffa remunera chi produce il servizio, ma che impatta anche sugli utenti (arbitri tra chi produce il servizio e i consumatori).

Se sussiste il servizio è svolto nel modo più efficiente possibile sia per i consumatori sia per i produttori.

Esempi di autorità amministrative indipendenti

• L’antitrust deve vigilare sul rispetto delle regole di concorrenza europea recepite in Italia con legge del '90.
• Il garante della comunicazione deve vigilare sul servizio telefonia, editoria, comunicazione televisiva e radiofonica.
• Consob vigila sulle transazioni mobiliari, tutela dei risparmiatori.
• IVAS, preposto alla vigilanza sul settore assicurativo.
• ARERA, preposto alla tariffazione di servizi come il ciclo dei rifiuti.
• Banca d’Italia fa vigilanza sul settore bancario, conserva ancora funzioni di carattere monetario che condivide con le altre banche centrali.
• Garante della Privacy.
• Garante del diritto di sciopero per la salvaguardia degli utenti.

Le autorità amministrative indipendenti formano una categoria eterogenea, sono state create in modo progressivo fino agli ultimi anni per rispondere ad esigenze diverse.

Indipendenza delle autorità

Come si garantisce questa indipendenza? Quali funzioni svolge? Caratteristiche delle autorità indipendenti.

L’indipendenza viene garantita creando meccanismi di riparo dai condizionamenti, ad esempio il vertice viene affrancato da un mandato più lungo di quello del governo e i collegi dei vertici possono svolgere solo un mandato. In questo modo possono assicurare che i soggetti siano svincolati e indipendenti dalla classe politica. La competenza tecnica è una componente della competenza irrinunciabile.

Le funzioni svolte dalle autorità indipendenti sono:

• Funzione di vigilanza: La funzione principale è quella di vigilanza, o meglio monitoraggio del settore preposto.
• Funzione paranormativa: Funzione che permette l’esercizio della funzione normativa regolazione. Sull’ambito di competenza, ovvero hanno potere di regole prodotte attraverso strani atti di queste attività indipendenti e hanno effetto circoscritto ai soggetti del singolo mercato. Regole vincolanti per i soggetti operanti in questi ambiti.
• Funzione paragiurisdizionale: In caso del venir meno delle regole, l’autorità può imporre sanzioni.