Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Durante, libro consigliato il positivismo giuridico contemporaneo, Schiavello, Velluzzi

-secondo Ross: UNA NORMA SE ESISTE E APPARTIENE AD UN ORDINAMENTO, è

DOTATA DI FORZA VINCOLANTE.

Si deve fare cio che essa dispone

-per ross, kelsen è un QUASI-POSITIVISTA-->evocando la forza vincolante tradisce il

programma empiristico della teoria pura del diritto.

Ross sostiene che Kelsen sia un giuspositivista di tipo 3 mascherato.

Ross è l'esponente migliore del giuspositivismo di tipo 1

IL GIUSPOSITIVISMO POLITICO DI UBERTO SCARPELLIGiuspositivista

ideologico, quindi di tipo 3

-scrive "Cos è il Giuspositivismo", scopo--> fornire definizione critica e esplicativa.

POSITIVISMO GIURIDICO(definizione generale)= fare del diritto un sistema di norme

poste dagli esseri umani, indipendente dal sistema di valori morali o ideologici.--> NON

ESAUSTIVO SECONDO SCARPELLI.

Definizione di Scarpelli

-rovesciamento dell' idea di neutralità-->scelta politica a favore del diritto positivo causata

dalla neutralità

POSITIVISMO GIURIDICO=teoria politica, il positivismo è un impresa collettiva, in cui il

diritto positivo è prodotto in modo che le scelte coerenti o no degli individui siano

concordanti.

Diritto positivo= pratica collettiva dei giuristi, frutto di una scelta a favore del diritto

positivo stesso, a causa della presenza nell'ordinamento di valori democratici e liberali.

Esprime questo problema in 2 saggi:

1)"dalla legge al codice, dal codice ai principi"-->vedi schema su questi testi, piu avanti.

2)"il positivismo giuridico rivisitato"-->idem come sopra.

ANALISI DEGLI AUTORI E DEGLI SCRITTI

HANS KELSEN -->dottrina pura del diritto-->è un NORMATIVISTA

"metodo e concetti fondamentali"

Cap 1, DIRITTO E NATURA

1)la purezza

-pura, perché vuole liberare la scienza del diritto da elementi estranei, provenienti da altre

scienze(sociologia e filo della giustizia)

2)fatto naturale(atto) e significato

Analizzando il fatto come diritto distinguiamo:

-atto= spesso un comportamento umano

-significato=aderente all'atto,esempio votazione di una legge.

3)autoqualificazione del materiale sociale

Avviene prima ancora della qualificazione data dalla scienza giuridica.

Distinguiamo -significato oggettivo-->un atto lo assume all'interno del diritto

-significato soggettivo-->connotazione personale, che il soggetto dell' atto da

all'atto stesso.

4)norma come schema qualificativo

Affinchè un atto diventi giuridico, occorre che una norma gli dia significato giuridico.

-norma-->funziona come schema qualificativo,ad esempio, una disposizione della

costituzione fa si che il lavoro di un Parlamento sia una legge.

- se la norma è coerente con la costituzione, allora è giuridica.

5)la norma come atto e struttura qualificativa

La norma è diversa dall'atto con cui essa viene rappresentata.

-all' atto naturale(non ancora giuridico) viene attribuito un valore da norme che hanno

praticamente lo stesso contenuto dell'atto.

-la norma è una struttura qualificativa dell'atto. Es un fatto diventa un delitto.

6)validità e sfera di validità della norma

-validità della norma=sua esistenza specifica -La norma deve determinare spazio e tempo in

cui il comportamento umano fissato dalla norma si realizza.

Esistono varie sfere di validità:

-spaziale/temporale-->rapporto norma spazio/tempo

delimitata-->la norma regola fatti che avvengono in un certo spazio/tempo

illimitata-->in ogni spazio/tempo

-reale-->considera le direzioni del comportamento umano determinate da

norme(es comportamento religioso/politico)

delimitata-->si riferisce a determinati oggetti

illimitata --> si riferisce a qualsiasi oggetto

-personale-->relativamente ai diversi individui

delimitata-->solo per alcuni individui

illimitata-->per tutti gli individui

7)conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto

-diritto=norma, scienza del diritto= scienza che studia solo le norme per conoscerle.

-sociologia giuridica=non pone in relazione i fatti con le norme valide, ma stabilisce un

rapporto causa/effetto tra i fatti naturali.

DOTTRINA PURA DEL DIRITTO=si rivolge alle norme come "strutture qualificative,

contiene i fatti in quanto contenuti di norme giuridiche.

Cap 2, DIRITTO E MORALE

8)diritto e giustizia

-La scienza del diritto non è scienza della natura.

-Bisogna distinguere il diritto dalla morale.

-giustizia=felicità sociale

-esprime un valore assoluto, non determinabile ed è un ordinamento superiore e distinto dal

diritto.

-è irrazionale, indispensabile per la volontà e l'azione dell'uomo, ma inaccessibile alla

conoscenza.

9)la tendenza anti-ideologica della dottrina pura del diritto

Antiideologica xk--> vuole descrivere il diritto come è e non come deve essere.

La D.p.D si occupa di:

-diritto reale

-non valuta il diritto positivo

-non serve ideologie politiche che possono far valutare il diritto.

Quindi, la D.p.D è vera scienza giuridica e fortemente antidelogica.

