Riassunto esame Introduzione alle scienze giuridiche, prof. Giordano, libro consigliato Il Positivismo giuridico, Bobbio

di volte);

2. L’elegantia regulae (si considera valida la norma che risolve la questione nel modo più

soddisfacente dal punto di vista tecnico ed equitativo);

3. La coerenza della legge con l’intero sistema giuridico;

4. L’autorità del giudice che ha adottato la norma della propria decisione;

f) la sesta critica riguarda la scarsa comprensività del diritto giudiziario;

g) infine il diritto giudiziario non è mai autosufficiente.

Austin: il problema della codificazione

La conclusione di questa critica al diritto giudiziario è che esse deve essere sostituito dalla

codificazione. Per confermare questa tesi Austin descrive la legge storica individuando sei fasi:

1. La prima fase è rappresentata dalla moralità positiva, in cui esistono solo norma di costume.

Successivamente abbiamo tre fasi di sviluppo del diritto giudiziario:

2. dapprima i giudici accolgono e fanno valere come diritto le stesse norme della moralità positiva;

3. in seguito integrano le norme del costume con altre norme elaborate da essi stessi;

4. infine creano il diritto in base ai loro criteri di valutazione. A questo punto appare il diritto

legislativo, che si sviluppa attraverso due fasi:

5. dapprima è emanato occasionalmente per integrare quello giudiziario;

6. infine la legge diventa l’unica fonte di produzione del diritto e disciplina con norme generali e

astratte tutti i rapporti sociali culminando nella codificazione.

Riguardo alle concezioni sulle codificazioni Austin si dimostra sensibile ai problemi giuridici

affrontando anche la polemica svoltasi in Germania e giungendo alla conclusione che il fatto che la

codificazione non sia opportuna per quel paese non dice nulla contro il valore del diritto codificato i

generale. Le altre critiche del Savigny riguardavano il modo in cui erano state realizzate le

codificazioni del suo tempo, Austin accetta gran parte di queste critiche rivolgendo alcuni appunti al

Codice Napoleone:

a) in questo codice mancano definizioni tecniche dei termini giuridici usati;

b) esso non tiene sufficientemente conto del diritto romano;

c) il legislatore francese non ha concepito il Codice come completo;

d) il Codice Napoleone è stato redatto troppo in fretta.

Ma anche queste critiche riguardano solo il modo in cui sono state realizzate alcune codificazioni e

non la validità del principio. Quanto ai requisiti del codice il nostro autore si riferisce ad una

riformulazione ex novo di tutto il diritto, l’innovazione deve riguardare la forma ma non il

contenuto. Una concezione completamente differente da quella di Bentham per il quale la

codificazione doveva essere un’innovazione integrale del diritto. Austin cercò di riassumere le sue

idee sulla codificazione in uno scritto, nel quale sono esaminate e confutate ben quattordici

obbiezioni di cui ne esamineremo solo 5:

1. Ogni codice è necessariamente incompleto e non può disporre per tutti i casi futuri. L’autore

risponde che il codice è incompleto ma meno lacunoso del diritto giudiziario.

2. Ogni codice per avvicinarsi alla completezza deve consistere in una serie di norme numerose e

minute. Austin risponde che la completezza del codice non consiste nel disciplinare tutti i casi

individualmente considerati, ma nello stabilire delle norme applicabili a ciascuna categoria.

3. Ogni codice è inalterabile, le norme in esso contenute non si possono adattare ai mutamenti che

avvengono nella società. Austin risponde osservando che il diritto giudiziario è molto più

inalterabile di quello legislativo, perché fondato sul sistema dei precedenti.

4. Il diritto codificato è meno malleabile del diritto giudiziario. Austin risponde che è vero ma che

l’eccessiva malleabilità determina l’incertezza del diritto in quanto può più facilmente essere

alterato.

5. Il diritto codificato favorisce le controversie perché rende possibile più numerosi conflitti di

opposte analogie. L’autore respinge questa critica, affermando che la codificazione elimina gli

equivoci e rende impossibili le controversi fondate su meri cavilli d’interpretazione.

I motivi per cui Austin caldeggia la codificazione possono essere sintetizzai in questa sua

affermazione: È meglio avere un diritto espresso in termini generali, sistematico, conciso e

accessibile a tutti, che un diritto disperso, sepolto in un cumulo di particolari, sterminato e

inaccessibile. La difficoltà maggiore che Austin incontrava era l’elaborare un procedimento che ne

garantisse un efficace realizzazione. Secondo Austin doveva essere redatto da una sola persona, ma

poi sarà riseminato da una commissione che provvederà alla correzione e alle integrazioni che

risulteranno necessarie. Un ultimo punto in cui diverge da Bentham riguarda l’accessibilità: per

Bentham deve essere accessibile a tutti i cittadini, per Austin solo ai giuristi. Questa divergenza

mette in luce un atteggiamento speculativo diverso: Bentham è un filosofo e un radicale, Austin un

giurista e un conservatore.

Conclusione della parte storica. (pag.117 – 126)

Il fatto storico della produzione legislativa del diritto sta alla base del positivismo giuridico; il

significato della legislazione.

Cerchiamo di precisare il significato storico del positivismo giuridico: questa corrente dottrinale

intende il termine “diritto positivo” come diritto posto dal potere sovrano dello Stato attraverso

norme generali e astratte; nasce dalla spinta storica verso la legislazione, si realizza quando la legge

diventa la fonte esclusiva e il suo risultato ultimo è rappresentato dalla codificazione. Gagner ha

voluto individuare l’origine dell’idea della legislazione nella dottrina canonistica; secondo questo

autore l’idea della legge è sorta per opera degli studiosi di diritto canonico e solo successivamente è

entrata nel patrimonio concettuale dei giuristi. I principi ideologici alla base della codificazione

della legislazione sono due ed entrambi di stampo razionalistico:

1. Il dare la prevalenza della legge come fonte del diritto esprime una specifica concezione di

quest’ultimo che viene inteso come ordinamento razionale della società: un tale ordinamento può

nascere solo da norme generali e coerenti poste dal potere sovrano della società.

2. Il dare la prevalenza della legge come fonte del diritto nasce dal proposito dell’uomo di

modificare la società. L’uomo trasforma la società modificando le leggi che la reggono, ma perché

ciò sia possibile è necessario che il diritto sia posto secondo una finalità razionale.

In sintesi la spinta verso la legislazione nasce dalla duplice esigenza di mettere ordine nel caos del

diritto positivo e di fornire allo Stato uno strumento efficace per intervenire nella vita sociale. La

spinta verso la legislazione è dunque un movimento storico universale e irreversibile, tant’è vero

che in tutti i paesi si è realizzata la supremazia della legge sulle altre fonti del diritto.

La mancata codificazione in Germania: la funzione storica del diritto scientifico

Un altro fatto che mette in dubbio il carattere universale della spinta verso la legislazione, è che la

codificazione non si è attuata in Germania. Ciò vede la sua causa nella particolare situazione

politica in cui si è trovata la Germania in quel periodo. Anche la scuola storica condivideva la

critica benthamiana al diritto giudiziario: solo che ovviava ai difetti di tale diritti attraverso la

scienza giuridica più efficacemente che con la codificazione, in quanto la prima con gli stessi

requisiti della seconda, avrebbe assicurato una maggiore malleabilità, una più facile adattabilità del

diritto. Nella Germania del sec. XIX, quindi, la funzione storica della legislazione fu assunta dal

diritto scientifico poiché anch’esso si fonda su due postulati tipici del positivismo giuridico: la

concezione del diritto come una realtà socialmente “data”, e come unità sistematica di norme

generiche. Il diritto scientifico tedesco che nella prima metà dell’800 diede origine alla dottrina

pandettistica, ebbe il suo culmine dando luogo alla giurisprudenza dei concetti, che deve la sua

opera maggiore a Rudolf von Jhering che in seguito si dedicò alla giurisprudenza degli interessi.

