Riassunto esame Introduzione alle scienze giuridiche, prof. Giordano, libro consigliato Il Positivismo giuridico, Bobbio

Introduzione

Diritto naturale e diritto positivo nel pensiero classico

Il positivismo giuridico non ha niente a che vedere con il positivismo filosofico, tanto che il primo sorge in Germania e il secondo in Francia. L’espressione positivismo giuridico deriva dalla locuzione diritto positivo contrapposta a quella di diritto naturale. Si tratta di una distinzione che troviamo già in Aristotele in questi termini:

Diritto positivo: ha efficacia solo nelle singole comunità politiche in cui è posto e stabilisce azioni che ciò che conta è che siano compiute nel modo prescritto dalla legge;

Diritto naturale: ha ovunque la stessa efficacia e prescrive azioni il cui valore esiste a prescindere dal fatto che appaiano buone agli uni o cattive agli altri.

Un’altra distinzione deriva dal Diritto romano, dove il ius civile si può far corrispondere al Diritto positivo e il ius gentium al Diritto naturale. Il primo è limitato ad un dato popolo ed è posto da esso, il secondo non ha confini ed è posto dalla naturalis ratio. Inoltre, mentre il primo muta per consuetudine o per via di una nuova legge, il secondo è immutabile.

Una terza distinzione è riportata da Paolo nel Digesto, per cui:

Diritto positivo: è un diritto particolare che stabilisce ciò che è utile;

Diritto naturale: è un diritto universale che stabilisce ciò che è buono.

Diritto naturale e diritto positivo nel pensiero medievale

Il primo uso della forma ius positivum si trova in un filosofo medievale verso la fine dell’XI sec., Abelardo, il quale distingue il Diritto positivo, in quanto posto dagli uomini, dal Diritto naturale, in quanto posto da qualcosa al di sopra come Dio o la natura. S. Tommaso prosegue nella distinzione individuando 4 tipi di legge: lex aeterna, lex naturalis, lex humana e lex divina, dove la naturalis e la humana corrispondono alla distinzione fra Diritto naturale e positivo. Per S. Tommaso la lex humana deriva da quella naturale o per conclusionem (se la legge deriva da un processo logico necessario) o per determinationem (se la legge naturale è generale e il diritto positivo determina come applicarla).

Diritto naturale e Diritto positivo nel pensiero dei giusnaturalisti del Sei e Settecento

Un’altra distinzione importante è quella fatta da Grozio, il padre del Diritto internazionale, per il quale il Diritto civile è quello che deriva dal potere civile, ciò che sovraintende lo Stato. Tuttavia, possono produrre diritto altre due istituzioni, in ordine quindi:

• Comunità internazionale: pone lo ius gentium inteso come diritto che regola i rapporti tra i popoli o Stati;
• Stato;
• La Famiglia: che dà luogo al diritto familiare o paterno.

Per fare un ultimo esempio possiamo riferirci alla fine del 700 al Glück che nel suo “Commento alle pandette”, distingue i due diritto a seconda di come i destinatari ne vengono a conoscenza: il Diritto naturale attraverso la ragione, quello positivo attraverso il legislatore. Infine, possiamo dire che la sfera del Diritto naturale si limita a ciò che si dimostra a priori, quella del Diritto positivo invece dipende dalla volontà del legislatore.

Capitolo I – I presupposti storici

Rapporti fra diritto naturale e diritto positivo

Nell’epoca classica il diritto naturale non era considerato superiore al diritto positivo, il primo veniva concepito come diritto comune il secondo come diritto particolare o di una data civica; pertanto, in base al principio secondo cui il diritto particolare prevale su quello generale, era il diritto positivo a prevalere su quello naturale. Nel medioevo invece, tale rapporto si capovolge a favore del diritto naturale visto ora come una norma fondata sulla stessa volontà di Dio. Tuttavia, entrambi erano ancora qualificati nella stessa accezione del termine; il positivismo giuridico nasce invece, quando viene considerato diritto in senso proprio solo il diritto positivo. Il positivismo giuridico è quella dottrina secondo cui non esiste altro diritto se non quello positivo.