Cap 3 IL CONCETTO DI DIRITTO E LA DOTTRINA DELLA PROPOSIZIONE

GIURIDICA

10)dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico

Nel 19° secolo--> reazione contro giusnaturalismo a causa dello sviluppo, la religione ha

meno influenza Da diritto naturale a…positivismo -il diritto non è piu categoria eterna e

assoluta -il suo contenuto muta ed è influenzato da tempo e spazio.

-vi è comunque un valore giuridico assoluto= idea etica della giustizia

11)il "dover essere" come categoria del diritto

Il dover essere come idea TRASCENTENTE

-la definizione di diritto come norma e come dover essere, porta in se un elemento

ideologico(trascendente)

Il dover essere come categoria TRASCENDENTALE

Distinzione tra norma giuridica e morale:

-norma giuridica-->giudizio ipotetico che esprime rapporto tra fatto e conseguenza

condizionata dal fatto

la connessione dei fatti è l'IMPUTAZIONE.

-norma morale-->come imperativo

la connessione dei fatti è la CAUSALITA'

Rapporto DELITTO/PENA-->no causa effetto, la pena segue sempre il delitto,

indissolubile.

Distinzione tra legge giuridica e naturale

-legge giuridica-->se c'è A deve esserci B, ma non dice nulla sul valore trai due.

-legge naturale-->se c'è A deve necessariamente esserci B, il valore tra i due è di Causa-

effetto.

Il "dovere"

-illegalità-->conseguenza giuridica

-il dovere è formale e indica il legame CONDIZIONE-CONSEGUENZA.

-la categoria giuridica del dovere è TRASCENDENTALE, applicabile ad ogni realtà

sociale.

La D.p.D ha forte opposizione con la filosofia trascendentale di kant.

12)il diritto come norma coattiva

-in una proposizione giuridica ad una condizione(illecito), corrisponde una

conseguenza(atto coattivo).

Atto coattivo= atto che si impone con la forza.

13)il concetto di illecito

Illecito= comportamento condizionante l'atto coattivo.

-la D.p.D dice che l'illecito è l'essenza del diritto, ma non per questo si giustifica chi lo

compie, anche se alimenta il diritto.

L'illecito è garanzia di validità del diritto, che si capisce nella doverosità della pena.

14)il diritto come tecnica sociale

A) l'efficacia dell'ordinamento giuridico.

-il diritto positivo viene concepito come una certa tecnica sociale.

-gli uomini nell'atto coattivo vedono il MALE, quindi si comportano contrariamente all'atto

che viene punito-->cosi l'ordinamento è EFFICACE.

B)la norma secondaria

-norma primaria= obbligo

-norma secondaria=ordina il comportamento per non subire la sanzione.

C)motivi dell'obbedienza al diritto

-il timore provoca concordanza tra diritto e realtà.

-il diritto non è un fine ma un mezzo, uno strumento coattivo.

La D.P.D considera solo l'ordinamento giuridico in quanto tale.

15)la negazione del dover essere

-nel diritto come norma, oltre alla motivazione è nascosto un inganno.

-se presupponiamo che non esistano norme allora il dovere non esiste, ma assume un senso

specifico diverso dalla morale.

-se non esistono norme, la struttura qualificativa è ideologia.

-come realtà si avrà solo la serie di comportamenti descritti dalla legge naturale.

16)il senso normativo del diritto

-la D.p.D non crede di dovere rinunciare a una elaborazione sistematica delle strutture

spirituali che danno il senso del diritto agli atti naturali che li portano.

17)il dover essere ed essere del diritto

-contraddizione= si puo far valere il diritto come ideologia e che si possa anche esigere una

dottrina pura, quindi anti-ideologica.

-la D.p.D vuole isolare dal diritto positivo ogni ideologia giusnaturalistica della giustizia.

-la D.p.D è quindi la teoria del giuspositivismo.

Cap 4, DUALISMO DELLA DOTTRINA DEL DIRITTO E IL SUO SUPERAMENTO

18)origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e soggettivo Funzioni del

dualismo:

-legittimare l'ordinamento giuridico positivo

-limitare l'elaborazione del suo contenuto

-vi è dualismo quando c'è un sistema fondato su un contrasto di principi

19)il concetto di diritto soggettivo

-diritto OGGETTIVO--> è norma, complesso di norme

-diritto SOGGETTIVO-->è interesse o volontà, es. la proprietà Prima vi era il diritto

soggettivo, poi venne l'oggettivo per proteggere quelli soggettivi.

20)il concetto del diritto e della persona

-persona=soggetto del diritto, titolare del diritto soggettivo, ente giuridico indipendente

dall'ordinamento

Opposizione tra diritto oggettivo e soggettività--> il senso che il diritto oggettivo è vincolo,

mentre la persona è negazione del vincolo.

-nessuno infatti puo attribuire a se stesso autonomamente dei diritti

21)significato ideologico dei concetti di "diritto soggettivo" e "soggetto del diritto"

-diritto soggettivo-->categoria trascendente rispetto all'oggettivo,potrebbe essere

considerato +diritto perché unisce valore etico della libertà individuale e dell'autonomia.

-il diritto dell'uno puo manifestarsi solo presupponendo un dovere dell'altro, e questo

rapporto giuridico puo manifestarsi solamente con manifestazione di volontà degli individui.