Jhering: il metodo della scienza giuridica

Agli inizi del sec. scorso in Germania il diritto scientifico costituì l’alternativa al diritto codificato.

Si è forse esagerata l’importanza che avrebbe avuto nella scuola storica il diritto popolare o

consuetudinario. Ciò cui mirava Savigny era una riforma del diritto scientifico. Il succo del pensiero

era che se qualcosa doveva essere cambiato, il rimedio migliore era lo sviluppo della scienza

giuridica. Anche i giuristi tedeschi ritenevano che il compito di mettere ordine nel caos spettasse a

loro stessi e che a questo compito scientifico i tedeschi erano particolarmente adatti. Jhering

afferma che la scienza giuridica universale e che i giuristi di tutti i paesi e di tutte le epoche parlano

la medesima lingua. Questa universalità della lingua giuridica è possibile perché essa si serve di

tecniche di ricerca valide per lo studio di qualsiasi ordinamento. L’operazione più importante cui

deve dedicarsi il giurista, è secondo Jhering la semplificazione dei materiali giuridici. Egli distingue

una semplificazione qualitativa e una quantitativa. La seconda tende a diminuire la massa dei

materiali, senza recare pregiudizio ai risultati che si vogliono raggiungere. Le operazioni

fondamentali della semplificazione quantitativa sono tre:

1. L’analisi giuridica, che consiste nello scomporre il materiale giuridico nei suoi elementi

semplici. Il procedimento fondamentale è l’astrazione, che ci permette di staccare la nozione

generale dal caso particolare da cui è sorta.

2. La concontrazione logica, che compie il cammino inverso in quanto consiste nel ricomporre

quello che è stato scomposto. Se la prima operazione e l’analisi la seconda è la sintesi. Attraverso

questa opera il giurista arriva alla formulazione del principio latente e quasi sempre inespresso delle

leggi.

3. L’ordinamento sistematico, che permette al giurista di gettare uno sguardo complessivo sui dati

dell’esperienza giuridica e di produrre nuove regole.

La semplificazione qualitativa si risolve tutta in un’operazione fondamentale in cui si riassume il

valore scientifico della giurisprudenza: la costruzione, che permette di distinguere una

giurisprudenza superiore da una inferiore. Mentre quest’ultima si arresta all’interpretazione della

legge, la prima arriva alla costruzione. Per Jhering la costruzione consiste nell’individuazione degli

istituti giuridici che egli chiama corpi giuridici, e nella formulazione della teoria attraverso fasi

quasi obbligate: definizione dell’istituto costituito da soggetto, oggetto, contenuto, effetto, azione,

evoluzione dell’istituto; relazione di questo istituto con altri istituti; infine inserimento dell’istituto

nell’intero sistema. La costruzione per essere adeguata allo scopo deve seguire alcune regole, fra

queste:

a) deve applicarsi esclusivamente al diritto positivo;

b) deve mirare all’unità sistematica;

c) deve mirare ad una costruzione semplice e chiara piuttosto che macchinosa e sgraziata.

PARTE SECONDA – LA DOTTRINA DEL POSITIVISMO GIURIDICO

Introduzione. (pag.129 – 132)

I punti fondamentali della dottrina giuspositivistica

I caratteri fondamentali del positivismo giuridico possono essere sintetizzati in sette punti:

1. Il primo problema riguarda il modo di accostarsi allo studio de diritto: il positivismo giuridico

risolve tale problema considerando il diritto come un fatto e non come un valore. Una volta

considerato come un complesso di fatti il giurista deve studiarlo astenendosi dal formulare giudizi

di valore. Nel linguaggio giuspositivistico il termine diritto è quindi avalutativo, privo di qualsiasi

connotazione valutativa o risonanza emotiva. Da questo atteggiamento deriva la teoria del

formalismo giuridico, per cui la validità del diritto si fonda sulla struttura formale, a prescindere dal

contenuto.

2. Il secondo problema riguarda la definizione del diritto: il giuspositivismo definisce il diritto in

funzione dell’elemento della coazione da cui deriva la teoria della coattività del diritto. Il

considerare il diritto come fatto porta a considerare come diritto ciò che vige come tale in una data

società, cioè quelle norme che sono fatte valere con la forza.

3. Il terzo problema riguarda le fonti del diritto. Ciò comporta l’elaborazione di una complessa

dottrina dei rapporti tra la legge e la consuetudine, tra legge e diritto giudiziario, e tra legge e diritto

consuetudinario.

4. Il quarto problema riguarda la teoria della norma giuridica, che il positivismo giuridico

considera come un comando concepito come positivo o come negativo, come autonomo o come

eteronomo, come tecnico o come etico.

5. Il quinto punto riguarda la teoria dell’ordinamento giuridico. Il positivismo giuridico afferma la

teoria della coerenza e della completezza dell’ordinamento giuridico:

a) la caratteristica della coerenza esclude che in un medesimo ordinamento possano coesistere due

norme antinomico;

b) con il requisito della completezza il positivismo giuridico esclude che esistano delle lacune nel

diritto.

6. Il sesto punto riguarda il problema dell’interpretazione. Il positivismo giuridico afferma la teoria

dell’interpretazione meccanicistica che fa prevalere l’elemento dichiarativo su quello produttivo o

creativo del diritto.

7. Il settimo punto riguarda la teoria dell’obbedienza. C’è un complesso di posizioni nel

positivismo giuridico che fanno capo alla teoria dell’obbedienza assoluta alla legge che si

sintetizza nell’aforisma “la legge è legge”. tuttavia, in questo caso si dovrebbe parlare di

positivismo etico, in quanto si tratta di un’affermazione di ordine morale o ideologico.

Capitolo I – Il positivismo giuridico come accostamento avalutativo al diritto. (pag.133 – 145)

Il positivismo giuridico come atteggiamento scientifico di fronte al diritto: giudizio di validità e

giudizio di valore

Il positivismo giuridico nasce dallo sforzo di trasformare lo studio del diritto in una vera e propria

scienza. Il carattere fondamentale della scienza consiste nella sua avalutatività, cioè nella

distinzione fra giudizi di fatto e giudizi di valore, e nell’esclusione di quest’ultimi dall’orizzonte

dello scienziato. Il giudizio di fatto rappresenta una presa di conoscenza della realtà, in quanto ha il

solo scopo di informare; il giudizio di valore rappresenta invece una presa di posizione di fronte

alla realtà, in quanto la sua formulazione ha lo scopo di influire. Per il positivismo la scienza

esclude i giudizi di valore perché soggettivi, lo scienziato moderno rinuncia a porsi di fronte alla

realtà con un atteggiamento moralistico o metafisico, ed accetta la realtà così com’è. Il positivismo

rappresenta dunque lo studio del diritto, come fatto, non come valore. Il diritto oggetto della scienza

giuridica è quello che effettivamente si manifesta nella realtà storico-sociale: il giuspositivista

studia tale diritto reale senza chiedesi se oltre ad esso esista anche un diritto ideale, e soprattutto

senza far dipendere la validità del diritto reale dalla sua corrispondenza col diritto ideale.

Quest’atteggiamento contrappone il positivismo giuridico al giusnaturalismo: quest’ultimo ritiene

infatti che debba far parte dello studio del diritto reale anche la sua valutazione in base al diritto

ideale. Per chiarire questi due diversi atteggiamenti del giuspositivismo e del giusnaturalismo è utile

introdurre i due concetti di validità del diritto e di valore del diritto.

La validità di una norma giuridica indica la qualità di tale norma, dire che una norma giuridica è

valida significa dire che essa fa parte di un ordinamento giuridico reale.