Lo sfondo storico del positivismo giuridico. La posizione del giudice in ordine alla formazione del diritto prima e dopo il sorgere dello Stato moderno

L’origine di questa concezione (quella relativa al diritto positivo) è legata alla formazione dello Stato moderno che sorge sulla dissoluzione della società medievale, una società pluralistica in cui il diritto si presenta come fenomeno sociale prodotto dalla società civile. Con lo Stato moderno invece, la società assume una struttura monistica per cui lo Stato accentra in sé tutti i poteri, in primis quello di creare diritto. Lo Stato primitivo in generale non si preoccupa di produrre norme giuridiche, lascia piuttosto tale formazione allo sviluppo della società e al giudice che fisserà di volta in volta la regola da applicare. Attraverso la figura del giudice, che segna il passaggio dal diritto non statuale al diritto statuale, giungiamo a definire il diritto come un complesso di regole obbligatorie, in quanto la loro violazione produrrà l’intervento di un terzo. Se tale intervento non è previsto, si dirà che quella società vive secondo usanze, costumi etc. Prima della formazione dello Stato moderno, il giudice poteva risolvere le controversie scegliendo norme desunte da regole di costume o elaborate dai giuristi o in base a criteri equitativi, in quanto erano tutte alla stessa stregua fonti del diritto. Con la formazione dello Stato moderno invece, il giudice diventa organo dello Stato e titolare del potere giudiziario che gli impone di risolvere le controversie in base alle regole emanate dall’organo legislativo. Di questo stato di cose troviamo un riflesso nella concezione dei giusnaturalismi, che ritenevano l’intervento dello Stato unicamente diretto a rendere stabili i rapporti giuridici presenti già nel diritto naturale.

Le vicende storiche del diritto romano

Il diritto romano era un diritto di formazione sociale, costituitosi attraverso uno sviluppo secolare sulla base dei mores, della giurisdizione pretoria e dell’elaborazione dei giurisprudenti. Tale complesso di norme venne raccolto da Giustiniano, nel corpus iuris civilis, in modo che esse trovassero fondamento nella volontà del principe secondo la formula del Codex. Il diritto romano si eclissò in Europa occidentale durante l’alto medioevo, sostituito dalle consuetudini locali e dal nuovo diritto proprio delle popolazioni germaniche. Risorse poi verso il Mille col sorgere della Scuola giuridica di Bologna e si diffuse sui territori che erano stati sotto il dominio dell’Impero Romano ma anche al di là di questi. Il vero fondamento della validità del diritto romano sta nel considerarlo come un complesso di regole razionalmente fondate, esprimenti l’essenza della ragione giuridica e idonee ad essere usate per risolvere tutte le possibili controversie. I giuristi medievali pensavano che il diritto romano avesse enunciato norme giuridiche fondate su natura e religione, e lo assumevano, pertanto, come una sorta di diritto naturale che nei confronti del diritto naturale aveva il grande vantaggio di essere scritto. Nel medioevo perciò lo ius commune (il diritto romano) si contrappone allo ius proprium (il diritto delle varie istituzioni sociali) decretando sempre la supremazia del primo sul secondo. Ma a poco a poco le civitates proclamarono la loro autonomia, dichiarandosi forniti del potere di porre diritto. Si viene a creare quindi un conflitto fra lo ius commune lo ius proprium in cui il secondo finirà per prevalere e il primo necessiterà dell’approvazione del Sovrano. Il termine finale del contrasto fra diritto comune e diritto statuale è rappresentato dalle codificazioni attraverso le quali il primo viene totalmente assorbito nel secondo. Da qui inizia la storia del positivismo giuridico vero e proprio.