-un ordinamento che non garantisce il diritto soggettivo non è giuridico.

22)il concetto di rapporto giuridico

2 tipi di rapporto giuridico:

-personali-->tra persone(proprietà)

-reali-->rapporti cosa-persona(diritti di credito)

Questa distinzione è di carattere ideologico:

-la definizione di proprietà come rapporto cosa

-persona nasconde una funzione economico-sociale, che nel socialismo di Marx si chiamava

Sfruttamento

-sfruttamento= i soggetti sono esclusi dall'uso della cosa posseduta dal proprietario.

23)il concetto dell'obbligo giuridico

Generalmente nel diritto l'OBBLIGO non è concetto giuridico ma concetto morale--

>VISONE INACCETTABILE

-la funzione essenziale di un ordinamento coattivo come diritto è il VINCOLO

NORMATIVO degli individui ad esso sottoposti, che puo essere indicato come OBBLIGO.

24)la riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo

A)la norma giuridica come obbligo giuridico

D.p.D-->obbligo--> norma nel suo rapporto concreto di un determinato individuo -separa

obbligo giuridico da obbligo morale

-la responsabilità è una specie particolare di obbligo

-l'obbligo giuridico diventa la funzione del diritto oggettivo

B)la norma giuridica come autorizzazione -AUTORIZZAZIONE=quando fra le

conseguenze dell'illecito si include una manifestazione di volontà della parte lesa nei suoi

interessi, da presentarsi nella forma dell'azione privata o pubblica. Tecnica specifica

dell'ordinamento giuridico capitalista(fondato sula proprietà privata) -norma(nell'illecito)--

>autorizzazione-->diritto soggettivo La D.p.D supera il dualismo, il diritto soggettivo viene

incorporato dall'oggettivo, eliminando ideologia.

C)autorizzazione come partecipazione alla creazione del diritto

-grazie a cio gli individui partecipano

forma particolare-->autorizzazione politica, con partecipazione diretta/indiretta, sempre

presente nei regimi democratici.

-DEMOCRAZIA DIRETTA-->il popolo legifera

-DEMOCRAZIA INDIRETTA-->un parlamento eletto dal popolo legifera

Si divide in due parti che portano alla creazione della norma generale

-elezione parlamento -votazione legge dai deputati

Agli elettori spetta il "diritto elettorale", agli eletti il "diritto di parola"

Considerando il diritto soggettivo come autorizzazione, scompare il dualismo.

25)dissoluzione del concetto di persona

-persona è solo un' espressione unitaria, che personifica un gruppo di obblighi e

autorizzazioni, ovvero un complesso di norme.

A)persona fisica

Obiettivo-->dimostrare che persona fisica e giuridica coincidono

Dottrina generale-->persona fisica=uomo

B)persona giuridica

-espressione unitaria di un complesso di norme

La persona fisica NON è uomo, la persona giuridica NON è oltre uomo, sono soggetti agli

stessi obblighi regolati da norme.

C)obbligo e autorizzazione diretta e indiretta Il comportamento umano ha due elementi:

-personale-->soggettivo-->il soggetto dell'azione

-reale-->oggettivo-->l'azione

Norma completa-->determina entrambi

-norma incompleta-->determina 1 solo

26)risoluzione antinomia singolo/comunità

Si risolve questa antinomia semplicemente sostenendo che il singolo è anche totalità

27)il rapporto giuridico

Rapporti giuridici reali-->tra gli uomini RAPPORTO GIURIDICO= rapporto tra due fatti:

comportamento umano come obbligo e comportamento umano come autorizzazione.

La D.p.D dissolve il diritto soggettivo e ha atteggiamento oggettivistico-->si rivolge alla

totalità del diritto -diritto come concezione organicistica.

-la teoria giuridica, liberata dall'etica diventa struttura del diritto positivo.

Cap 5, L'ORDINAMENTO GIURIDICO E LA SUA COSTRUZIONE A GRADI

28)l'ordinamento giuridico come sistema di norme

-la pluralità di norme diventa unità quando la sua validità è riconducibile a una

GRUNDNORM(Fondamento)

-una norma è valida se la sua validità è riconducibile alla NORMA FONDAMENTALE.

In base a cio, si distinguono 2 ordinamenti:

-NORME DELLA MORALE-->sono valide perché immediatamente riconducibili alla

norma fondamentale.

-NORME GIURIDICHE…--> vedi capitolo dopo.

29)l'ordinamento giuridico come concatenazione produttiva

-NORME GIURIDICHE-->sono valide perché sono state prodotte in base a regole

determinate.

-La GRUNDNORM è il punto di partenza per la creazione di norme giuridiche Ci sono 2

tipi di norme giuridiche:

-GENERALI-->prodotte per mezzo di consuetudini o con procedimento della

-GENERALI-->legislazione

-INDIVIDUALI-->prodotte per mezzo di atti e negozi giuridici.

30)significato della norma fondamentale

La D.p.D usa la norma fondamentale come FONDAMENTO IPOTETICO(si presuppone

che sia valida)

-la GRUNDNORM non è una norma giuridica positiva per questo, poiché è presupposta.

-se essa è valida, anche l'ordinamento lo è.

