Lezioni Diritto pubblico - secondo parziale

Dispensa diritto pubblico: le fonti del diritto

Le fonti del diritto: definizioni e classificazioni

La fonte del diritto è ogni atto o fatto idoneo secondo l’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, ossia a innovare il sistema normativo. Tutti gli ordinamenti (regionali, nazionali e sovrannazionali) agiscono grazie alle fonti di produzione e sulla produzione del diritto.

Le fonti sulla produzione sono una micro-categoria delle fonti di produzione e vogliono regolare le modalità con cui si forma e organizza il diritto, il sistema delle fonti. In particolare, queste:

• Indicano i soggetti titolari del potere;
• Disciplinano le procedure e i caratteri degli atti che producono diritti oggettivi;
• Fissano le regole che determinano l’efficacia e la vigenza di una norma;
• Pongono i criteri di interpretazione.

In sintesi, esse organizzano in modo coerente la produzione del diritto e il sistema delle fonti. Sono fonti sulla produzione gli art. 70-74 e 76-77 della Costituzione che trattano del procedimento legislativo e dell’adozione di decreti-legge e di decreti legislativi. Il termine fonte del diritto può essere letto in due modi, come origine del diritto (indicazioni sulle procedure) e come diritto oggettivo (serie di comandi da seguire).

Le fonti di produzione producono il diritto oggettivo e si dividono in fonti atto e fonti fatto.

Le fonti atto sono delle fonti scritte cui l’ordinamento attribuisce facoltà di creare norme giuridiche (es. art 13 - 27 Costituzione), seguono l’iter legis. Sono esistenti (emanate da chi ha il potere di adottare l’atto), valide (conformi alla norma di riconoscimento e alle norme a essa gerarchicamente superiori) ed efficaci (capaci di produrre effetti).

Le fonti fatto invece, sono fonti che derivano da comportamenti cui l’ordinamento ricollega effetti giuridici. Queste fonti devono avere due caratteristiche: la diuturnitas, ovvero deve essere ripetuta un numero indefinito di volte in modo costante nel tempo (elemento oggettivo) e la opinio iuris ac necessitate, ossia la percezione e la convinzione che quel comportamento sia obbligatorio e necessario (elemento soggettivo). In Italia le fonti fatto sono le consuetudini, che però hanno una funzione residuale in quanto vengono applicate esclusivamente per materie non regolate dalla legge.

Infine, i documenti attraverso i quali si mette a conoscenza i cittadini di una nuova legge sono chiamati fonti di cognizione. Per garantire il principio ignorantia legis non excusat alla pubblicazione segue un periodo di vacatio legis in cui la norma non può essere applicata. In Italia le fonti di cognizione sono la Gazzetta Ufficiale (GU) e i Bollettini Ufficiali delle Regioni (BUR) e, salvo diversa disposizione, il periodo di vacatio legis dura 15 giorni. Invece a livello sovrannazionale è presente la Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Anche usi e consuetudini hanno fonti di cognizione, come le raccolte di usi e consuetudini.

Il sistema delle fonti e la crisi del modello tradizionale

Oggi il sistema delle fonti sta andando in crisi poiché lo stato ha ceduto parte della sua sovranità agli organi sovrannazionali e parte alle regioni, dunque si sta avendo una frammentazione della produzione normativa. In più la globalizzazione dell’economia ha privato lo stato di quelle funzioni monetarie e finanziarie che prima possedeva e l’avvento della tecnologia ha sostituito i tradizionali metodi di controllo con alcuni più innovativi ed efficaci.

Infine, possiamo accennare alla lex mercatoria che dà la possibilità ad imprese di regolare da sole i rapporti commerciali che instaurano con i diversi ordinamenti. O anche il governo della moneta e il commercio internazionale la cui regolamentazione è demandata ad organismi internazionali, enti privati o istituzioni intergovernative (es. Ferrari). In dottrina è diffusa dunque l’opinione a favore della necessità di rivedere complessivamente il sistema delle fonti.

I rapporti tra le fonti dell’ordinamento interno e internazionale

I rapporti tra ordinamento interno ed internazionale vengono interpretati da due teorie: la teoria monistica e la teoria dualista.

