Riassunto esame Introduzione alle scienze giuridiche, prof. Giordano, libro consigliato Il Positivismo giuridico, Bobbio

PARTE SECONDA – LA DOTTRINA DEL POSITIVISMO GIURIDICO

Introduzione. (pag.129 – 132)

I punti fondamentali della dottrina giuspositivistica

I caratteri fondamentali del positivismo giuridico possono essere sintetizzati in sette punti:

1. Il primo problema riguarda il modo di accostarsi allo studio de diritto: il positivismo giuridico risolve tale problema considerando il diritto come un fatto e non come un valore. Una volta considerato come un complesso di fatti il giurista deve studiarlo astenendosi dal formulare giudizi di valore. Nel linguaggio giuspositivistico il termine diritto è quindi avalutativo, privo di qualsiasi connotazione valutativa o risonanza emotiva. Da questo atteggiamento deriva la teoria del formalismo giuridico, per cui la validità del diritto si fonda sulla struttura formale, a prescindere dal contenuto.
2. Il secondo problema riguarda la definizione del diritto: il giuspositivismo definisce il diritto in funzione dell’elemento della coazione.

da cui deriva la teoria della coattività del diritto. Il considerare il diritto come fatto porta a considerare come diritto ciò che vige come tale in una data società, cioè quelle norme che sono fatte valere con la forza. 3. Il terzo problema riguarda le fonti del diritto. Ciò comporta l'elaborazione di una complessa dottrina dei rapporti tra la legge e la consuetudine, tra legge e diritto giudiziario, e tra legge e diritto consuetudinario. 4. Il quarto problema riguarda la teoria della norma giuridica, che il positivismo giuridico considera come un comando concepito come positivo o come negativo, come autonomo o come eteronomo, come tecnico o come etico. 5. Il quinto punto riguarda la teoria dell'ordinamento giuridico. Il positivismo giuridico afferma la teoria della coerenza e della completezza dell'ordinamento giuridico: a) la caratteristica della coerenza esclude che in un medesimo ordinamento possano coesistere due norme antinomiche; b) con

il requisito della completezza il positivismo giuridico esclude che esistano delle lacune nel diritto.

6. Il sesto punto riguarda il problema dell'interpretazione. Il positivismo giuridico afferma la teoria dell'interpretazione meccanicistica che fa prevalere l'elemento dichiarativo su quello produttivo o creativo del diritto.

7. Il settimo punto riguarda la teoria dell'obbedienza. C'è un complesso di posizioni nel positivismo giuridico che fanno capo alla teoria dell'obbedienza assoluta alla legge che si sintetizza nell'aforisma "la legge è legge". tuttavia, in questo caso si dovrebbe parlare di positivismo etico, in quanto si tratta di un'affermazione di ordine morale o ideologico.

Capitolo I - Il positivismo giuridico come accostamento avalutativo al diritto. (pag.133 - 145)

Il positivismo giuridico come atteggiamento scientifico di fronte al diritto: giudizio di validità e giudizio di valore

Il positivismo giuridico nasce dallo sforzo di trasformare lo studio del diritto in una vera e propria scienza. Il carattere fondamentale della scienza consiste nella sua avalutatività, cioè nella distinzione fra giudizi di fatto e giudizi di valore, e nell'esclusione di quest'ultimi dall'orizzonte dello scienziato. Il giudizio di fatto rappresenta una presa di conoscenza della realtà, in quanto ha il solo scopo di informare; il giudizio di valore rappresenta invece una presa di posizione di fronte alla realtà, in quanto la sua formulazione ha lo scopo di influire. Per il positivismo la scienza esclude i giudizi di valore perché soggettivi, lo scienziato moderno rinuncia a porsi di fronte alla realtà con un atteggiamento moralistico o metafisico, ed accetta la realtà così com'è. Il positivismo rappresenta dunque lo studio del diritto, come fatto, non come valore. Il diritto oggetto della scienza giuridica.

è quello che effettivamente si manifesta nella realtà storico-sociale: il giuspositivista studia tale diritto reale senza chiedesi se oltre ad esso esista anche un diritto ideale, e soprattutto senza far dipendere la validità del diritto reale dalla sua corrispondenza col diritto ideale.

Quest’atteggiamento contrappone il positivismo giuridico al giusnaturalismo: quest’ultimo ritiene infatti che debba far parte dello studio del diritto reale anche la sua valutazione in base al diritto ideale. Per chiarire questi due diversi atteggiamenti del giuspositivismo e del giusnaturalismo è utile introdurre i due concetti di validità del diritto e di valore del diritto.

La validità di una norma giuridica indica la qualità di tale norma, dire che una norma giuridica è valida significa dire che essa fa parte di un ordinamento giuridico reale.

Il valore di una norma giuridica indica la qualità di tale norma, dire che una norma

giuridica è valevole o giusta, significa dire che essa corrisponde al diritto ideale. La posizione giusnaturalistica afferma che una norma perché si valida deve essere valevole. La posizione giuspositivistica estrema capovolge la posizione giusnaturalistica sostenendo che una norma giuridica è giusta per il solo fatto di essere valida. Ma non è questa la posizione tipica del positivismo giuridico, esso è solito distinguere e separare nettamente il concetto di validità da quello di valore. Scienza del diritto e filosofia del diritto: definizioni avalutative e definizioni valutative La distinzione fra giudizio di validità e giudizio di valore è venuta ad assumere la funzione di delimitazione dei confini tra scienza e filosofia del diritto. Abbiamo così due categorie di definizioni del diritto che possiamo qualificare come definizioni scientifiche e definizioni filosofiche: le prime sono fattuali o avalutative o ontologiche:

cioè definiscono il diritto quale esso; le seconde sono ideologiche o valutative o deontologiche: cioè definiscono il diritto quale deve essere.