31)la norma fondamentale dell'ordinamento giuridico di un singolo stato

A)contenuto

-il contenuto della GRUNDNORM riposa su quegli elementi di fatto che hanno prodotto

l'ordinamento a cui corrisponde NON COMPLETAMENTE il comportamento degli uomini

a cui questo ordinamento si riferisce.

-se essi si comportassero esattamente cosi, l'ordinamento non avrebbe senso.

B)validità e efficacia dell'ordinamento(DIRITTO E FORZA)

-se si sostiene che la validità è una qualche realtà naturale, allora non si puo capire come si

pone con la realtà.

-il diritto NON è naturale, non puo esserci diritto senza forza.-->coattività

-IL DIRITTO è UN ORDINAMENTO DELLA FORZA

C)il diritto internazionale e la GRUNDNORM del singolo ordinamento giuridico statale

-l'ordinamento internazionale da LEGITTIMITA' ad un potere in quella sfera in cui è

realmente efficace.

-il principio di EFFETTIVITA' è fondamento di molti ordinamenti.

-se la norma alla base degli ordinamenti non è positiva, allora non è fondamentale, ma solo

norma di base, quindi non vale il principio di effettività.

32)la costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico

A)La costituzione il diritto regola la produzione di se stesso e delle norme da produrre

L'ordinamento si divide in 2 livelli:

-ORDINAMENTO SUPERIORE--> norme fondamentali

-ORDINAMENTO INFERIORE-->norme prodotte

L'ordinamento è un sistema gerarchico di norme

ORDINAMENTO A GRADI-->unità data dalla concatenazione di norme-->grundnorm.si

divide in:

-presupposto della norma fondamentale

-costituzione(grado + alto del diritto positivo)

Funzioni:

-regola gli organi dello stato e la legislazione

-determina il contenuto delle future norme

Contenuto:

-diritti fondamentali che servono come divieti x le leggi non conformi

-la legge ordinaria non puo derogare la costituzione(puo solo essere modificata attraverso un

complesso metodo previsto dalla costituzione stessa)

B) la legislazione(il concetto di fonte del diritto)

3 norme generali

Funzione:

-quali norme possono produrre norme individuali

-stabilire processo che devono seguire per creare norme

-determinano il contenuto delle norme individuali

Il grado della produzione è diviso in 2 gradi

-regolamenti-->eseguono le leggi

-decreti-->provvedono alle mancanze delle leggi

Distinzione leggi formali e materiali

-LEGGE FORMALE-->norma che abbia forma di legge, ovvero votata e pubblicata

-LEGGE MATERIALE-->atto normativo, che ha come effetto la creazione ,modificazione

o abrogazione di norme generali e astratte.

Fonti del diritto indicano:

-metodi di produzione norme

-fondamento di validità delle norme

-ogni norma giuridica

C)giurisdizione

-E' l'individualizzazione e la concretizzazione delle norme generali, si effettua x mezzo di

un atto burocratico come la sentenza.

-l'ultimo punto del processo di produzione del diritto è la realizzazione dell'atto coattivo

come conseguenza del torto.

D)se non ci fosse un unico ordinamento giuridico statuale

-se il diritto internazionale positivo coordina gli ordinamenti e la validità allora il diritto

internazionale sta sopra a quello degli altri singoli stati.

E)la concezione della costruzione a gradi

-mostra contrasto tra PRODUZIONE/CREAZIONE del diritto e

APPLICAZIONE/ESECUZIONE

La prima promulgazione della Costituzione è l'esecuzione della norma fondamentale.

-COSTITUZIONE-->esecuzione norma fondamentale

-LEGISLAZIONE-->esecuzione della Costituzione

-SENTENZA E ATTO AMMINISTRATIVO-->esecuzione della legge

-ATTI COATTIVI-->esecuzione di ordini amministrativi e sentenze giudiziare.

HERBERT HART -->tesi convenzionalista

"il positivismo e la separazione tra diritto e morale"

DOMANDE DIFFICILI:

-c'è un punto di intersezione tra diritto e morale?

-diritto e morale sono inseparabili?

Cap 1, DISTINZIONE DIRITTO- MORALE

Nell'800-->utilitaristi-->Bentham e Austin->separazione diritto-morale

Nel 1900-->questa distinzione viene considerata sbagliata

AUSTIN--> esistenza diritto è una cosa, i suoi meriti e demeriti un'altra.

-una legge che esiste potrebbe essere immorale

-Blackstone diceva"nessuna legge umana che sia contro dio è legge"-->NO, Austin lo

critica!

BENTHAM-->insiste sulla distinzione con riferimento al principio di utilità.

-la malattia dei giuristi è il fondere diritto e morale.

Cio causa 2 pericoli:

-che diritto e autorità si dissolvano negli ideali

-che il diritto esistente rimpiazzi la morale e si sottragga quindi alla critica.

Entrambi accettano certe intersezioni tra diritto e morale

Volevano affermare:

-se manca una Costituzione-->non è detto che una regola morale sia giuridica, ma anche se è

immorale non è detto che sia giuridica.

Il diritto dello Stato non è un ideale!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Cap 2, CRITICHE ALL'UTILITARISMO

UTILITARISMO

-separazione diritto-morale

-studio del vocabolario del diritto al pari di studi storici e sociali

-teoria imperativistica del diritto-->diritto come comando-->E' SBAGLIATO

Critica alla teoria imperativistica del diritto

-COMANDO--> espressione del desiderio che una persona faccia o non faccia qualcosa,

con minaccia di sanzione che segue alla disobbedienza.