Nella prima è presente l’idea di unitarietà tra ente nazionale e sovrannazionale per cui ogni regola viene automaticamente adottata dall’ente nazionale. La seconda invece vede una netta divisione tra gli enti e dunque esclude l’applicabilità diretta delle norme e prevede meccanismi idonei a consentire l’ingresso di norme internazionali.

In Italia è presente la teoria dualista ed i meccanismi sono il rinvio mobile e fisso. Il rinvio mobile richiama direttamente l’ordinamento della fonte internazionale per cui è sempre applicato, anche dopo una modifica della norma stessa. Il rinvio fisso, invece si lega ad un singolo atto ed è adottato come atto normativo e ordine di esecuzione da parte del legislatore.

I criteri ordinatori

All’interno dello stesso ordinamento possono nascere contrasti tra le leggi, chiamati antinomie, per risolverli esistono 4 criteri:

• Criterio gerarchico;
• Criterio di competenza;
• Criterio cronologico;
• Criterio di specialità.

Il criterio gerarchico si fonda sul presupposto delle fonti ordinate per gerarchia: principio della lex superior (principio di costituzionalità e principio di legalità), si applica quando le leggi in questione hanno fonti di tipo diverso. Le fonti del diritto si possono organizzare gerarchicamente in modo piramidale ponendo sulla cima la Costituzione e le leggi di revisione costituzionale (grado costituzionale o super primario), nella fascia centrale le leggi primarie, ovvero quelle promulgate dal legislatore ordinario, e nella base le leggi di rango secondario, come i regolamenti.

Il contrasto tra fonti di rango diverso si risolve con la prevalenza della fonte più elevata di grado (lex superior derogat legi inferiori), se dunque nasce un’antinomia tra una legge di fonte primaria ed una costituzionale viene applicata la seconda e si procede all’annullamento ex tunc ed erga omnes della seconda. Se una legge è contraria ad una legge della Costituzione allora la Corte Costituzionale provvederà all’eliminazione della norma, mentre ad una legge primaria provvederà un giudice ordinario.

Il criterio di competenza entra in gioco quando è dubbio chi abbia il potere di legiferare su un dato argomento. In questo caso si vanno a confrontare le fonti e si procede all’annullamento della legge inesatta.

Invece il criterio cronologico si applica per le antinomie tra leggi con fonti dello stesso rango. In questi casi vale il principio della lex posterior, per cui la legge più recente prevale sulla più vecchia, che va incontro ad abrogazione. L’abrogazione può essere:

• Espressa: la legge successiva dispone che le norme precedenti specificatamente individuate perdano la loro efficacia. Opera erga omnes ed ex nunc.
• Tacita: si ha quando una norma è totalmente incompatibile con un’altra precedente e quella implicita quando una materia viene regolata ex novo, anche se le nuove norme non entrano in diretto contrasto con le vecchie. Opera inter partes ed ex nunc.
• Implicita: una data materia viene regolata ex novo nel complesso da un atto formativo successivo. Opera inter partes ed ex nunc.

Infine, il criterio di specialità, segue il principio di lex specialis derogat legi generali, ovvero di fronte ad una legge generale si applica quella particolare. La norma generale subisce una deroga nel caso vi sia un caso concreto che risponde alle specificità, ma non perde la sua efficacia. Si applica in quanto non applicabili gli altri criteri.

L'annullamento

Una disposizione in contrasto con una norma superiore è considerata invalida e quindi deve essere annullata. L’annullamento è dichiarato da un giudice costituzionale (corte costituzionale per legge) o da un giudice amministrativo (quando si tratta di regolamenti amministrativi). L’annullamento può avvenire per vizi sostanziali o formali e ha effetto erga omnes (soggettivo: tutti sono colpiti dall’ordinamento, in seguito dell’annullamento la norma non esiste più e non potrà mai più essere applicata) ed ex tunc (temporale: l’annullamento viene applicato “da allora”, da quel determinato tempo nel passato, ha una sorta di effetto retroattivo).

La riserva di legge

È prevista dalla Costituzione in determinate materie per ridurre lo spazio di azione della normazione secondaria a favore di quella primaria. È utilizzata per regolamentare ex-ante il rapporto tra le fonti. Il legislatore non gode di una libertà assoluta; la disciplina delle singole libertà deve essere conforme alle prescrizioni della Carta fondamentale.