Common law e Statute law in Inghilterra: Sir Edward Coke e Thomas Hobbes

Per chiarire le origini del positivismo giuridico è interessante analizzare anche lo sviluppo del diritto in Inghilterra. Anche in questo paese il diritto romano ebbe la sua piccola influenza, motivo per il quale troviamo anche in esso il conflitto fra ius commune e ius particolare e più specificatamente fra common law e statute law. La common law è un diritto consuetudinario tipicamente anglosassone che sorge direttamente dai rapporti sociali ed è accolto dai giudici nominati dal re. Alla common law si contrappone il diritto statutario, posto dal potere sovrano. Differentemente dall’Europa continentale, in Inghilterra permane il primato del diritto comune anche quando la monarchia si rafforza e si trasforma da medievale a moderna. Secondo una distinzione costituzionale dell’Inghilterra medievale, il potere sovrano si distingue infatti in gubernaculum: potere di governo e jurisdictio: potere di applicare le leggi, nell’esercitare quest’ultimo potere il Re è vincolato ad applicare la common law. I sovrani assolutisti come Giacomo I e Carlo I tentarono di far valere la preminenza assoluta del diritto statutario, ma trovarono una ferma opposizione di cui massimo portavoce fu Edward Coke. Sul piano dottrinale uno degli aspetti della polemica è la critica che Thomas Hobbes mosse a Coke. Nello stato di natura secondo Hobbes esistono delle leggi ma l’uomo è tenuto a rispettarle in coscienza di fronte all’altro solo se e nei limiti in cui l’altro le rispetta nei suoi confronti. Pertanto, nello stato di natura, in cui ognuno ha diritto di usare la forza necessaria a difendere i propri interessi, viene a mancare la certezza che la legge venga rispettata da tutti. Risulta quindi necessario creare lo Stato che costringerebbe a rispettare le leggi anche quelle che non volessero farlo spontaneamente. Tuttavia, va ora sottolineato che se da una parte lo Stato ha il potere di porre norme regolanti i rapporti sociali, dall’altra solo le norme poste dallo Stato sono norme giuridiche, ne segue dunque che cessa di avere valore il diritto naturale. Per Hobbes dunque, Diritto è ciò che colui o coloro che detengono il potere sovrano ordinano ai sudditi, proclamando quali cose essi possono e quali non possono fare. In questa definizione troviamo due caratteri tipici della concezione positivistica del diritto: il formalismo, in quanto la definizione di diritto è data solo in base all’autorità che pone le norme, e quindi in base ad un elemento puramente formale; e l’imperativismo, in quanto il diritto è definito come il complesso di norme con cui il sovrano ordina o vieta comportamenti ai suoi sudditi, per cui il diritto è un comando.

La monopolizzazione del diritto da parte del legislatore nella concezione assolutistica e in quella liberale. Montesquieu e Beccaria

Oltre al pensiero di Hobbes che possiamo semplificare nel desiderio che non vi sia altro potere se non quello dello Stato riducendo la religione ad un servizio, riscontriamo una visione liberale che si basa sul concetto di tolleranza religiosa. Lo Stato liberale lascia che il contrasto stesso si svolga entro i limiti dell’ordinamento giuridico posto dallo Stato stesso. Il passaggio da concezione assolutistica a concezione liberale, non implica un contrasto così drastico. Infatti, la concezione liberale accoglie la soluzione data dalla concezione assolutistica al problema dei rapporti tra legislatore e giudici: cioè il cosiddetto dogma dell’onnipotenza del legislatore. Da una parte tale teoria elimina i poteri intermedi e attribuisce un potere pieno, esclusivo e illimitato al legislatore, sottolineandone l’aspetto assolutistico, ma ne presenta anche uno liberale garantendo il cittadino dagli arbitrii di detti poteri. A questo scopo, il pensiero liberale, ha escogitato espedienti costituzionali:

• La separazione dei poteri: per cui il potere legislativo è attribuito ad un corpo collegiale che agisce accanto ad esso con la conseguenza che il governo è subordinato alla legge;
• La rappresentatività: per cui il potere legislativo è espressione dell’intera nazione, mediante la tecnica della rappresentanza politica. Questo secondo espediente rappresenta il passaggio dalla concezione strettamente liberale a quella democratica.

Lo stretto rapporto fra concezione assolutistica e concezione liberale riguardo la teoria della monopolizzazione del diritto da parte dello Stato, può essere dimostrato dal fatto che spesso gli antipositivisti moderni condussero la loro polemica nei confronti dei pensatori liberali più che assolutisti. Com’è noto Montesquieu è il teorico della separazione dei poteri e Beccaria il precursore di una concezione liberale del diritto. Questi due autori sono considerati responsabili della monopolizzazione del diritto da parte del legislatore. Secondo il primo la decisione del giudice doveva essere una riproduzione fedele della legge, in quanto la subordinazione dei giudici alla legge meglio garantisce la sicurezza del diritto permettendo al cittadino di sapere se il suo comportamento è conforme o meno alla legge. I medesimi concetti sono stati ripresi da Beccaria per il quale il giudice non solo non può irrogare pene se non nei casi e limiti previsti dalla legge, ma non può interpretare la norma giuridica in quanto darebbe alla legge un senso diverso da quello datole dal legislatore. Beccaria espone poi la “teoria del sillogismo”, secondo la quale il giudice nell’applicare le leggi deve fare come colui che trae la conclusione da un sillogismo rendendo esplicito ciò che è già implicito.