I comandi sono leggi se:

-sono generali

-sono emanati dall'ente(sovrano)

Il diritto è il comando dei comandanti di una società è sbagliato:

-solo un sovrano anziano puo essere obbedito-->monarchia

-il popolo obbedisce all'elettorato(popolo), sarebbe come dire paradossalmente che la

maggior parte obbedisce alla maggior parte-->democrazia

Altri critici oltre ad Hart hanno trovato un altro difetto sulla teoria imperativistica:

-è un rapporto COMANDANTE/COMANDATO, al di fuori dal diritto

-non vi è posto per le norme se non come comandi, esistono anche norme danno diritti e non

obblighi.

Dopo AUSTIN:

1) SALMOND(anti-austiniano)

-nega il suo concetto di diritto in ambito giuridico e morale.

2)HAGERSTROM(anti-austiniano)

-la morale è coinvolta nella creazione del diritto

Risposta di HART--> le norme che conferiscono diritti non devono per forza essere giuste

moralmente

Ex: la possessione di schiavi

Cap 3, CRITICA DEI REALISTI ALLA SEPARAZIONE DIRITTO-MORALE

UTILITARISTA

-nell'applicazione delle norme giuridiche, qualcuno deve prendersi la responsabilità di

decidere se le parole includono o non includono, un caso, con tutte le conseguenze pratiche

che comporta questa decisione.

-questi problemi sono detti PENOMBRA.

-nei casi di penombra, per la decisone si segue qualche concetto di morale--> punto di

necessaria intersezione tra diritto come è e come deve essere.

--> dimostra falsità degli utilitaristi.

Secondo HART, Austin era però innocente, la radice del problema erano scrittori come

BLACKSTONE e MONTESQUIEU--> poiché i giudici trovano il diritto, non lo creano.

IL GIUDICE NON E' PERO' UN AUTOMA(non è formalista)

-se viene data una determinata interpretazione ad un caso, ciò comporta una determinata

conseguenza

Quando il giudice è AUTOMA:

-le sue decisione non meritano di essere chiamate tali, poiché meccaniche e non riferite a

finalità sociali.

Sia BENTHAM che AUSTIN hanno utilizzato la separazione diritto-morale per attaccare i

giudici che in caso di penombra non hanno preso decisioni con finalità sociali.

I GIUDICI DEVO ESTRARRE DALLA NORMA CIO CHE IN ESSA E' COMPRESO,

MA LATENTE.

Secondo Hart si richiede ai giudici l' esercizio di un giudizio morale.

-le norme sono incomplete e si decidono quindi i casi di penombra, razionalmente, secondo

finalità sociali.

Cap 4, TERZA CRITICA ALLA SEPARAZIONE DIRITTO MORALE

Il caso del sistema giuridico nazista.

RADBRUCH--> ha riflettuto sulle sue manifestazioni ed ha insistito sul riunire diritto e

morale.

-ha concluso che il positivismo, con questa separazione ha contribuito all'ascesa del

nazismo.

-sostiene quindi che una norma non è valida se è immorale.

In realtà il problema era che in Germania, la separazione diritto-morale aveva preso un

carattere sinistro.

Es: le persone che erano accusate di orrori dopo la guerra, sostenevano che, sotto il regime

nazista il loro comportamento fosse stato giusto secondo le leggi

La legge nazista ripugna interamente alla coscienza ed al senso della giustizia di qualsiasi

buon essere umano.

Gli Utilitaristi-->certe leggi, come quelle naziste, sono si diritto, ma troppo cattivo per

essere obbedito.

-> questo va contro la TESI UTILITARISTICA DELLA SEPARAZIONE DIRITTO-

MORALE.

Cap 5, LA DISTINZIONE DIRITTO-MORALE E' APPLICABILE ALLE SINGOLE

NORME MA NON AL DIRITTO.

Un sistema giuridico x essere tale, deve avere alcune norme che siano sanzionabili.

In un sistema giuridico alcune norme sono NECESSARIE.

-il mondo muta e un giorno le norme necessarie a causa di mutamenti potrebbero non

esserlo piu.

Le finalità degli uomini per vivere in una società sono molteplici e contrastanti per

consentire una sovrapposizione diritto-morale.

SISTEMA GIURIDICO--> deve avere norme generali e trattare i casi simili in modo simile.

-in modo da non creare disuguaglianze--> morali quindi!

Cap 6, LA DISTINZIONE DIRITTO-MORALE E' STATA CONFUSA, UNA VOLTA

RIENTRATA SOTTO IL POSITIVISMO.

Esistono molte varianti contemporanee di questo tipo di teoria morale, che condividono

l'insistenza che i giudici su cio che deve essere fatto, non possono, fondarsi su metodi

razionali.

-i fini morali sono determinati dalla volontà.

Critica alla tesi di L.Fuller.

Dubbi--> interpretazione di norme a casi concreti.

L'inclusione di un nuovo caso nell'ambito di una norma avviene, invece,come se fosse una

naturale elaborazione della norma, che è naturale attribuire alla norma stessa e non ad una

persona in particolare.

Esempio dei dadi.

Domanda: insegna un gioco ai bambini. gli insegno i dadi. Il richiedente: non intendevo

questo gioco.