Le riserve di legge limitano le fonti di produzione secondarie e richiedono che vengano utilizzate fonti di rango primario.

• Riserva di legge formale: la disciplina di una materia deve seguire l’iter legislativo della legge ordinaria (approvata dal Parlamento secondo la procedura dettata dagli art. 70 e seguenti, commissione in sede referente). Sono esclusi i decreto-leggi e i decreti legislativi al fine di garantire la dialettica parlamentare e dare voce anche alla minoranza.
• Riserva di legge ordinaria: prevede la disciplina della materia da parte di fonti primarie
  • Relativa: l’intervento dei regolamenti è limitato alla disciplina di dettaglio, lasciano posto alle leggi di rango secondario solo nella disciplina di dettaglio.
  • Assoluta: è escluso qualsiasi ricorso alle fonti secondarie, impongono totalmente una fonte di rango primario.
• Riserva di legge rinforzata: non impone solo l’uso di una determinata fonte, ma limita anche il contenuto o il procedimento da attuare.

La riserva di legge costituisce una garanzia:

• Separazione dei poteri (limitazione in concreto delle libertà del soggetto richiede il concorso di tutti e tre i poteri dello Stato)
• Processo di adozione della legge
• Carattere numerus clausus (non è ammessa la creazione di atti aventi forza di legge diversi da quelli espressamente previsti dagli art. 70-78 Cost.)
• Controllo di costituzionalità

La Costituzione

La Costituzione è l’atto normativo posto al vertice del sistema delle fonti di un ordinamento. Esso può essere inteso in senso formale, ovvero riferendosi al testo scritto e alle disposizioni che esso contiene, ed in senso materiale, cioè alla reale e concreta applicazione di queste disposizioni. Vista la grande eterogeneità della Assemblea Costituente, la nostra Costituzione è:

• Aperta, ovvero che demanda la scelta dei valori al potere costituito;
• Lunga: disciplina forme di stato e di governo ma anche posizioni giuridiche soggettive
• Breve: disciplina semplicemente la forma di governo/stato (es. USA)
• Formale: si limita a enunciare valori o interessi, obiettivi tradotti in un’azione dello stato
• Sostanziale/materiale: si cura di enunciare anche dei principi, delle norme giuridiche
• Di bilancio: sancisce il momento finale di un percorso
• Di programma: guarda al futuro perché contiene dei principi/valori che vanno raggiunti
• Rigida: considerata come fonte super primaria, come vertice di una piramide gerarchica delle fonti
• Flessibile: tendenzialmente quelle costituzioni dello stato liberale, si collocano sul medesimo livello gerarchico
• Ottriata/Garantita: garantita dal sovrano ai sudditi (es. stato liberale)
• Votata: risultato di un’assemblea costituente votata dai cittadini (es. stato democrazia pluralista)

Se consideriamo l’efficacia delle norme costituzionali è solo indiretta stiamo dicendo che l’unico destinatario è il legislatore che poi incaricherà di produrre la legislazione necessaria per l’implementazione del contenuto della costituzione. Dall’altra parte invece, se consideriamo l’efficacia diretta, affermiamo che le norme costituzionali non hanno più bisogno dell’intermediazione del legislatore ma sono destinate a tutti gli operatori del diritto.

Si può applicare anche questo tipo di distinzione tra norme ad efficacia diretta o ad efficacia indiretta. Le norme costituzionali a efficacia diretta sono scritte in maniera completa: la struttura normativa è tale per cui può essere immediatamente applicata in casi concreti. Le norme ad efficacia indiretta non possono essere direttamente applicate. Possono essere:

• Ad efficacia differita: la costituzione prevede che entrino in vigore da un determinato momento futuro, la sua efficacia viene rimandata nel tempo.
• Norme di principio: norme generali ampie che devono essere tradotte direttamente in pratica.
• Norme programmatiche: vanno a stabilire degli obiettivi che devono poi essere raggiunti dal legislatore.

La revisione costituzionale: rigidità e limiti

La Costituzione italiana ha l’importante caratteristica della rigidità. Dunque, per modificarla è prevista una procedura aggravata e ogni disposizione deve rispettare i criteri di legittimità costituzionale, fissati dalla Corte Costituzionale.

