Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Durante, libro consigliato il positivismo giuridico contemporaneo, Schiavello, Velluzzi

UBERTO SCARPELLI --> GIUSPOSITIVISMO POLITICO

1)"dalla legge al codice, dal codice ai principi"

Prima c'era l'epoca delle leggi

THOMAS HOBBES--> moderna teoria dello stato moderno

-riduzione legge alla volontà del sovrano--> bisogno di sicurezza(chiesta al potere politico)

-interpretazione guidata dall'equità

MONTESQUIEU--> valore della sicurezza anche al potere politico.

-liberale

-libertà= diritto di fare tutto cio che le leggi permettono.

ROUSSEAU--> funzione democratica ed egualitaria che la legge assume nello stato

moderno.

-anche se: la legge non è uguale nell'applicazione, dipende dai ruoli.

BECCARIA--> la legge deve essere scritta in una lingua comune con sincerità.

ROBESPIERRE--> per un popolo non piu semplice, ci vuole un codice complicato.

NAPOLEONE--> realizza un codice.

A partire dal 1800--> età della codificazione

Il codice è una legge effettivamente complicata.

Linguaggio--> frutto di un lavoro di scomposizione e ricomposizione, diverso dal

linguaggio comune, poiché deriva da una lingua tradizionale dottrinaria.

Il linguaggio del codice e l'immanenza dei principi sono aspetti importanti del codice.

La giurisdizione costituisce la continuazione della legislazione.

Il codice è un modo per restituire ordine della totalità al mondo umano

Oggi invece siamo nell'--> eta’ della decodificazione

-perdita di centralità dei codici, fenomeni non facili da spiegare, servono a fornire una

chiave di comprensione x la società contemporanea.

-->a causa di grandi trasformazioni sociali, dovute allo sviluppo.

Modo x affrontare la crisi dei codici--> mettere in primo piano nell'esperienza giuridica i

principi

DWORKIN polemica contro HART:

-i principi sono quelli propri di una comunità individuati ed enunciati dalla cultara giuridica.

SCARPELLI ha un avvicinamento al sistema anglosassone--> common law.

Va affiorando nel nostro paese(di ROSS) quale possibile via d'uscita dalla crisi della

decodificazione, un diritto dei giudici fondato su principi, ma ostacolato da freni.

"Il positivismo giuridico rivisitato"

1)L'APOSTOLO DEL DIRITTO DI FATTO.

-x Fuller era il giuspositivista.

-diritto di fatto contrapposto al diritto naturale non fatto.

Il diritto non è qualcosa dato all'uomo, ma ne è una sua creazione.

X Hobbes--> il diritto consiste in leggi.

-il diritto è l'insieme delle leggi, espressioni con segni idonei della volontà del sovrano.

Come conoscere il sovrano??

-fornisce protezione per gli è stato confidato il potere.

Kelsen--> autore che presentà la volontà creatrice del diritto non più quale volontà sovrana,

ma distribuita tra organi e persone.

-anche se questo passaggio non è ancora completamente fatto, mancano molte distinzioni tra

le norme, che Hart completerà.

Se si vogliono capire gli organi di competenza:

-è previsto nelle norme dell'ordinamento.

2)ESERCIZI DI ANALISI.

DIRITTO POSITIVO--> diritto fatto con atti di volontà.

-l'evoluzione del positivismo giuridico è legata alla storia dello stato moderno.

Poi analizza HART e BOBBIO e le loro definizioni di positivismo.

HART.

1)-le leggi sono comandi degli umani.

-no connessione necessaria tra diritto-morale.

-diversità tra analisi del diritto e valutazione morale.

-sistema giuridico come sistema logico chiuso.

-i giudizi morali non sono difendibili razionalmente.

Se si rifiuta 1) non si è Giuspositivisti.

BOBBIO.

-giuspositivismo come modo di avvicinarsi al diritto.

-giuspositivismo come determinata teoria del diritto.

Giuspositivismo come determinata ideologia del diritto.

3)IN DISSENSO DA BOBBIO(di cui era allievo).

Distinzione punto di vista interno e esterno.

-esterno= da un osservatore dell' esperienza giuridica.

-interno= da chi usa le norme.

Norma fondamentale come ideologia.

Dissenso:

-respinge l'interpretazione scientistica del giuspositivismo di Bobbio.

-punto vista esterno= osservatori esterni, genera conoscenza dei fatti.

-punto di vista interno= giuristi, non genera conoscenza scientifica dei fatti.

Il giurista non conosce norme, ma fa norme, interpretandole--> ma comunque non le crea.

Esito: il giuspositivismo non è ideologia solo nel proporre, giustificare e mascherare la

scelta di una norma fondamentale, ma nel proporre, giustificare e mascherare metodi

intrinsechi di valori.

4)RIPENSAMENTI DI UN GIUSPOSITIVISTA.(scarpelli ha ripensamenti).

-sostiene che la sua visione di democrazia liberale fosse ingenua.

-i giudici sono un' aristocrazia essenziale alla democrazia.

Ma sono ancora giuspositivista??si! Mi salva la prospettiva ordinamentale.

-un giuspositivista ordinamentale puo dirsi ancora APOSTOLO DEL DIRITTO FATTO.

Aspetti della crisi del giuspositivismo.

Intanto:

SOVRANITA'--> STATO MODERNO.

CRISI SOVRANITA'-->STATO CONTEMPORANEO.

L'ANTIPOSITIVISMO DI FULLER E DWORKIN.

1)il positivismo giuridico dalla nascita alla crisi.

Nascita.

Secondo bobbio 3 fattori hanno fatto nascere e affermare il giuspositivismo.

FATTORI:

2 trasformazioni socio-istituzionali.

-nascita stato moderno.