Il valore di una norma giuridica indica la qualità di tale norma, dire che una norma giuridica è

valevole o giusta, significa dire che essa corrisponde al diritto ideale. La posizione giusnaturalistica

afferma che una norma perché si valida deve essere valevole. La posizione giuspositivistica estrema

capovolge la posizione giusnaturalistica sostenendo che una norma giuridica è giusta per il solo

fatto di essere valida. Ma non è questa la posizione tipica del positivismo giuridico, esso è solito

distinguere e separare nettamente il concetto di validità da quello di valore.

Scienza del diritto e filosofia del diritto: definizioni avalutative e definizioni valutative

La distinzione fra giudizio di validità e giudizio di valore è venuta ad assumere la funzione di

delimitazione dei confini tra scienza e filosofia del diritto. Abbiamo così due categorie di

definizioni del diritto che possiamo qualificare come definizioni scientifiche e definizioni

filosofiche: le prime sono fattuali o avalutative o ontologiche: cioè definiscono il diritto quale esso

è; le seconde sono ideologiche o valutative o deontologiche: cioè definiscono il diritto quale deve

essere.

Definizioni valutative. Esse sono caratterizzate dal fatto di avere una struttura teologica, di definire

cioè il diritto come un ordinamento che serve a conseguire un certo fine. Una delle più tradizionali

definizioni filosofiche è quella che definisce il diritto in funzione della giustizia. Un’altra famosa

definizione del diritto è quella di Kant: “Il diritto è l’insieme delle condizioni per mezzo delle quali

l’arbitrio dell’uno può accordarsi con l’arbitrio dell’altro secondo una legge universale della

libertà”. Questa definizione riteniamo che sia chiaramente deontologica perché definisce il diritto

così come vorrebbe che fosse Kant in base alle proprie concezioni politiche. Anche qui il diritto è

definito in funzione di una valore che deve realizzare la libertà individuale.

Definizioni avalutative. Il positivismo giuridico da una definizione del diritto strettamente fattuale.

Un pensatore in cui si trova già una chiara distinzione fra la definizione ontologica del diritto e

quella deontologica è Marsilio da Padova che distingue il significato così: se nel primo senso la

legge indica ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, nel secondo senso la legge indica solo una realtà

fattuale. Un comando dello Stato fatto valere coattivamente. Secondo Marsilio:

a) ciò che è giusto non è di per se stesso diritto;

b) il giusto non è un requisito essenziale della legge, in quanto l’assenza della giustizia non esclude

la giuridicità della norma;

c) il giusto serve a distinguere non già la legge dalla non-legge, ma la legge perfetta da quella

imperfetta.

“Positivismo giuridico” e “Realismo giuridico”: la definizione del diritto come norma valida o

come norma efficace

Il positivismo giuridico, definendo il diritto come un insieme di comandi emanati dal sovrano,

introduce il solo elemento della validità a discapito dell’efficacia. Una corrente giuridica

contemporanea, ritiene che una norma che non sia applicata, cioè che non sia efficace, non è diritto.

La dottrina di questa corrente è conosciuta come scuola realistica del diritto, che considera il diritto

come il complesso di regole che sono effettivamente seguite in una determinata società. I

giuspositivisti considerano il diritto come una realtà normativa; i realisti considerano il diritto come

una realtà fattuale. Notiamo come sia inesatto considerare incompleta la definizione

giuspositivistica basata sul requisito della validità. Il giurista infatti, prima di studiare il contenuto

di una norma o di un istituto giuridico, si chiede se siano validi, non se siano efficaci. Parlando di

efficacia i realisti si riferiscono al comportamento dei giudici; norme giuridiche sono pertanto

quelle che i giudici applicano nell’esercizio delle loro funzioni. Per i realisti è vero diritto solo

quello che è applicato dai giudici. Con queste premesse non stupisce che la scuola realistica si sia

sviluppata soprattutto nei paesi anglosassoni.

Il “formalismo” come caratteristica della definizione giuspositivistica del diritto

Sia la definizione del positivismo sia quella del realismo giuridico, sono anti-ideologiche, delle

definizioni che non fanno riferimento a valori o fini che sarebbero propri del diritto. Da questo

punto di vista ambedue possono essere qualificate come definizioni positivistiche. Un’altra

caratteristica delle definizioni positivistiche è che stabiliscono che cos’è il diritto prescindendo dal

suo contenuto. Ciò perché il contenuto del diritto è infinitamente vario. A proposito del contenuto

delle norme è possibile fare una sola affermazione: il diritto può disciplinare tutti i comportamenti

umani possibili, tutti i comportamenti che non sono né necessari né impossibili. Questo modo di

definire il diritto può essere chiamato formalismo giuridico; la concezione formale del diritto

considera solo come il diritto si produce e non anche che cosa esso stabilisce. Il formalismo

giuridico va nettamente distinto dal formalismo scientifico o etico:

a) per formalismo scientifico si intende quella concezione della scienza giuridica che dà prevalente

rilievo all’interpretazione logico-sistematica anziché a quella teologica;

b) per formalismo etico si intende quella concezione propria del positivismo giuridico secondo cui

l’azione giusta consiste nell’adempimento del dovere imposto alla legge.

Capitolo II – La definizione del diritto in funzione della coazione. (pag.147 – 161)

Le origini storiche della concezione coercitiva del diritto: Thomasius

Il positivismo giuridico è caratterizzato dal fatto che esso definisce costantemente il diritto in

funzione della coazione. La concezione coercitiva del diritto fa implicitamente rinvio allo Stato. La

definizione coercitiva si fonda pertanto su una concezione statalistica del diritto, coeva alla

formazione dello Stato moderno. Nella tradizione precedente la distinzione fra regole che possono e

regole che non possono essere fatte valere coercitivamente, veniva formulata in termini di jus

perfectum e jus imperfectum. Già Grotius su tale distinzione aveva fondato due diversi tipi di

giustizia: la giustizia attributrice e quella adempitrice. Un esempio del primo tipo è un atto di

elemosina, fondato su un jus imperfectum in quanto non da al soggetto in favore del quale l’atto è

posto, il potere di esigere il suo adempimento. Un esempio invece di giustizia adempitrice è il

pagamento di un debito, fondato su un jus perfectum in quanto attribuisce al soggetto in favore del

quale l’atto viene posto, il potere di ottenere con la forza il suo adempimento. L’uso della forza da

parte del soggetto in favore del quale è stabilito un dovere nel caso di jus imperfectum è illecito, nel

caso di jus perfectum è invece lecito ma di coercizione. I giusnaturalismi distinguevano far jus

perfectum e jus imperfectum non solo i riferimento ai rapporti fra privati soggetti ma anche fra i

sudditi e lo Stato; e la stessa distinzione veniva applicata anche ai rapporti fra gli Stati, perché

serviva a individuare le norme del nascente diritto internazionale. Thomasius afferma che non è

esatto qualificare come diritto il cosiddetto jus imperfectum, il quale designa le norme appartenenti

a quella che possiamo chiamare la sfera etica, ciò è invece possibile per il jus perfectum, in quanto

il diritto è costituito dalle norme che sono fatte valere coattivamente. Thomasius in realtà fa una

tripartizione, distinguendo tutte le regole della condotta umana in tre categorie: l’honestum, il

justum e il decorum: il diritto coincide con le norme della sfera del justum, mentre l’honestum e il

decorum comprendono tutte le azioni che l’uomo compie per adempiere a un dovere verso se stesso.