1)interpretare

2)"si è questo che volevo dire, ma non ci ho pensato finche non mi hai sottoposto questo

caso particolare.

3)riconosciamo che questo caso rientri in qualche direttiva.

Nel discutere i fini possiamo solo influenzarci, mentre ai mezzi è data la discussione

razionale.

Alcuni casi si attribuiscono ad una norma dopo molta riflessione, considerata una naturale

elaborazione delle norme.

Questo fenomeno è raro nel diritto, il sentimento che ci dice che è l'elaborazione naturale di

una norma è eccezionale.

ALF ROSS --> EMPIRISTA

"il concetto di validità e il confitto tra giuspositivismo e giusnaturalismo"

POSITIVISMO GIURIDICO--> accusato di non comprendere il regno dello spirito e dei

valori e di essere complice del regime nazista

- In quanto nega il rapporto tra diritto e morale.

DIRITTO NATURALE-->accusato di fondarsi su idee metafisiche o religioni incompatibili

con i principi del pensiero scientifico.

Cap 1, COS' E' IL GIUSPOSITIVISMO?

-positivismo, in filosofia è un atteggiamento nei confronti della filosofia e della scienza

giuridica.

-le sue basi sono empiristiche e anti-metafisiche.

Al contrario il giusnaturalismo:

-è un approccio ai problemi della filosofia e della scienza giuridica basato sulla credenza

che richiede un' interpretazione metafisica,principi non empiristici e idee a priori.

Nucleo del positivismo giuridico, 2 principi fondamentali:

-è sbagliato credere nel diritto naturale

-è possibile accertare l'esistenza del diritto di un certo paese e una certa epoca e descriverne

il contenuto in modo empirico(fattuale).

Concetto di validità-->è un idea a priori, riconducibile però a termini empirici Riprendendo

Austin--> una cosa è il diritto, un' altra i suoi meriti e demeriti.

FATTI GIURIDICI e MORALI sono variamente connessi.

-non c'è ragione che un positivista neghi la possibile relazione tra diritto e morale.

CRITICA ALLA TEORIA MECCANICISTICA DEL PROCESSO

-il giudice non è un automa, spesso fa valutazioni sociali e morali.

-è possibile inserire un interpretazione dei valori senza però uscire dal Giuspositivismo.

Cap 2, COS' E' IL GIUSNATURALISMO?-->meno difficile

-i principi fondamentali/universali sono stati scoperti e vengono dalla natura e obbligano

tutti.

-essi devono essere interpretati metafisicamente.

-i giusnaturalisti hanno giustificato tutti i sistemi politici, dall'Assolutismo alla democrazia--

> notevole contributo.

Concetto di validità--> non ha nulla a che vedere con la loro accettazione

-queste leggi hanno validità universale, sono autonome.

-la morale ha una grande parte nel diritto naturale.

Cap 3, COME GIUSPOSITIVISMO E GIUSNATURALISMO SONO IN CONFLITTO?

-il giusnaturalismo è contro la prima tesi del giuspositivismo, che nega l'esistenza del diritto

naturale.

Il conflitto tra loro è nell' ambito della filosofia morale.

Il problema è se c'è conflitto con la seconda tesi positivista-->un ordinamento giuridico è un

fatto sociale da descrivere in termini puramente empirici.

-un ordinamento che non è ispirato dall'ideale di giustizia, non è un ordinamento giuridico,

ma un ordinamento basato sulla forza bruta, che non possiede validità o forza vincolante.

Forza vincolante--> gli obblighi giuridici sono anche morali.

Il dovere di obbedire alla legge è un dovere morale verso il sistema giudiziario Allora la

forza vincolante deriva dai principi del diritto naturale.

-quindi non c'è motivo perché un giusnaturalista non ammetta la tesi positivista.

L'unica cosa che li divide è: un ordinamento come quello nazista, contro la morale, può

essere considerato giuridico??

-giusnaturalista=la morale

-giuspositivista= indipendenza dalla morale

UN GIUSNATURALISTA, DOPO QUESTE OSSERVAZIONI, NON PUO NEGARE CHE

IL DIRITTO SIA UN FATTO SOCIALE DESCRIVIBILE IN TERMINI

EMPIRICI(FATTUALI).

Cap 4, IL QUASI-POSITIVISMO.

-accolto da alcuni giusnaturalisti moderni.

VEDROSS--> un giusnaturalista non puo dire che un ordinamento non è efficace solo

perché è immorale.

Con cio, VEDROSS accoglie la seconda tesi del giuspositivismo e accoglie anche la

dottrina positivista.

Egli distingue 2 tipi di giuspositivismo:

-dogmatico--> nega esistenza di diritto naturale che comprenda principi

etici(piu estremo)

-ipotetico--> lascia aperta la questione dell'esistenza di un diritto

naturale(piu moderato)

Nel positivismo dogmatico, secondo VERDROSS, il diritto possiede assoluta validità o

forza vincolante.

Il diritto positivo non possiede validità nel senso giusnaturalista,cioe come vera pretesa

morale

Una tale pretesa puo fondarsi solo su principi etici, quindi è priva di significato in una

dottrina che nega l'esistenza di verità etiche.

Questo è il QUASI-POSITIVISMO( anche kelsen è spesso considerato un QUASI-

POSITIVISTA).