-fenomeno codificazione.

4 movimenti di pensiero.

-razionalismo illuminista.

-scuola dell'esegesi.

-imperativismo(Austin e Bentham).

-scuola storica del diritto.

Il razionalismo illuminista ha favorito la nascita dello stato moderno.

La scuola dell'esegesi ha contribuito alla codificazione

-entrambi non negano diritto naturale.

L'imperativismo delimita ambito del diritto positivo e quello della scienza giuridica.

-chiaramente distinguibili dai giuspositivisti.

Scuola storica del diritto, con VON SAVIGNY ha contribuito a nascita e sviluppo

positivismo.

-avversa alla codificazione, si distingue dal positivismo x questo.

Crisi.

Dal 1970 in avanti, dipende da vari fattori.

FATTORI:

-crisi della sovranità--> introduzione di morale nel diritto, che provoca ampio dibattito tra

giuspositivisti.

-costituzionalizzazione degli ordinamenti-->con costituzione rigida, causa ripensamenti.

-accusa al positivismo di aver aiutato l'ascesa nazista-->RADBRUCH-->

neogiusnaturalismo post-bellico.

-fiorire delle teorie anti-giuspositiviste(Fuller+Dworkin)

Le teorie anti-giuspositiviste.

Obiettivo--> dare un alternativa sia a giuspositivismo sia a giusnaturalismo.

Condividono il fatto che tutto il diritto sia diritto positivo, ma non la separazione diritto-

morale.

Sia Fuller che Dworkin nei loro saggi criticano il "concetto di diritto di HART".

ANTIPOSITIVISMO DI FULLER-->influenza minima nella crisi.

ANTIPOSITIVISMO DI DWORKIN-->grande influenza, è più penetrante

2)La presunta replica di Fuller ad Hart.

Dworkin dice della sua replica sulla moralità del diritto:

è un buon tentativo, ma ha difetti:

-è solamente un "fraintendimento" e non una vera critica

-la sua concezione di diritto non è attrattiva.

Il saggio di fuller.

-distinzione tra diritto e morale secondo lui non esiste in natura, ma è qualcosa che è bene

che ci sia.-->base pensiero di scarpelli.

1° difetto.

HART--> timore di infondere morale nel diritto.

FULLER--> contrappone a questo timore 6 argomenti.

-l'assenza di contraddizioni ha + affinità col buono che col malvagio.

-se dividi diritto e morale, corri il rischio che si persegua una legge con fini malvagi.

-il vero pericolo non è la connessione diritto-morale, ma il pensare le regole morali come

regole giuridiche.

-anche un regime immorale non esplicita mai la sua immoralità.

-il vero pericolo è un eccesso di formalismo.

-la separazione diritto-morale è spesso usata contro le religioni, es. il Papa, il conflitto non è

tra diritto e morale, ma tra due diritti emanati da autorità diverse.

2°difetto.

Al positivismo giuridico, Fuller ha proposto una specie di diritto naturale procedurale.

Il diritto è una pratica sociale che ha una sua morale interna, formata da 8 esigenze:

Morale-->il diritto deve essere composto da norme:

-generali.

-promulgate.

-tendenzialmente retroattive.

-chiare.

-non contradditorie.

-non impossibili.

-che non mutino troppo o troppo velocemente.

-congruenza tra legge e amministrazione di essa.

Hart, di risposta, dice che questa non è una critica al giuspositivismo!

3)le critiche di Dworkin al modello delle regole.

Argomento centrale di Dworkin: confutare la tesi che il diritto è un sistema di regole

individuate attraverso una REGOLA DI RICONOSCIMENTO.

Puo essere diviso in 4 passaggi:

-le regole sono soltanto uno tra i diversi standard giuridici, gli altri standard sono principi.

(1)

-è possibile distinguere precisamente regola da principio.

-la regola di riconoscimento consente di individuare le regole giuridiche ma non i principi

giuridici.

-no soluzione di continuità tra principi morali e giuridici.

Il diritto non è un sistema di norme, ma è piu complesso, formato anche da principi e che si

confonde a causa di essi con la morale.

La (1) affermazione è un'ESAGERAZIONE!--> infatti Dworkin si è costruito un avversario

sul quale è facile vincere, come ha fatto anche Fuller.

J.RAZ su Dworkin e Fuller-->dice che l'errore del diritto contemporaneo è il NON

contestare direttamente le tesi di qualcuno, ma criticare una tesi del qualcuno non

esplicitamente sostenuta.

L'individuazione del diritto dipende da fatti sociali, la regola di riconoscimento è tutt'al più

necessaria, ma non sufficiente a dire che le regole sono valide.

NON ESISTE UNA REGOLA DI RICONOSCIMENTO PIENAMENTE CONDIVISA,

POICHE' I GIURISTI HANNO DIVERSE OPINIONI.

L'unica cosa che deve essere presa sul serio dai giuspositivisti nella critica di DWORKIN è:

CHE NON CI SIA INTERRUZIONE TRA PRINCIPI MORALI E GIURIDICI.

ANALISI DEGLI AUTORI E DEGLI SCRITTI

LON FULLER -->antigiuspositivista--> critica ad Hart.

"il positivismo e la fedeltà al diritto, una replica ad Hart".

Hart da nuova luce alle teorie di Bentham e Austin, ma è contradditorio internamente.

-rifiuta la connessione diritto-morale, ammette giusto un intersezione.

-a volte invece ammette che la connessione diritto-morale esiste.

Non è chiaro se x Hart la distinzione diritto-morale c'è oppure ci dovrebbe essere.

Austin--> la sua definizione di diritto non coglie la realtà che si propone di descrivere.

Hart-->ha aperto la strada x uno scambio di opinioni:

-una norma giuridica è il comando di un sovrano.