La funzione del justum è di evitare la guerra e garantire l’ordine; la funzione dell’honestum è di

evitare i vizi e di favorire la perfezione personale: per questo il justum evita il male maggiore ma

persegue il bene minore, mentre l’honestum persegue il bene maggiore ma evita il male minore;

quanto al decorum, esso è una categoria intermedia fra justum e honestum, evita un male e persegue

un bene di media importanza. Thomasius per distinguere il diritto dalle altre forme etiche afferma

che esso regola le azioni esterne e intersoggettive:

a) l’esteriorità dell’azione distingue il diritto dalle norme dell’honestum;

b) l’intersoggettività distingue le norme giuridiche dalle norme del decorum.

Ciò che distingue il diritto dalle altre due categorie norme è che solo esso può essere fatto valere

con la forza. La teoria di Thomasius definisce norme giuridiche solo quelle coercibili, e stabilisce a

quali tipi di azione devono riferirsi le norme giuridiche, lasciando fuori gli aspetti riguardanti la vita

interiore degli uomini.

La teorizzazione della concezione coercitiva: Kant e Jhering. Obbiezioni a questa teoria

Thomasius trasformò dunque, la distinzione tra jus perfectum e jus imperfectum nella distinzione

fra diritto e morale. Nell’elaborazione teoretica di questa concezione un posto di primo piano è

occupato da Kant, il quale afferma che ciò che distingue il diritto dalla morale è il fatto che mentre

il primo è coercibile, la seconda non lo è; questo rapporto deriva dalla diversa natura dell’atto

giuridico e dell’atto morale: l’atto giuridico consiste nella conformazione esteriore del soggetto alla

norma, l’atto morale nell’adesione alla norma per rispetto della norma stessa. La coazione si

concilia con la norma giuridica perché questa è eteronoma, ma non con la morale che è autonoma.

Kant sottolinea due eccezioni al principio per cui il diritto accompagna sempre la sanzione: nel

primo caso esiste un diritto senza coazione (ed è il caso del diritto fondato sull’equità), nel secondo

caso esiste una coazione senza diritto (ed è il caso di chi compia un delitto agendo in stato di

necessità). Secondo Jhering la categoria fondamentale per interpretare il mondo delle azioni umane

è lo scopo così come la causa è la categoria fondamentale per interpretare il mondo della natura.

L’autore individua quattro tipi fondamentali di scopi che definiscono le quattro categorie di azioni

umane:

a) il guadagno e la coazione che caratterizzano la sfera del’economico e del giuridico;

b) il sentimento del dovere e l’amore che caratterizzano le sfere delle attività etiche.

la coazione definisce dunque il mondo del diritto, ed essa è posta in essere dallo Stato: diritto,

coazione e Stato sono dunque tre elementi indissolubilmente uniti. Jhering definisce la coazione

come “la realizzazione di uno scopo mediante il soggiogamento di una volontà altrui”; definisce il

diritto come “il complesso delle norme coattive vigenti in uno Stato”; e lo Stato come

“l’organizzazione sociale detentrice del potere coattivo”. Dopo Jhering la teoria della coazione è

diventata communis opinio della filosofia del diritto; non sono mancate però delle resistenze e delle

critiche a questa dottrina che possono essere riassunte in tre obbiezioni:

1. La coazione è assente dalla consuetudine che rappresenta una spontanea adesione della

coscienza sociale ad una norma giuridica. Questa obbiezione risulta di scarso valore in quanto

dimostra solo che alcune regole giuridiche possono essere seguite spontaneamente, mentre per

negare la dottrina della coazione bisognerebbe dimostrare la possibilità di un ordinamento giuridico

da cui totalmente assente l’uso della forza.

2. La seconda obbiezione si riferisce al diritto pubblico e costituzionale. In realtà molte norme

regolanti le attribuzioni e le attività dei supremi organi dello Stato non sono garantite dalla

coazione, perché non esistono altri organi che possano applicarla.

3. Una terza obbiezione è mossa dal punto di vista del diritto internazionale, in cui non esistono

mezzi per far valere coercitivamente le norme regolanti i rapporti fra gli Stati.

La moderna formulazione della teoria della coazione: Kelsen e Ross

La dottrina della coazione che possiamo chiamare classica o tradizionale, da Jhering in poi ha subito

uno sviluppo fino ad assumere un significato completamente diverso. Per la teoria classica la

coercizione è il mezzo con cui si fanno valere le norme giuridiche; per la teoria moderna la

coercizione è l’oggetto delle norme giuridiche. Quando Jhering dice che il diritto è “il complesso di

norme coattive vigenti in uno Stato”, egli è chiaramente nell’ambito della teoria classica. Ma ci

sono due punti in cui scivola nella teoria moderna. Il primo riguarda la sua concezione dello Stato:

quando dice che il diritto è la disciplina del potere coattivo di cui è detentore lo Stato, egli sembra

considerare la coazione come oggetto stesso di tali norme. Il secondo punto riguarda la teoria dei

destinatari della norma giuridica: egli sostituisce infatti la teoria dei cittadini come destinatari delle

norme giuridiche con la teoria degli organi giudiziari come destinatari di quelle norme. È difficile

dire come e quando sia avvenuto il passaggio dalla concezione classica a quella moderna, tuttavia,

la dottrina della coazione è ben enunciata da Kelsen che considera la sanzione come un elemento

essenziale della struttura della norma. Contro la teoria tradizionale egli formula l’obbiezione del

regresso all’infinito, secondo cui, se il diritto è una norma fatta valere coattivamente, anche la

norma secondaria per diventare giuridica deve a sua volta essere garantita da una terza norma che

stabilisca una sanzione per la sua inosservanza, per cui o si stipula un numero infinito di norme, o si

ammette che le norme ultime su cui si poggia un ordinamento non sono fatte valere coattivamente.

Kelsen risponde a quest’obbiezione sostenendo che: “Una regola è una regola giuridica non perché

la sua efficacia è assicurata da un’altra regola che dispone una sanzione; una regola è una regola

giuridica perché dispone una sanzione”. Ma l’autore che più chiaramente rileva il significato nuovo

e diverso che la teoria della coazione è venuta ad assumere è Ross, che sottolinea che secondo la

moderna formulazione della teoria della coazione, il diritto è un complesso di regole che hanno per

oggetto la regolamentazione dell’esercizio della forza di una società.

a) il diritto stabilisce anzitutto chi deve usare la forza: il suo esercizio spetta ad un gruppo

determinato di persone. Abbiamo così la formazione del monopolio dell’uso della forza;

b) il diritto stabilisce in secondo luogo quando il gruppo monopolizzatore può usare la forza:

quando si verificano determinate circostanze previste dalla legge;

c) il diritto stabilisce in terzo luogo come la forza deve essere esercitata: cioè attraverso le norme

processuali che ne regolano le modalità;

d) infine il diritto regola la quantità della forza, stabilendo quali atti di coercizione possono essere

esercitati.

Capitolo III – La teoria delle fonti del diritto: la legge come unica fonte di qualificazione.

(pag.163 – 183)

Il significato tecnico dell’espressione: “fonti del diritto”

“Sono fonti del diritto quei fatti o quegli atti a cui un determinato ordinamento giuridico attribuisce

l’idoneità o la capacità di produrre norme giuridiche”. L’importanza del problema delle fonti

consiste nello stabilire l’appartenenza delle norme a un determinato ordinamento giuridico: tali

norme vi appartengono o no, a seconda che derivino o no da fatti o atti da cui l’ordinamento

giuridico fa dipendere la produzione delle sue norme. L’importanza di questo problema appare se

osserviamo che i giuristi, prima di affrontare la trattazione di una data materia si preoccupano di

stabilire quali siano le fonti da cui derivano le norme che la regolano. D’altronde gli ordinamenti

giuridici che hanno una certa complessità e maturità, stabiliscono essi stessi quali sono le fonti del

diritto. Questi ordinamenti contengono anche norme che regolano la produzione giuridica. La

dottrina giuridica individua due categorie di norme qualificandole rispettivamente come regole di

comportamento e come regole di struttura o di organizzazione.