La sopravvivenza del diritto naturale nella concezioni filosofico-giuridiche del razionalismo nel settecento. Le lacune del diritto

È indispensabile non dimenticare che nel pensiero del 700 hanno ancora pieno valore i concetti base della filosofia giusnaturalistica, quali lo stato di natura, la legge naturale, il contratto sociale. Le conseguenze di questa concezione si manifestano in un caso che segna il limite dell’onnipotenza del legislatore, il caso della lacuna della legge. Mentre i giuspositivisti, escludendo il ricorso al diritto naturale, negheranno l’esistenza di tali lacune, gli scrittori del 600 e del 700 affermano che il giudice debba applicare il diritto naturale. Questa soluzione è perfettamente logica per chi ammette che il diritto positivo si fondi sul diritto naturale. La funzione surrogatrice del diritto naturale nel caso di lacune del diritto positivo è una concezione tanto diffusa da poter essere considerata d’opinione comune. Ad esempio, Hobbes vede un limite all’onnipotenza del legislatore umano nel fatto che questi, non essendo Dio, non può prevedere tutte le circostanze. Secondo un trattato scolastico di diritto naturale, questo ha vigore particolarmente in tre campi: si applica principaliter nei rapporti fra gli stati, principaliter nei rapporti fra principe e sudditi e subsidiarie nel caso di lacune del diritto positivo.

Capitolo II – Le origini del positivismo giuridico in Germania

La “Scuola storica del diritto” come preparatrice del positivismo giuridico. Gustavo Hugo

Poiché il diritto naturale venga meno del tutto è necessario che i miti giusnaturalistici scompaiano dalla coscienza dei dotti. Tali miti erano legati ad una concezione filosofica razionalistica, ma grazie alla polemica antirazionalistica condotta dallo storicismo nella prima metà dell’800, avvenne la sconsacrazione del diritto naturale. Nel campo filosofico–giuridico lo storicismo diede vita alla scuola storica del diritto, che preparò il positivismo giuridico attraverso la sua critica radicale del diritto naturale. La prima opera espressione della Scuola storica è Trattato del diritto naturale come filosofia del diritto positivo di Gustavo Hugo, il titolo stava a significare che il diritto naturale era ora concepito come un insieme di considerazioni filosofiche sullo stesso diritto positivo. L’autore risolve perciò il diritto naturale in un insieme di concetti giuridici generali elaborati sulla base del diritto positivo ed è per questo che possiamo dire che l’opera di Hugo segna il passaggio dalla filosofia giusnaturalistica a quella giuspositivistica. Hugo ritiene il diritto positivo come quello posto dallo Stato, (perciò il diritto internazionale come diritto tra gli Stati è più che altro una specie di norma morale) ciò non significa però che per “diritto posto dallo Stato” egli intenda esclusivamente quello posto dal legislatore.

I caratteri dello storicismo. De Maistre, Burke, Möser

Ciò che caratterizza lo storicismo è il fatto che esso consideri l’uomo nella sua individualità e in tutte le varietà che essa comporta in contrapposizione col razionalismo che considera invece l’umanità astratta. I caratteri dello storicismo possono essere suddivisi in 5 punti:

• Il senso della varietà della storia dovuta alla varietà dell’uomo stesso: esistono tanti uomini, diversi tra di loro a seconda della razza, del clima, del periodo storico, e non un unico uomo uguale e immutabile. De Maistre esprime meglio di tutti questo atteggiamento degli storicisti in polemica con i razionalisti;
• Il senso dell’irrazionale nella storia: la molla della storia è la non–ragione, l’elemento passionale ed emotivo dell’uomo, l’impulso, la passione, il sentimento. Nei confronti di questa concezione storicistica, che fa protagonista della storia l’irrazionale, Lukacs ha parlato polemicamente di distruzione della ragione.
• Strettamente connessa all’idea dell’irrazionalità della storia è quella della sua tragicità: mentre l’illuminista è ottimista perché crede che l’uomo possa migliorare la società, lo storicista è pessimista perché non condivide questa fiducia. (Questo atteggiamento è ben illustrato da Burke).
• Un altro carattere dello storicismo è l’elogio e l’amore per il passato: non avendo fiducia nel futuro.