Definizioni valutative. Esse sono caratterizzate dal fatto di avere una struttura teologica, di definire cioè il diritto come un ordinamento che serve a conseguire un certo fine. Una delle più tradizionali definizioni filosofiche è quella che definisce il diritto in funzione della giustizia. Un'altra famosa definizione del diritto è quella di Kant: "Il diritto è l'insieme delle condizioni per mezzo delle quali l'arbitrio dell'uno può accordarsi con l'arbitrio dell'altro secondo una legge universale della libertà". Questa definizione riteniamo che sia chiaramente deontologica perché definisce il diritto così come vorrebbe che fosse Kant in base alle proprie concezioni politiche. Anche qui il diritto è definito in

funzione di una valore che deve realizzare la libertà individuale. Definizioni avalutative. Il positivismo giuridico da una definizione del diritto strettamente fattuale. Un pensatore in cui si trova già una chiara distinzione fra la definizione ontologica del diritto e quella deontologica è Marsilio da Padova che distingue il significato così: se nel primo senso la legge indica ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, nel secondo senso la legge indica solo una realtà fattuale. Un comando dello Stato fatto valere coattivamente. Secondo Marsilio:

1. ciò che è giusto non è di per se stesso diritto;
2. il giusto non è un requisito essenziale della legge, in quanto l'assenza della giustizia non esclude la giuridicità della norma;
3. il giusto serve a distinguere non già la legge dalla non-legge, ma la legge perfetta da quella imperfetta.

"Positivismo giuridico" e "Realismo

giuridico: la definizione del diritto come norma valida o come norma efficace

Il positivismo giuridico, definendo il diritto come un insieme di comandi emanati dal sovrano, introduce il solo elemento della validità a discapito dell'efficacia. Una corrente giuridica contemporanea, ritiene che una norma che non sia applicata, cioè che non sia efficace, non è diritto. La dottrina di questa corrente è conosciuta come scuola realistica del diritto, che considera il diritto come il complesso di regole che sono effettivamente seguite in una determinata società. I giuspositivisti considerano il diritto come una realtà normativa; i realisti considerano il diritto come una realtà fattuale. Notiamo come sia inesatto considerare incompleta la definizione giuspositivistica basata sul requisito della validità. Il giurista infatti, prima di studiare il contenuto di una norma o di un istituto giuridico, si chiede se siano validi, non se siano efficaci.

Parlando di efficacia, i realisti si riferiscono al comportamento dei giudici; norme giuridiche sono pertanto quelle che i giudici applicano nell'esercizio delle loro funzioni. Per i realisti è vero diritto solo quello che è applicato dai giudici. Con queste premesse non stupisce che la scuola realistica si sia sviluppata soprattutto nei paesi anglosassoni. Il "formalismo" come caratteristica della definizione giuspositivistica del diritto Sia la definizione del positivismo sia quella del realismo giuridico, sono anti-ideologiche, delle definizioni che non fanno riferimento a valori o fini che sarebbero propri del diritto. Da questo punto di vista ambedue possono essere qualificate come definizioni positivistiche. Un'altra caratteristica delle definizioni positivistiche è che stabiliscono che cos'è il diritto prescindendo dal suo contenuto. Ciò perché il contenuto del diritto è infinitamente vario. A proposito del

Il contenuto delle norme è possibile fare una sola affermazione: il diritto può disciplinare tutti i comportamenti umani possibili, tutti i comportamenti che non sono né necessari né impossibili. Questo modo di definire il diritto può essere chiamato formalismo giuridico; la concezione formale del diritto considera solo come il diritto si produce e non anche che cosa esso stabilisce. Il formalismo giuridico va nettamente distinto dal formalismo scientifico o etico:

1. Per formalismo scientifico si intende quella concezione della scienza giuridica che dà prevalente rilievo all'interpretazione logico-sistematica anziché a quella teologica.
2. Per formalismo etico si intende quella concezione propria del positivismo giuridico secondo cui l'azione giusta consiste nell'adempimento del dovere imposto dalla legge.

Capitolo II - La definizione del diritto in funzione della coazione. (pag.147 - 161)

Le origini storiche della

del diritto, attribuita a Thomasius, è una delle principali correnti del positivismo giuridico. Secondo questa concezione, il diritto è definito principalmente dalla sua capacità di costringere le persone ad agire o a non agire in determinati modi. Nel contesto del positivismo giuridico, la coazione è considerata un elemento essenziale per la validità e l'efficacia del diritto. Thomasius sosteneva che il diritto non può essere basato su principi morali o naturali, ma deve essere stabilito e imposto attraverso un'autorità sovrana. Per formattare il testo utilizzando tag html, puoi utilizzare il tag per evidenziare le parole chiave e il tag per enfatizzare le parole o le frasi importanti. Ad esempio:

La concezione coercitiva del diritto, attribuita a Thomasius, è una delle principali correnti del positivismo giuridico. Secondo questa concezione, il diritto è definito principalmente dalla sua capacità di costringere le persone ad agire o a non agire in determinati modi.

Nel contesto del positivismo giuridico, la coazione è considerata un elemento essenziale per la validità e l'efficacia del diritto. Thomasius sosteneva che il diritto non può essere basato su principi morali o naturali, ma deve essere stabilito e imposto attraverso un'autorità sovrana.