Condizioni necessarie perché in un ordinamento giuridico esista una fonte prevalente

La dottrina giuspositivistica delle fonti è imperniata sul principio della prevalenza di una

determinata fonte del diritto su tutte le altre. Perché ciò sia possibile sono necessarie due condizioni:

1. La prima è che l’ordinamento giuridico sia un ordinamento complesso. Chiamiamo ordinamento

giuridico semplice quello in cui vi è una sola fonte del diritto e complesso quello in cui vi sono più

fonti.

2. Ma l’ordinamento può essere anche gerarchicamente strutturato. Chiamiamo paritario

l’ordinamento in cui esistono più fonti poste sullo stesso piano, e gerarchico quello in cui vi sono

più fonti poste su piani diversi. Un ordinamento integrale paritario è anch’esso, come un

ordinamento semplice, un caso più ipotetico che storicamente verificabile. Esiste infatti un criterio

per stabilire quale norma debba essere applicata anche nel caso di fonti paritarie: il criterio

cronologico. Generalmente però gli ordinamenti giuridici sono gerarchizzati, in questo caso il

conflitto di norme fra loro contrastanti è risolto in base al criterio gerarchico; nel caso di conflitto

fra il criterio cronologico e quello gerarchico è quindi quest’ultimo a prevalere.

Fonti di qualificazione giuridica; fonti di cognizione giuridica (fonti riconosciute e delegate)

La dottrina giuspositivistica delle fonti prende le mosse dall’esistenza di ordinamenti giuridici

complessi e gerarchizzati, ed afferma che la fonte prevalente è la legge, e che gli altri fatti o atti

produttivi di norme sono fonti subordinate. Questo rapporto si esplica o in base ad un rapporto di

riconoscimento, o in base ad un processo di delegazione per cui si parla di fonti riconosciute e di

fonti delegate.

a) Si parla di riconoscimento o recezione quando esiste un fatto sociale precedente allo Stato, che

produce delle regole di condotta a cui lo Stato riconosce il carattere della giuridicità.

b) Si parla invece di delegazione quando lo Stato attribuisce ad un proprio organo diverso da quello

portatore della sovranità, il potere di porre norme giuridiche per certe materie ed entro certi limiti

stabiliti dallo Stato stesso. Un esempio di fonte riconosciuta è rappresentata dalla consuetudine,

siamo di fronte a regole prodotte dalla vita sociale che l’ordinamento giuridico statuale ha accolto in

un secondo momento, anche se Bassolini sostiene che gli utenti sono dei veri e propri organi dello

Stato e che i loro atti sono analoghi a quelli del Parlamento. Quello di Bassolini è un tentativo di

spiegare la consuetudine come fonte delegata del diritto. Un caso molto più dibattuto è quello delle

norme negoziali. Secondo alcuni siamo di fronte ad un caso analogo alla consuetudine: si tratta cioè

di norme poste nell’ambito della loro autonomia privata che lo Stato si limita a convalidare;

secondo altri si tratta di norme che i privati pongono in base al potere negoziale delegato loro dallo

Stato. Un esempio sicuro di fonte delegata sono i regolamenti, ovvero le norme giuridiche emanate

dal potere esecutivo per attuare le norme contenute in una legge. Se consideriamo l’ordinamento

come una costruzione a gradi, si può vedere fra il potere costituente e il potere legislativo lo stesso

rapporto di delegazione esistente fra potere legislativo e regolamentare: il potere legislativo

ordinario appare come il potere delegato ad emanare norme secondo la costituzione; quello

giudiziario può essere considerato delegato a disciplinare i casi concreti dando esecuzione alle

direttive generali contenute nella legge. Le fonti del diritto che sono poste su un piano

gerarchicamente subordinato producono delle regole che non hanno in se stesse la qualifica di

norme giuridiche, ma ricevono tale qualifica da una fonte superiore a quella che le ha prodotte. Le

fonti poste su un piano gerarchico supremo invece, non solo producono delle regole, ma

attribuiscono ad esse la qualifica di norme giuridiche. Per questo le fonti subordinate sono dette

fonti di cognizione giuridica e quelle sopraordinate fonti di qualificazione giuridica. Il positivismo

giuridico afferma l’esistenza di una sola fonte di qualificazione e identifica quest’ultima nella legge:

se quindi usiamo il termine “fonti del diritto” in senso stretto. L’ordinamento giuridico appare come

un ordinamento semplice.

La consuetudine come fonte di diritto nella storia del pensiero giuridico e nella storia delle

istituzioni positive

Particolare importanza nel processo storico che porta al predominio della legge sulle altre fonti ha la

posizione teorica e pratica della consuetudine.

1. Le dottrine dalla consuetudine come fonti di diritto. Tre sono le principali categorie elaborate per

spiegare il fondamento della giuridicità delle norme consuetudinarie: la dottrina romano-

canonistica, la dottrina moderna e la dottrina della scuola storica. La dottrina romano-canonistica

riduce la consuetudine alla legge, in quanto individua il fondamento della giuridicità della

consuetudine nella volontà del popolo. La differenza fra la consuetudine e la legge riguarda il modo

con cui il popolo esprime la sua volontà. La dottrina moderna della consuetudine individua il

fondamento della validità delle norme consuetudinarie nel potere del giudice che tali norme

accoglie per risolvere una controversia., per cui la consuetudine diventa diritto solo quando ci sono

tribunale che la fanno valere. La sola dottrina che individua il fondamento della validità delle norme

consuetudinarie nelle stesse consuetudini è la dottrina della scuola storica, secondo la quale la

consuetudine ha carattere giuridico indipendentemente dal legislatore, perché la sua validità si

fonda sulla convinzione giuridica popolare. Tuttavia, è prevalsa la tendenza a negare alla

consuetudine il carattere di fonte autonoma del diritto.

2. I rapporti storici fra legge e consuetudine. Possiamo considerare tre situazioni tipiche:

a) la consuetudine è superiore alla legge;

b) la consuetudine e la legge sono sullo stesso piano;

c) la consuetudine è inferiore alla legge.

Per quanto riguarda la prima situazione è difficile trovare degli esempi concreti del tutto

soddisfacenti, si può forse citare il caso dell’ordinamento inglese prima del consolidarsi della

monarchia parlamentare, nel quale la common law limitava il potere del re. In questo caso viene

negata alla legge forza abrogativa nei confronti della consuetudine. Nel secondo caso, l’esempio di

un ordinamento in cui legge e consuetudine sono sullo stesso piano è rappresentato dal diritto

canonico. La dottrina canonistica risultava divisa, in quanto nella compilazione giustinianea, erano

contenute due affermazioni che apparivano contraddittorie. La controversia venne risolta da

Gregorio IX il quale stabilì che la consuetudine potesse abrogare la legge qualora questa fosse stata

osservata per un determinato periodo di tempo. La terza situazione, in cui la legge prevale sulla

consuetudine, è quella che si è realizzata con la formazione dello Stato moderno ed è stata

teorizzata dal positivismo giuridico.

