Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. Durante, libro consigliato il positivismo giuridico contemporaneo, Schiavello, Velluzzi

Filosofia del diritto

Percorsi del giuspositivismo

Per distinguere tra di loro i giuspositivisti si analizza il rapporto tra diritto e morale. La preoccupazione comune è tenere separati il diritto come è da quello come deve essere. Le soluzioni date dagli autori non sono omogenee. Si critica:

• 1) Giusnaturalismo per il rapporto diritto-morale
• 2) Imperativismo per la teoria di norma e ordinamento giuridico.

Percorso degli autori

Kelsen - No giusnaturalismo, rivede imperativismo.

Hart - Rivede imperativismo, ma critica teoria della norma e ordinamento giuridico.

Ross - Parla del conflitto tra giusnaturalismo e giuspositivismo.

Scarpelli - Crea teoria politica giuspositivista che corregge le tesi imperativiste.

Bobbio e "Gli aspetti del positivismo giuridico"

Tre modi di intendere il diritto:

• 1) Come modo di avvicinarsi allo studio del diritto (metodo)
• 2) Come determinata concezione del diritto (teoria)
• 3) Come determinata ideologia del diritto (ideologia)

Metodo

Netta distinzione tra diritto reale e ideale, ci si deve occupare del reale. È positivista colui che è eticamente neutrale di fronte al diritto. Si basa su un giudizio di convenienza su ruolo e finalità della Scienza Giuridica. Allora è un metodo adeguato.

Teoria

Si riallaccia alla visione statualistica del diritto. Cinque lineamenti importanti:

• Teoria della coattività del diritto: se una norma può essere fatta valere con la forza, è giuridica.
• Teoria imperativistica della norma: norma è un comando del soggetto sovrano.
• Teoria delle fonti del diritto: la legge è fonte prevalente del diritto.
• Teoria dell'ordinamento, divisa in teoria della coerenza: non ci possono essere norme contraddittorie.
• Teoria della completezza: non ci sono lacune, le leggi sono generali.
• Teoria dell'interpretazione: il giudice interpreta la legge generale e la applica ai casi, non crea diritto, lo applica.

Ideologia

Riguarda la teoria dell'obbedienza al diritto - il diritto in quanto tale va obbedito - legalismo etico.

La dottrina pura del diritto di Kelsen

Giuspositivista di tipo 3, mascherato - nato a Praga. Tre periodi di scrittura, con un grande cambiamento: 1911-1934, 1934-1960, 1960-in avanti. Ci interessa il balzo dal primo al secondo periodo, dove scrive "La dottrina pura del diritto".

"Dottrina pura del diritto" - Rivolta alla conoscenza esclusiva del diritto. Pura perché distinta da sociologia e filosofia della giustizia. Legare diritto e morale, significa legare il diritto ad un ideale irrazionale. Il diritto viene distinto dai fenomeni spiegabili, in quanto non c'è rapporto causa-effetto. Vi è illecito e sanzione collegata, grazie all'illecito la legge può essere coattiva. L'ordinamento per Kelsen è dinamico e con struttura gerarchica, costruito secondo concatenazione produttiva e costruzione a gradi.

Il concetto di validità della norma giuridica - norma valida se fatta da un organo autorizzato, stabilito in base ad una norma sovraordinata. Questo fondamento su cui si basa è per Kelsen la norma fondamentale. La validità di questa Grundnorm è presupposta, non ha bisogno di giudizi di validità.

La separazione diritto-morale di Hart

È giuspositivista di tipo 1. Scrive "Il positivismo e la separazione tra diritto e morale" e "Il concetto di diritto", parlano entrambi di questa separazione. Riprese le tesi utilitaristiche, con le quali critica quelle imperativistiche.

Aspetti del positivismo di Hart:

• Diritto come comando funziona nel diritto penale.
• Diritto come comando non funziona con tutte le norme.

Esistono infatti:

• Norme primarie (impongono obblighi)
• Norme secondarie (danno poteri)

Queste norme secondarie smontano la teoria imperativistica e anche quella di Kelsen. Al posto della norma fondamentale di Kelsen, Hart crea la norma di riconoscimento, che stabilisce se le norme siano valide o no, essa è accettata dai giuristi e non presupposta.