• Limite implicito: ricavati dalla lettura del testo, dall’interpretazione di alcune disposizione del testo costituzionale
• Limite espresso (art. 139) Non è revisionabile la forma repubblicana dello Stato interpretato in connessione con l’art. 1 (c. cost. 1146/1988): l’Italia è una Repubblica democratica in cui la sovranità appartiene al popolo, non sottoposti a revisione
  • Norme sulla democraticità dell’ordinamento (art. 1, dal 48-54)
  • Norme sulla forma regionale dello stato (art. 5)
  • Norme sui diritti della persona (art. 2)

Il procedimento di revisione costituzionale

La Costituzione può essere modificata da leggi di revisione costituzionale (che cambiano ed integrano disposizioni pre-esistenti) e da leggi costituzionali (che riscrivono alcune disposizioni) con lo stesso iter di approvazione aggravato.

1. Potere di iniziativa per l’approvazione di leggi costituzionali è attribuito al governo, ai singoli parlamentari, ai Consigli regionali, al CNEL e ai cittadini (previa raccolta di 50000 firme) presentando la relativa proposta a una delle due camere.
2. Doppia votazione per ciascuna camera (tra una lettura e l’altra deve trascorre un intervallo di almeno 3 mesi per permettere la creazione del dibattito).
3. Maggioranze qualificate:
   • I lettura: maggioranza relativa
   • II lettura: almeno maggioranza assoluta
     • Maggioranza qualificata dei 2/3: la legge di revisione costituzionale è promulgata dal PdR, corrisponde a un accordo trasversale tra maggioranza e opposizione denota un grande consenso sulla modifica costituzionale
     • Maggioranza assoluta (50% +1): la legge è approvata e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale a fini di pubblicità, ed entro tre mesi dalla pubblicazione può essere sottoposta al referendum costituzionale (natura confermativa) su richiesta da parte di: 500000 elettori; 5 Regioni; 1/5 dei membri di ogni Camera. Il referendum non presenta un quorum strutturale. La legge viene promulgata se i voti favorevoli superano quelli contrari.

La legge formale e le fonti atipiche

Non tutte le leggi seguono l’iter legis ordinario, ma alcune atipiche hanno un procedimento totalmente diverso. Esse in più non possono essere emendate da una legge ordinaria, ma esclusivamente da leggi che vengono approvate tramite lo stesso procedimento. Pertanto, alla “forma” particolare corrisponde anche una “forza” diversa da quella delle altre leggi ordinarie.

Il procedimento legislativo ordinario: fonti di rango primario – la legge

La legge è una fonte primaria sottoposta alla Costituzione e sovraordinata ai regolamenti. Le fonti primarie si caratterizzano per il cosiddetto principio di tipicità, non è possibile prevedere una fonte primaria che non sia contemplata in Costituzione. La Costituzione nell’art. 70 recita “La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”, per cui il testo di una legge deve essere approvato in modo identico da entrambe le Camere. In più, gli art. 71-74 fissano un procedimento legislativo diviso in 4 fasi: iniziativa, deliberazione, promulgazione e pubblicazione.

L’iniziativa (art. 71)

Il potere di iniziativa legislativa consiste nel poter presentare una proposta di legge. I titolari di quest’iniziativa sono il Governo, ciascun membro delle Camere, il popolo, tramite la raccolta di 50.000 firme (art.71), i Consigli regionali (art.121), ma solo in materia di interesse regionale ed il CNEL (art.99).

• L’iniziativa governativa è espressione dell’attuazione dell’indirizzo politico sostenuto dalla maggioranza parlamentare; può essere esercitata su qualunque materia. Alla proposta del Ministro competente per materia, segue la deliberazione del Consiglio dei Ministri sull’adozione di un testo redatto in articoli. In caso di maggioranza dei voti a favore, il disegno di legge è sottoposto al PdR per l’autorizzazione alla presentazione alle Camere con proprio decreto.
• L’iniziativa parlamentare è attribuita a ciascun membro delle Camere che deve presentarla alla Camera di appartenenza.
• L’iniziativa popolare, elemento di democrazia diretta, è prevista previa la raccolta di 50.000 firme e la redazione di un progetto in articoli. Le iniziative provenienti dal Parlamento e popolare non possono riguardare la materia di Bilancio.
• Il CNEL (consiglio nazionale delle economia e del lavoro, organo ausiliare) può contribuire all’elaborazione della legislazione.