Cap 5, TRE DIVERSI SIGNIFICATI E FUNZIONI DELLA PAROLA "VALIDITA' "

Valido in danese--> goeldende, diverso dall'inglese valid, nel significato

La validità come:

1)nella dottrina del diritto, indica un atto giuridico, che deve produrre gli effetti voluti,

altrimenti è invalido.

-funzione interna, tale affermazione è un giudizio giuridico.

2)nella teoria generale del diritto, indica l'esistenza di una norma o sistema di norme.

-funzione esterna, tale affermazione è un' asserzione fattuale.

3)nella filosofia morale e nel giusnaturalismo, indica una qualità morale, qualità che fa

nascere un corrispondente obbligo morale.

Cap 6, HANS KELSEN, UN QUASI-POSITIVISTA.

Se affermo l'esistenza di norma o sistema di norme, allora affermo l'iterazione di un

complesso di fatti sociali.

La validità in senso normativo non ha funzione di descrivere o spiegare la realtà.

Sotto questo aspetto, la D.p.D di Kelsen è una prosecuzione del pensiero quasi-positivista.

-Kelsen non ha mai superato l'idea che un sistema giuridico possegga tale validità in senso

normativo.

PER KELSEN LA VALIDITA' DI UNA NORMA E' LA SUA ESISTENZA.

Cap 7, SU HART.

1)se il termine validità vale a dire designare una qualità morale di un sistema giuridico,

allora non trova posto in una scienza empiristica.

2)se la parola inglese valid viene usata per designare l'esistenza della norma, allora vi è stato

un fraintendimento.

HART-->critica la validità di Ross del terzo tipo.

-non esiste un vero e proprio disaccordo, ma un fraintendimento sul significato della parola

GOELDENDE.

Alla fine HART e ROSS sono somiglianti, entrambi negano che la validità della norma sia

la sua esistenza stessa.

UBERTO SCARPELLI --> GIUSPOSITIVISMO POLITICO

1)"dalla legge al codice, dal codice ai principi"

Prima c'era l'epoca delle leggi

THOMAS HOBBES--> moderna teoria dello stato moderno

-riduzione legge alla volontà del sovrano--> bisogno di sicurezza(chiesta al potere politico)

-interpretazione guidata dall'equità

MONTESQUIEU--> valore della sicurezza anche al potere politico.

-liberale

-libertà= diritto di fare tutto cio che le leggi permettono.

ROUSSEAU--> funzione democratica ed egualitaria che la legge assume nello stato

moderno.

-anche se: la legge non è uguale nell'applicazione, dipende dai ruoli.

BECCARIA--> la legge deve essere scritta in una lingua comune con sincerità.

ROBESPIERRE--> per un popolo non piu semplice, ci vuole un codice complicato.

NAPOLEONE--> realizza un codice.

A partire dal 1800--> età della codificazione

Il codice è una legge effettivamente complicata.

Linguaggio--> frutto di un lavoro di scomposizione e ricomposizione, diverso dal

linguaggio comune, poiché deriva da una lingua tradizionale dottrinaria.

Il linguaggio del codice e l'immanenza dei principi sono aspetti importanti del codice.

La giurisdizione costituisce la continuazione della legislazione.

Il codice è un modo per restituire ordine della totalità al mondo umano

Oggi invece siamo nell'--> eta’ della decodificazione

-perdita di centralità dei codici, fenomeni non facili da spiegare, servono a fornire una

chiave di comprensione x la società contemporanea.

-->a causa di grandi trasformazioni sociali, dovute allo sviluppo.

Modo x affrontare la crisi dei codici--> mettere in primo piano nell'esperienza giuridica i

principi

DWORKIN polemica contro HART:

-i principi sono quelli propri di una comunità individuati ed enunciati dalla cultara giuridica.

SCARPELLI ha un avvicinamento al sistema anglosassone--> common law.

Va affiorando nel nostro paese(di ROSS) quale possibile via d'uscita dalla crisi della

decodificazione, un diritto dei giudici fondato su principi, ma ostacolato da freni.

"Il positivismo giuridico rivisitato"

1)L'APOSTOLO DEL DIRITTO DI FATTO.

-x Fuller era il giuspositivista.

-diritto di fatto contrapposto al diritto naturale non fatto.

Il diritto non è qualcosa dato all'uomo, ma ne è una sua creazione.

X Hobbes--> il diritto consiste in leggi.

-il diritto è l'insieme delle leggi, espressioni con segni idonei della volontà del sovrano.

Come conoscere il sovrano??

-fornisce protezione per gli è stato confidato il potere.

Kelsen--> autore che presentà la volontà creatrice del diritto non più quale volontà sovrana,

ma distribuita tra organi e persone.

-anche se questo passaggio non è ancora completamente fatto, mancano molte distinzioni tra

le norme, che Hart completerà.

Se si vogliono capire gli organi di competenza:

-è previsto nelle norme dell'ordinamento.

2)ESERCIZI DI ANALISI.

DIRITTO POSITIVO--> diritto fatto con atti di volontà.

-l'evoluzione del positivismo giuridico è legata alla storia dello stato moderno.

Poi analizza HART e BOBBIO e le loro definizioni di positivismo.

HART.

1)-le leggi sono comandi degli umani.

-no connessione necessaria tra diritto-morale.