La decisione del giudice come fonte del diritto. L’equità

Nel processo di formazione dello Stato moderno il giudice perde la posizione di fonte principale di

produzione del diritto. Il risultato di tale sviluppo può essere sintetizzato dicendo che il giudice non

può con una propria sentenza abrogare la legge, così come non lo può la consuetudine. Ciò esclude

che il giudice sia in qualche caso una fonte delegata, il che accade quando egli pronuncia un

giudizio di equità, nel quale il giudice decide secondo coscienza o in base al proprio sentimento

della giustizia. Nell’emanare il giudizio di equità il giudice si configura come fonte di diritto

subordinata, perché può emettere un tale giudizio solo se e nella misura in cui è autorizzato dalla

legge. Giudicando secondo equità il giudice agisce come un arbitro, ma in senso giuridico un arbitro

non sempre può prescindere dal diritto. Il giudice e rispettivamente l’arbitro possono pronunciare un

giudizio di equità quando sono autorizzati dalle parti interessate e la controversia riguarda diritti

disponibili. La dottrina distingue tre tipi di equità: equità sostitutiva, integrativa e interpretativa:

a) si parla di equità sostitutiva quando il giudice stabilisce una regola che supplisce alla mancanza

di una norma legislativa;

b) si parla di equità integrativa quando la norma legislativa esiste ma è troppo generica, in questo

caso l’equità completa le parti mancanti;

c) si parla di equità interpretativa quando il giudice definisce in base a criteri equitativi il contenuto

di una norma legislativa che esiste ed è completa, equità non ammissibile nel nostro ordinamento

giuridico in quanto può diventare un espediente per emanare una sentenza che deroghi alla legge.

Siccome il giudizio di equità è emesso senza regole preesistenti, la fonte del diritto non è l’equità,

ma il giudizio, in quanto attraverso esso si esplica il potere normativo del giudice. Il considerare

l’equità come fonte del diritto nasce dall’attribuire alla locuzione “fonte del diritto” non più il

significato tecnico-giuridico di fatti o atti a cui l’ordinamento giuridico riconosce il potere di

produrre norme giuridiche, ma un significato definibile filosofico per indicare il fondamento, i

principi che determinano il valore della norma.

La c.d. “natura delle cose” come fonte di diritto

La dottrina giuspositivistica tratta del problema della natura delle cose nel capitolo dedicato alle

fonti “apparenti”, “presunte” o “pseudofonti”. L’essenza del giusnaturalismo consiste nella

convinzione di poter ricavare le regole fondamentali della condotta umana dalla natura stessa

dell’uomo: è evidente la stretta parentela fra il concetto di natura dell’uomo e quello di natura delle

cose; intendendo il termine “cose” in senso lato il primo concetto può essere ricompreso nel

secondo. Dernburg tenta di definire la nozione di natura delle cose lontano dalle soluzioni

giusnaturalistiche e lo fa basandosi su due punti:

a) il limitare il ricorso a questo concetto per la sola integrazione del diritto da parte del giudice o

dell’interprete;

b) il contrapporre alla considerazione dell’uomo astratto propria del giusnaturalismo la

considerazione empirica dell’uomo nelle sue varie manifestazioni storico-sociali. Ma la definizione

di Dernburg conserva in comune col giusnaturalismo l’idea che tali norme valgano di per sé stesse

senza che sia necessario un atto di statuazione da parte dell’uomo. Il concetto di equità e quello di

natura delle cose sono paralleli e antitetici al tempo stesso: paralleli perché hanno la funzione di

fornire una soluzione ad una controversia in mancanza di una preesistente norma legislativa;

antitetici perché mentre l’equità fonda la decisione su una valutazione oggettiva del giudice, la

natura delle cose la ricava dallo stesso fatto che si deve regolare. La nature delle cose è una nozione

che nasce dunque dall’esigenza di garantire l’oggettività della regola giuridica. Tuttavia, è inficiata

da quella che in filosofia morale viene detta la fallacia naturalistica, l’illusoria convinzione di poter

ricavare dalla constatazione di una certa realtà una regola di condotta. In realtà non è il fatto in se

che pone la regola, ma il fine che si vuole raggiungere, tuttavia, la natura delle cose non può da sola

suggerire una regola perché non può suggerire un fine, al massimo può suggerire i mezzi per

raggiungerlo. Consideriamo un qualsiasi rapporto di causa ed effetto, è possibile convertire un dato

rapporto in una regola di condotta. Dalla natura delle cose posso quindi ricavare una pluralità di

regole di condotta a seconda di quale fine mi propongo. D’altra parte non è detto che la

concordanza sul fine permetta di ricavare una regola di condotta, vi può infatti essere una

divergenza sui mezzi da utilizzare per raggiungere tale fine. Si può considerare la natura delle cose

come fonte solo se col termine fonte si indica l’origine del contenuto delle norme giuridiche, la

materia da cui è tratta la regula decidendi.

Capitolo IV – La teoria imperativistica della norma giuridica. (pag.185 – 201)

La concezione della norma giuridica come comando. Distinzione tra comando e consiglio. Austin

e Thon

Gli esponenti del positivismo giuridico sono concordi nel definire la norma giuridica come avente la

struttura di un comando. Non si può configurare come comando la norma consuetudinaria, perché il

comando è la manifestazione di una volontà determinata e personale, mentre la consuetudine è una

manifestazione spontanea di convinzione giuridica. Questo schema cade quando viene considerato

l’ordinamento internazionale, questo infatti si esprime mediante consuetudini e trattati che fondano

rapporti bi o plurilaterali: ai trattati manca il rapporto di subordinazione dato che le relazioni

internazionali sono su base paritaria. La dottrina della legge come comando è fondamentale nel

pensiero medievale in cui si trova la distinzione fra comando e consiglio. Secondo S. Tommaso ciò

che è proprio della legge è comandare. Il comando comporta per il suo destinatario una necessità,

mentre il consiglio lascia libertà di scelta. Nel pensiero post-medievale la concezione

imperativistica del diritto continua ad essere elaborata con riferimento alla distinzione fra comando

e consiglio: tale concezione ha particolare rilievo in Hobbes e in Thomasius. Per Hobbes essa serve

a distinguere le prescrizioni dello Stato da quelle della Chiesa: lo Stato dà dei comandi, la Chiesa

dei consigli. Thomasius utilizza i due concetti per distinguere il diritto positivo da quello naturale: il

primo consiste in comandi, il secondo in consigli. Questo autore inserisce una terza categoria di

precetti che hanno natura mista come, l’ammonimento del padre al figlio; comandi veri e propri

sono invece quelli rivolti dal superiore all’inferiore; le altre prescrizioni sono meri consigli.

Possiamo raggruppare sotto sei diversi punti di vista le differenze che la tradizione ha individuato

fra comando e consiglio:

1. Rispetto al soggetto attivo: colui che dà un comando deve essere investito da un’autorità, mentre

chi dà un consiglio può essere sfornito di ogni potere.

2. Rispetto al soggetto passivo: nel comando il destinatario si trova in posizione di obbligo, nel

consiglio invece in posizione di facoltà o liceità.

3. Rispetto alla ragione per cui si ubbidisce: al comando si ubbidisce per il suo valore formale, al

consiglio per quello sostanziale. Una categoria intermedia fra consiglio e comando è la direttiva: la

prescrizione data da un orango superiore ad uno inferiore, e alla quale quest’ultimo ubbidisce solo

se d’accordo o eventualmente motivando il suo dissenso.

4. Rispetto al fine: secondo Hobbes il comando è dato nell’interesse di colui da cui promana, il

consiglio nell’interesse di colui a cui è rivolto: possiamo avere delle norme giuridiche poste

nell’interesse dei destinatari e altre poste nell’interesse comune di governati e governanti.

5. Rispetto alle conseguenza dell’adempimento: nel caso del comando, se questo causa delle

conseguenze negative, è responsabile colui che ha imposto la prestazione; nel caso del consiglio

invece colui che l’ha adempiuto.

6. Rispetto alle conseguenze dell’inadempimento: nel caso del comando la conseguenza spiacevole

è una sanzione (una conseguenza istituzionale); nel caso del consiglio una conseguenza naturale.