Le norme secondarie si dividono in:

• Norme di riconoscimento
• Norme di mutamento
• Norme di giudizio

La sua critica all'imperativismo - il sistema giuridico non può fondarsi su obbedienza e abitudine sia in caso di monarchia sia in caso di democrazia:

• Monarchia - Perché si sviluppino abitudine e obbedienza ci vuole sovrano anziano.
• Democrazia - Il sovrano è il popolo, è paradossale dire quindi che il popolo obbedisce al popolo, la maggior parte obbedisce alla maggior parte.

La separazione diritto-morale e il tema dell'interpretazione - In alcuni casi detti di penombra, si interpreta non in modo automatico, ma il giudice deve fare delle considerazioni personali, per capire se una legge potrebbe rientrare in un caso - intersezione tra morale e diritto.

Radbruch scrive che una norma che contravviene i principi morali non è solo immorale ma nemmeno giuridica. Hart risponde che il diritto non è la morale non può prenderne il posto. Una norma immorale è comunque valida. Conclusione di Hart: non esistono buone ragioni per rifiutare la tesi della separazione diritto-morale.

Il giuspositivismo empiristico di Alf Ross

Giuspositivista di tipo 1 - esponente del realismo giuridico scandinavo, rapporti controversi con il giuspositivismo, in lui "empiristico".

Positivismo giuridico per lui: un atteggiamento nei confronti dei problemi della filosofia e della scienza giuridica, basato sui principi di una filosofia empiristica e anti-metafisica.

Punti fondamentali del giuspositivismo empiristico:

• 1) Non esiste il diritto naturale, no principi universali e scoperti.
• 2) Si può descrivere e spiegare il diritto in termini empirici e fattuali.

Ross differenzia l'esistenza del diritto accertabile empiricamente dalla attribuzione di forza vincolante e obbligatorietà al diritto. Forza vincolante: gli obblighi giuridici non sono solo doveri giuridici ma anche morali. Sopravvivenza del giusnaturalismo.

Critica di Ross a Kelsen - critica il concetto di validità della norma come appartenenza ad un ordinamento, esistenza, forza vincolante o obbligatorietà. Per Kelsen il diritto è un ordinamento coercitivo (dotato di forza vincolante).

Secondo Ross: una norma se esiste e appartiene ad un ordinamento, è dotata di forza vincolante. Si deve fare ciò che essa dispone. Per Ross, Kelsen è un quasi-positivista - evocando la forza vincolante tradisce il programma empiristico della teoria pura del diritto. Ross sostiene che Kelsen sia un giuspositivista di tipo 3 mascherato. Ross è l'esponente migliore del giuspositivismo di tipo 1.

Il giuspositivismo politico di Uberto Scarpelli

Giuspositivista ideologico, quindi di tipo 3. Scrive "Cos'è il Giuspositivismo", scopo: fornire definizione critica e esplicativa.

Positivismo giuridico (definizione generale): fare del diritto un sistema di norme poste dagli esseri umani, indipendente dal sistema di valori morali o ideologici - non esaustivo secondo Scarpelli.

Definizione di Scarpelli - rovesciamento dell'idea di neutralità - scelta politica a favore del diritto positivo causata dalla neutralità. Positivismo giuridico: teoria politica, il positivismo è un'impresa collettiva, in cui il diritto positivo è prodotto in modo che le scelte coerenti o no degli individui siano concordanti.

Diritto positivo: pratica collettiva dei giuristi, frutto di una scelta a favore del diritto positivo stesso, a causa della presenza nell'ordinamento di valori democratici e liberali. Esprime questo problema in due saggi:

• 1) "Dalla legge al codice, dal codice ai principi"
• 2) "Il positivismo giuridico rivisitato"

Analisi degli autori e degli scritti

Hans Kelsen

"Dottrina pura del diritto" - è un normativista. "Metodo e concetti fondamentali".