-diversità tra analisi del diritto e valutazione morale.

-sistema giuridico come sistema logico chiuso.

-i giudizi morali non sono difendibili razionalmente.

Se si rifiuta 1) non si è Giuspositivisti.

BOBBIO.

-giuspositivismo come modo di avvicinarsi al diritto.

-giuspositivismo come determinata teoria del diritto.

Giuspositivismo come determinata ideologia del diritto.

3)IN DISSENSO DA BOBBIO(di cui era allievo).

Distinzione punto di vista interno e esterno.

-esterno= da un osservatore dell' esperienza giuridica.

-interno= da chi usa le norme.

Norma fondamentale come ideologia.

Dissenso:

-respinge l'interpretazione scientistica del giuspositivismo di Bobbio.

-punto vista esterno= osservatori esterni, genera conoscenza dei fatti.

-punto di vista interno= giuristi, non genera conoscenza scientifica dei fatti.

Il giurista non conosce norme, ma fa norme, interpretandole--> ma comunque non le crea.

Esito: il giuspositivismo non è ideologia solo nel proporre, giustificare e mascherare la

scelta di una norma fondamentale, ma nel proporre, giustificare e mascherare metodi

intrinsechi di valori.

4)RIPENSAMENTI DI UN GIUSPOSITIVISTA.(scarpelli ha ripensamenti).

-sostiene che la sua visione di democrazia liberale fosse ingenua.

-i giudici sono un' aristocrazia essenziale alla democrazia.

Ma sono ancora giuspositivista??si! Mi salva la prospettiva ordinamentale.

-un giuspositivista ordinamentale puo dirsi ancora APOSTOLO DEL DIRITTO FATTO.

Aspetti della crisi del giuspositivismo.

Intanto:

SOVRANITA'--> STATO MODERNO.

CRISI SOVRANITA'-->STATO CONTEMPORANEO.

L'ANTIPOSITIVISMO DI FULLER E DWORKIN.

1)il positivismo giuridico dalla nascita alla crisi.

Nascita.

Secondo bobbio 3 fattori hanno fatto nascere e affermare il giuspositivismo.

FATTORI:

2 trasformazioni socio-istituzionali.

-nascita stato moderno.

-fenomeno codificazione.

4 movimenti di pensiero.

-razionalismo illuminista.

-scuola dell'esegesi.

-imperativismo(Austin e Bentham).

-scuola storica del diritto.

Il razionalismo illuminista ha favorito la nascita dello stato moderno.

La scuola dell'esegesi ha contribuito alla codificazione

-entrambi non negano diritto naturale.

L'imperativismo delimita ambito del diritto positivo e quello della scienza giuridica.

-chiaramente distinguibili dai giuspositivisti.

Scuola storica del diritto, con VON SAVIGNY ha contribuito a nascita e sviluppo

positivismo.

-avversa alla codificazione, si distingue dal positivismo x questo.

Crisi.

Dal 1970 in avanti, dipende da vari fattori.

FATTORI:

-crisi della sovranità--> introduzione di morale nel diritto, che provoca ampio dibattito tra

giuspositivisti.

-costituzionalizzazione degli ordinamenti-->con costituzione rigida, causa ripensamenti.

-accusa al positivismo di aver aiutato l'ascesa nazista-->RADBRUCH-->

neogiusnaturalismo post-bellico.

-fiorire delle teorie anti-giuspositiviste(Fuller+Dworkin)

Le teorie anti-giuspositiviste.

Obiettivo--> dare un alternativa sia a giuspositivismo sia a giusnaturalismo.

Condividono il fatto che tutto il diritto sia diritto positivo, ma non la separazione diritto-

morale.

Sia Fuller che Dworkin nei loro saggi criticano il "concetto di diritto di HART".

ANTIPOSITIVISMO DI FULLER-->influenza minima nella crisi.

ANTIPOSITIVISMO DI DWORKIN-->grande influenza, è più penetrante

2)La presunta replica di Fuller ad Hart.

Dworkin dice della sua replica sulla moralità del diritto:

è un buon tentativo, ma ha difetti:

-è solamente un "fraintendimento" e non una vera critica

-la sua concezione di diritto non è attrattiva.

Il saggio di fuller.

-distinzione tra diritto e morale secondo lui non esiste in natura, ma è qualcosa che è bene

che ci sia.-->base pensiero di scarpelli.

1° difetto.

HART--> timore di infondere morale nel diritto.

FULLER--> contrappone a questo timore 6 argomenti.

-l'assenza di contraddizioni ha + affinità col buono che col malvagio.

-se dividi diritto e morale, corri il rischio che si persegua una legge con fini malvagi.

-il vero pericolo non è la connessione diritto-morale, ma il pensare le regole morali come

regole giuridiche.

-anche un regime immorale non esplicita mai la sua immoralità.

-il vero pericolo è un eccesso di formalismo.

-la separazione diritto-morale è spesso usata contro le religioni, es. il Papa, il conflitto non è

tra diritto e morale, ma tra due diritti emanati da autorità diverse.

2°difetto.

Al positivismo giuridico, Fuller ha proposto una specie di diritto naturale procedurale.

Il diritto è una pratica sociale che ha una sua morale interna, formata da 8 esigenze:

Morale-->il diritto deve essere composto da norme:

-generali.

-promulgate.

-tendenzialmente retroattive.