La costruzione imperativistica delle norme permissive

Le critiche mosse alla concezione del diritto come comando, derivano dalla necessità di chiarire il

significato dell’affermazione per cui “il diritto è un complesso di imperativi”. Se significa che tutte

le norme giuridiche sono degli imperativi, si obbietta che nel diritto si trovano anche norme

permissive, divise in norme permissive in senso proprio che attribuiscono una facoltà, e norme

attributive che conferiscono un potere. Le norme permissive in senso proprio non contrastano in

realtà con la dottrina imperativistica per il fatto che esse non sono norme autonome, ma semplici

disposizioni normative che servono a limitare un imperativo precedentemente stabilito. Dato che vi

sono due tipi di imperativi, quelli positivi e quelli negativi, vi saranno pure due categorie di norme

permissive in senso stretto, quelle positive e quelle negative: per negare un imperativo positivo è

necessaria una proposizione permissiva negativa; per negare un imperativo negativo, è necessaria

una proposizione permissiva positiva. Ancora più semplice è la risposta circa le norme attributive,

in cui troviamo il potere correlato al dovere. La norma attributiva conferisce ad un dato soggetto un

potere, che comporta sempre un dovere in capo ad un altro soggetto. In sintesi: la norma attributiva

non è altro che una norma imperativa in cui il legislatore si indirizza al destinatario del potere.

La caratterizzazione dell’imperativo giuridico: tentativi insoddisfacenti

Per cercare di caratterizzare gli imperativi giuridici la dottrina è ricorsa a diverse distinzioni:

1. Imperativi positivi e negativi: Thomasius aveva sostenuto che il diritto impone solo obblighi

negativi, Leibniz affermava invece contenere il diritto anche obblighi positivi.

2. Imperativi autonomi e eteronomi: qualche autore ha voluto usare questa distinzione affermando

che gli imperativi giuridici sono eteronomi ma le norme giuridiche possono essere sia autonome che

eteronome.

3. Imperativi personali e impersonali: alcuni studiosi sostengono che le norme giuridiche sono

sempre imperativi impersonali, in quanto provengono sempre da una qualche collettività. Tuttavia,

le norme di uno Stato assoluto e di uno Stato democratico, possono essere personali.

4. Imperativi generali e individuali: molto diffusa è l’affermazione che il diritto sia costituito da

imperativi generali, ma oggi si tende ad ammettere l’esistenza anche di imperativi giuridici

individuali.

5. Imperativi astratti e in concreti: la dottrina tradizionale considera le norme giuridiche come

imperativi astratti, ma anche il diritto può prescrivere una singola azione.

La caratterizzazione dell’imperativo giuridico: il diritto come imperativo ipotetico

Un’ultima distinzione è quella fra imperativo categorico e ipotetico: il primo ha questa formula:

Devi fare A

quello ipotetico ha invece quest’altra:

Se vuoi B, devi fare A

Questa distinzione è stata formulata da Kant che la usa per distinguere gli imperativi morali da tutti

gli altri imperativi. L’imperativo categorico comanda un’azione che è buona in se stessa, quello

ipotetico prescrive un’azione buone per raggiungere un dato fine. Mentre quindi l’imp. Categorica

mi indica un fine che devo scegliere, quello ipotetico mi indica il mezzo da scegliere per

raggiungere un dato fine. Kant chiama norme etiche gli imperativi categorici e norme tecniche

quelli ipotetici in quanto propri delle attività umane che non incidono sulla sfera morale. La dottrina

in generale considera le norme giuridiche come ipotetiche o tecniche, in quanto l’azione prescritta

dalla legge è buona e si impone solo se si vuole evitare la sanzione, mentre quella normale è

categorica proprio perché sfornita della sanzione. Il meccanismo della sanzione funziona in due

modi diversi:

a) nel primo caso la norma giuridica mi spinge a tenere il comportamento da essa voluto allo scopo

di evitare di raggiungere un fine da me non voluto (sanzione).

b) nel secondo caso, se io agisco senza rispettare il precetto, la sanzione mi impedisce di

raggiungere il fine che volevo.

La norma non ha una sua esistenza autonoma: se chiamiamo A l’illecito, e B la sanzione la norma

giuridica presenta questa struttura:

Se è A, deve essere B.

E’ questa la formulazione della norma giuridica data dal Kelsen. La dottrina kelseniana rappresenta

un certo modo di formulare l’imperativo giuridico, in quanto lo formula come imperativo ipotetico.

Per dare un significato preciso alla formula “Se A, deve essere B”, bisogna convertirla in “Se è A, B

deve essere raggiunto”, ma allora bisogna anche indicare chi deve eseguire B. la formula di Kelsen

può essere formulata con maggiore chiarezza in questi termini:

Se è A, il giudice deve compiere B.

La teoria del diritto come norma ipotetica ha avuto formulazioni diverse: nella prima si configura

come norma tecnica rivolta ai sudditi, nella seconda come norma condizionata rivolta ai giudici.

Concludendo, nella dottrina dell’imperativismo giuridico si è avuta un’evoluzione in cui si possono

distinguere due fasi:

a) imperativismo ingenuo, che considera il diritto come un complesso di comandi rivolti dal sovrano

ai cittadini;

b) imperativismo critico, che precisa i caratteri dell’imperativismo giuridico sotto sue aspetti:

1. La norma giuridica è un imperativo ipotetico;

2. La norma giuridica è un imperativo che si rivolge non ai cittadini, ma ai giudici.

Capitolo V – La teoria dell’ordinamento giuridico. (pag.203 – 218)La teoria dell’ordinamento

giuridico come contributo originale del positivismo giuridico alla teoria generale del diritto

La teoria dell’ordinamento giuridico è stata inventata ex novo dal positivismo giuridico. Prima del

suo sviluppo infatti era mancato nel pensiero giuridico lo studio del diritto considerato come entità

unitaria costituita dal complessi sistematico di tutte le norme. Nella lingua latina manca infatti un

termine specifico che corrisponda a quello di ordinamento giuridico. Siamo dell’opinione che tale

espressione sia la traduzione italiana del termine tedesco Rechtsordnung, e la volgarizzazione di tale

espressione in Italia spetta a Santi Romano che pubblicò uno studio intitolato appunto

l’ordinamento giuridico. Che l’origine del termine vada cercata nel filone tedesco e italiano è

dimostrato dal fatto che esso non si trova né nella lingua inglese né in quella francese. La teoria

dell’ordinamento giuridico trova la sua più coerente espressione nel pensiero del Kelsen. Caratteri

fondamentale dell’ordinamento giuridico infine son: unità, coerenza e completezza.

L’unità dell’ordinamento giuridico. La teoria kelseniana della norma fondamentale

La prima caratteristica dell’ordinamento giuridico è dunque l’unità; questa caratteristica, come

anche l’impulso a realizzare l’unità del diritto attraverso l’unificazione, nasce da una concezione

giusnaturalistica. Tuttavia, c’è modo e modo di concepire l’unità del diritto, e il modo in cui la

intende il giusnaturalismo è profondamente diverso dal modo in cui l’intende il giuspositivismo: per

il primo si tratta di un’unità sostanziale o materiale, riguardante il contenuto delle norme, per il

secondo si tratta invece di un’unità formale, riguardante il modo in cui le norme sono poste.

Secondo i giusnaturalismi il diritto costituisce un sistema unitario perché tutte le sue norme si

possono dedurre con un procedimento logico l’una dall’altra, finché si arriva ad una qualche norma

generalissima che è la base di tutto il sistema e che costituisce il postulato morale auto evidente.