Capitolo 1: Diritto e natura

• 1) La purezza - pura, perché vuole liberare la scienza del diritto da elementi estranei, provenienti da altre scienze (sociologia e filosofia della giustizia).
• 2) Fatto naturale (atto) e significato - Analizzando il fatto come diritto distinguiamo: atto = spesso un comportamento umano, significato = aderente all'atto, esempio votazione di una legge.
• 3) Autoqualificazione del materiale sociale - Avviene prima ancora della qualificazione data dalla scienza giuridica. Distinguiamo: significato oggettivo - un atto lo assume all'interno del diritto, significato soggettivo - connotazione personale, che il soggetto dell'atto dà all'atto stesso.
• 4) Norma come schema qualificativo - Affinché un atto diventi giuridico, occorre che una norma gli dia significato giuridico. Norma - funziona come schema qualificativo, ad esempio, una disposizione della costituzione fa sì che il lavoro di un Parlamento sia una legge. Se la norma è coerente con la costituzione, allora è giuridica.
• 5) La norma come atto e struttura qualificativa - La norma è diversa dall'atto con cui essa viene rappresentata. All'atto naturale (non ancora giuridico) viene attribuito un valore da norme che hanno praticamente lo stesso contenuto dell'atto. La norma è una struttura qualificativa dell'atto. Es. un fatto diventa un delitto.
• 6) Validità e sfera di validità della norma - Validità della norma = sua esistenza specifica. La norma deve determinare spazio e tempo in cui il comportamento umano fissato dalla norma si realizza. Esistono varie sfere di validità:
• Spaziale/temporale - Rapporto norma spazio/tempo
• Delimitata - La norma regola fatti che avvengono in un certo spazio/tempo
• Illimitata - In ogni spazio/tempo
• Reale - Considera le direzioni del comportamento umano determinate da norme (es. comportamento religioso/politico)
• Delimitata - Si riferisce a determinati oggetti
• Illimitata - Si riferisce a qualsiasi oggetto
• Personale - Relativamente ai diversi individui
• Delimitata - Solo per alcuni individui
• Illimitata - Per tutti gli individui
• 7) Conoscenza di norme giuridiche e sociologia del diritto - Diritto = norma, scienza del diritto = scienza che studia solo le norme per conoscerle. Sociologia giuridica = non pone in relazione i fatti con le norme valide, ma stabilisce un rapporto causa/effetto tra i fatti naturali. Dottrina pura del diritto = si rivolge alle norme come "strutture qualificative", contiene i fatti in quanto contenuti di norme giuridiche.

Capitolo 2: Diritto e morale

• 8) Diritto e giustizia - La scienza del diritto non è scienza della natura. Bisogna distinguere il diritto dalla morale. Giustizia = felicità sociale - esprime un valore assoluto, non determinabile ed è un ordinamento superiore e distinto dal diritto. È irrazionale, indispensabile per la volontà e l'azione dell'uomo, ma inaccessibile alla conoscenza.
• 9) La tendenza anti-ideologica della dottrina pura del diritto - Antiideologica perché descrive il diritto come è e non come deve essere. La D.p.D si occupa di diritto reale, non valuta il diritto positivo, non serve ideologie politiche che possono far valutare il diritto. Quindi, la D.p.D è vera scienza giuridica e fortemente anti-ideologica.

Capitolo 3: Il concetto di diritto e la dottrina della proposizione giuridica

• 10) Dottrina del diritto naturale e positivismo giuridico - Nel 19^º secolo - reazione contro giusnaturalismo a causa dello sviluppo, la religione ha meno influenza. Da diritto naturale a positivismo - il diritto non è più categoria eterna e assoluta. Il suo contenuto muta ed è influenzato da tempo e spazio. Vi è comunque un valore giuridico assoluto = idea etica della giustizia.
• 11) Il "dover essere" come categoria del diritto - Il dover essere come idea trascendente - la definizione di diritto come norma e come dover essere, porta in sé un elemento ideologico (trascendente). Il dover essere come categoria trascendentale. Distinzione tra norma giuridica e morale:
• Norma giuridica - Giudizio ipotetico che esprime rapporto tra fatto e conseguenza condizionata dal fatto. La connessione dei fatti è l'imputazione.
• Norma morale - Come imperativo. La connessione dei fatti è la causalità.
• Rapporto delitto/pena - No causa effetto, la pena segue sempre il delitto, indissolubile.
• Distinzione tra legge giuridica e naturale - Legge giuridica - Se c'è A deve esserci B, ma non dice nulla sul valore tra i due. Legge naturale - Se c'è A deve necessariamente esserci B, il valore tra i due è di causa-effetto.
• Il "dovere" - Illegalità - conseguenza giuridica. Il dovere è formale e indica il legame condizione-conseguenza. La categoria giuridica del dovere è trascendentale, applicabile ad ogni realtà sociale. La D.p.D ha forte opposizione con la filosofia trascendentale di Kant.
• 12) Il diritto come norma coattiva - In una proposizione giuridica ad una condizione (illecito), corrisponde una conseguenza (atto coattivo). Atto coattivo = atto che si impone con la forza.
• 13) Il concetto di illecito - Illecito = comportamento condizionante l'atto coattivo. La D.p.D dice che l'illecito è l'essenza del diritto, ma non per questo si giustifica chi lo compie, anche se alimenta il diritto. L'illecito è garanzia di validità del diritto, che si capisce nella doverosità della pena.
• 14) Il diritto come tecnica sociale
• A) L'efficacia dell'ordinamento giuridico - Il diritto positivo viene concepito come una certa tecnica sociale. Gli uomini nell'atto coattivo vedono il male, quindi si comportano contrariamente all'atto che viene punito - così l'ordinamento è efficace.
• B) La norma secondaria - Norma primaria = obbligo. Norma secondaria = ordina il comportamento per non subire la sanzione.
• C) Motivi dell'obbedienza al diritto - Il timore provoca concordanza tra diritto e realtà. Il diritto non è un fine ma un mezzo, uno strumento coattivo. La D.p.D considera solo l'ordinamento giuridico in quanto tale.
• 15) La negazione del dover essere - Nel diritto come norma, oltre alla motivazione è nascosto un inganno. Se presupponiamo che non esistano norme allora il dovere non esiste, ma assume un senso specifico diverso dalla morale. Se non esistono norme, la struttura qualificativa è ideologia. Come realtà si avrà solo la serie di comportamenti descritti dalla legge naturale.
• 16) Il senso normativo del diritto - La D.p.D non crede di dovere rinunciare a una elaborazione sistematica delle strutture spirituali che danno il senso del diritto agli atti naturali che li portano.
• 17) Il dover essere ed essere del diritto - Contraddizione = si può far valere il diritto come ideologia e che si possa anche esigere una dottrina pura, quindi anti-ideologica. La D.p.D vuole isolare dal diritto positivo ogni ideologia giusnaturalistica della giustizia. La D.p.D è quindi la teoria del giuspositivismo.