Secondo i giuspositivisti invece il diritto costituisce un’unità in un altro senso: perché le sue norme

sono tutte poste dalla medesima autorità e possono tutte essere ricondotte alla medesima fonte

originaria costituita dal potere legittimato a creare il diritto. La concezione giuspositivistica

dell’unità dell’ordinamento giuridico ci riporta alle fonti del diritto: secondo il positivismo giuridico

tali fonti sono gerarchicamente subordinate ed esiste una sola fonte di qualificazione che attribuisce

direttamente o indirettamente carattere giuridico a tutto il complesso di norme. Ma il principio

dell’unità formale dell’ordinamento crea un ulteriore problema. Se definiamo fonte del diritto il

potere legittimato a porre le norme giuridiche, chi o cosa legittima tale potere a porre le norme? Per

rispondere a tale domanda è stato necessario formulare la teoria della norma fondamentale, una

norma che sta alla base dell’ordinamento e che garantisce l’unità formale dell’ordinamento. Essa

non è la norma dal cui contenuto si deducono tutte le altre, ma la norma che legittima o autorizza il

supremo potere esistente in un dato ordinamento a produrre norme giuridiche. Questa non è

positivamente accertabile in quanto non è posta da un qualche altro potere superiore, ma è supposta

dal giurista: è un’ipotesi, un postulato o un presupposto da cui parte nello studio del diritto. Il

cittadino è obbligato a risarcire il danno per un atto illecito, in quanto così stabilisce il giudice con

una sua norma perché vi è autorizzato dalla legge; la legge è stata posta dal Parlamento in base

all’autorizzazione a questo attribuita dalla Costituzione; la cost. a sua volta è stata posta dal potere

costituente. Infine consideriamo il potere costituente come autorizzato da una norma fondamentale.

Questa teoria è stata sottoposta a molteplici critiche. E, in effetti, si può dubitare che essa riesca a

chiudere il sistema normativo garantendo la perfetta unità. Infatti, se poniamo la domanda: su che

cosa si fonda la norma fondamentale?, o rispondiamo facendo rinvio ad un’altra norma, o

rispondiamo che tale norma esiste giuridicamente in quanto di fatto è osservata, e allora ricadiamo

nella soluzione che si voleva evitare con la teoria della norma fondamentale, cioè facciamo

dipendere il diritto al fatto.

Rapporti fra coerenza e completezza dell’ordinamento giuridico

Il carattere della coerenza e quello della completezza sono fra loro strettamente connessi, anche se

non è sempre evidente. Il Carnelutti, esprime tale rapporto affermando che il diritto può presentare

due vizi: uno per eccesso e uno per difetto. Nel primo caso l’opera del giurista consiste nella

purgazione, nel secondo nell’integrazione. L’incoerenza del sistema è quella situazione in cui vi è

una norma in più, nell’incompletezza vi è una norma in meno.

La coerenza dell’ordinamento giuridico. I criteri per eliminare le antinomie

Il principio della coerenza dell’ordinamento giuridico, consiste nel negare che in esso vi possano

essere delle antinomie (delle norme tra loro incompatibili). Innanzitutto occorre stabilire quando

esiste un’antinomia, a questo scopo ricorriamo alla logica simbolica:

Dato l’obbligo di fare a, a seconda di come dispongo il segno della negazione posso avere altre

norme e cioè: l’obbligo di non fare a = al divieto di fare a; i non

obbligo di fare a = il permesso di non fare a; il non obbligo di non

fare a = il permesso di fare a. se dispongo questi simboli sui vertici

di un quadrato, e li unisco tra di loro secondo i lati e le diagonali,

ottengo sei coppie di norme, tre rappresentano rapporti di

incompatibilità, tre di compatibilità. Delle tre coppie di norme

incompatibili la prima è costituita da due norme fra di loro

contrarie, che non possono essere entrambe valide ma possono

essere entrambe invalide, perché è possibile una terza norma. Le

altre due coppie di norme incompatibili sono costituite da norme fra

loro contraddittorie, che non possono essere né simultaneamente invalide né simultaneamente

valide. Delle altre coppie fra loro compatibili due sono subalterne, l’altra è una coppia di norme

subcontrarie. La difficoltà però consiste nello stabilire quale delle due norme incompatibili è quella

valida. La dottrina ha formulato tre criteri: il criterio cronologico, quello gerarchico e quello di

specialità. Date due norme incompatibili,

a) secondo il criterio cronologico la norma successiva prevale su quella precedente di pari grado

gerarchico;

b) secondo il criterio gerarchico la norma di grado superiore prevale su quella di grado inferiore;

c) secondo il criterio di specialità la norma speciale prevale su quella generale.

Vi sono dei casi però in cui questi criteri non possono essere applicati:

1. Quando vi è un conflitto fra gli stessi criteri;

2. Quando non si può applicare nessuno dei tre criteri.

a) esiste un conflitto fra il criterio gerarchico e quello cronologico quando una norma precedente e

di grado superiore è antinomica rispetto ad una norma successiva e di grado inferiore, in tal caso

prevale il criterio gerarchico;

b) vi è un conflitto fra criterio di specialità e criterio cronologico quando una norma precedente e

speciale è in antinomia con una norma successiva generale, in tal caso prevale il criterio di

specialità. Il criterio gerarchico e quello di specialità sono dunque criteri forti, quello cronologico è

un criterio debole.

c) vi è un conflitto fra criterio gerarchico e di specialità quando una norma generale e di grado

superiore è antinomica rispetto ad una norma speciale e di grado inferiore. In questo caso si può

forse ricorrere al criterio debole, come criterio sussidiario per stabilire la prevalenza dell’uno o

dell’altro: prevale il criterio gerarchico se la norma generale è successiva all’altra, prevale quello di

specialità se è la speciale ad essere successiva.

la seconda difficoltà si ha quando non è applicabile nessuno dei tre criteri, in quanto si hanno due

norme antinomiche che sono contemporanee, paritarie e generali. In questo caso si è fatto ricorso

ad un altro criterio: la prevalenza della “lex favorabilis” sulla “lex odiosa”. Si considera lex

favorabilis quella che stabilisce un permesso e odiosa quella che stabilisce un imperativo, in quanto

si parte dallo status libertatis e quindi la norma imperativa ha natura eccezionale, e deve cedere se

entra in conflitto con una norma permissiva. Questo criterio può forse servire fra due norme di

diritto pubblico, ma non serve fra due norme di diritto privato. C’è inoltre un altro caso non

risolvibile col criterio appena enunciato, ed è quello in cui ambedue le norme sono imperative, l’una

comanda e l’altra proibisce lo stesso comportamento. In questo caso, sarà valida la norma che né

comanda né proibisce, ma permette il comportamento in questione.

La completezza dell’ordinamento giuridico. Il problema delle lacune della legge

Delle tre caratteristiche dell’ordinamento giuridico, quella della completezza è la più importante.

Essa infatti è strettamente connessa con il principio della certezza del diritto, che è l’ideologia

fondamentale di questo movimento giuridico. Tale connessione è messa in luce da Radbruch, dove

osserva che il principio della completezza concilia due altri fondamentali assunti giuspositivistici,

quello per cui il giudice non può creare i diritto e quello per cui il giudice non può mai rifiutarsi di

risolvere una controversia. Radbruch suggerisce una questione preliminare: si deve parlare di

“completezza della legge” o di “completezza del diritto”? Generalmente si usa la seconda

espressione, se però vogliamo impostare il problema nel suo significato più pregnante, bisogna

parlare di lacune della legge, con riferimento alle norme poste da una specifica fonte del diritto: il

potere legislativo. Affermare che l’ordinamento giuridico è completo significa negare l’esistenza di

Riassunto per l'esame di Filosofia del diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente "Il positivismo giuridico", Norberto Bobbio. All'interno del quale sono affrontati i seguenti argomenti: diritto naturale e diritto positivo, Montesquieu e Beccaria, la Scuola storica del diritto e Gustave Hugo, De Maistre, Burke, Möser, la scuola dell’esegesi, Bentham e il positivismo giuridico in Inghilterra, la teoria della codificazione, Thomasius, Kant e Jhering.