Capitolo 4: Dualismo della dottrina del diritto e il suo superamento

• 18) Origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e soggettivo. Funzioni del dualismo:
• Legittimare l'ordinamento giuridico positivo
• Limitare l'elaborazione del suo contenuto
• Vi è dualismo quando c'è un sistema fondato su un contrasto di principi
• 19) Il concetto di diritto soggettivo - Diritto oggettivo - è norma, complesso di norme. Diritto soggettivo - è interesse o volontà, es. la proprietà. Prima vi era il diritto soggettivo, poi venne l'oggettivo per proteggere quelli soggettivi.
• 20) Il concetto del diritto e della persona - Persona = soggetto del diritto, titolare del diritto soggettivo, ente giuridico indipendente dall'ordinamento. Opposizione tra diritto oggettivo e soggettività - il senso che il diritto oggettivo è vincolo, mentre la persona è negazione del vincolo. Nessuno infatti può attribuire a se stesso autonomamente dei diritti.
• 21) Significato ideologico dei concetti di "diritto soggettivo" e "soggetto del diritto" - Diritto soggettivo - categoria trascendente rispetto all'oggettivo, potrebbe essere considerato +diritto perché unisce valore etico della libertà individuale e dell'autonomia. Il diritto dell'uno può manifestarsi solo presupponendo un dovere dell'altro, e questo rapporto giuridico può manifestarsi solamente con manifestazione di volontà degli individui. Un ordinamento che non garantisce il diritto soggettivo non è giuridico.
• 22) Il concetto di rapporto giuridico - 2 tipi di rapporto giuridico:
• Personali - tra persone (proprietà)
• Reali - rapporti cosa-persona (diritti di credito)

Questa distinzione è di carattere ideologico: la definizione di proprietà come rapporto cosa-persona nasconde una funzione economico-sociale, che nel socialismo di Marx si chiamava sfruttamento. Sfruttamento = i soggetti sono esclusi dall'uso della cosa posseduta dal proprietario.

• 23) Il concetto dell'obbligo giuridico - Generalmente nel diritto l'obbligo non è concetto giuridico ma concetto morale - visione inaccettabile. La funzione essenziale di un ordinamento coattivo come diritto è il vincolo normativo degli individui ad esso sottoposti, che può essere indicato come obbligo.
• 24) La riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo
• A) La norma giuridica come obbligo giuridico - D.p.D - obbligo - norma nel suo rapporto concreto di un determinato individuo - separa obbligo giuridico da obbligo morale. La responsabilità è una specie particolare di obbligo. L'obbligo giuridico diventa la funzione del diritto oggettivo.
• B) La norma giuridica come autorizzazione