Riassunto esame scienze giuridiche, prof Giordano, libro consigliato Prima lezione di diritto,Grossi

CHE COS’E’ IL DIRITTO?

Esso è circondato da una fitta serie di incomprensioni dovute a due motivi:

 Una componente immateriale che rende il diritto misterioso per l’uomo

comune

 Viene visto come una realtà ostile dall’uomo della strada sia perché gli piove

dall’alto e da lontano(rischio probabile di una separazione fra diritto e

società)e sia perché gli sa di potere,di comando autoritario

Tali risultati negativi sono dovuti essenzialmente a quel vincolo sempre più

stretto che si è creato tra potere politico e diritto nel corso dell’età moderna in

cui veniva controllata ogni manifestazione sociale.

Il potere inoltre,facendo leva sulla concezione autoritaria del diritto che abbiamo

visto si fa forte di testi cartacei dove esso possa essere letto e poi obbedito

silenziosamente.

Tutti questi fattori hanno inevitabilmente deformato l’immagine del diritto nella

coscienza collettiva.Oggi,tuttavia,si impone un recupero per il diritto ed è

importante delinearne i tratti più generali

 Umanità:il diritto è hominum causa,cioè si è originato,sviluppato e

consolidato con l’uomo e per l’uomo.Il diritto è,cioè,scritto nella storia.

 Socialità:il diritto è relazione tra più soggetti.Può trattarsi di una società

universale come la comunità internazionale o di due soggetti che vendono

o comprano un bene.Tuttavia,non ogni manifestazione sociale è di per sé

giuridica ma solo quelle caratterizzate da due fattori

essenziali:l’organizzazione e l’osservanza spontanea(come avviene in

linguistica!)delle regole organizzative,ritenute quindi buone.

Possiamo osservare,quindi,di come il diritto non abbia per referente necessario lo

Stato!

Inoltre il diritto,organizzando il sociale,mette ordine nella società

diritto=ordinamento l’essenza del diritto consiste non in un comando ma

nell’atto di ordinare.Ciò implica il primato della dimensione oggettiva e ,cioè,il

superamento di posizioni singole nella loro insularità.

Inoltre,tale elemento ordinativo fa sì che il diritto non piova dall’alto ma sia una

pretesa che viene dal basso.

Come accennato in precedenza il diritto è ordinamento osservato e l’osservanza si

basa su una precisa consapevolezza dei valori che sorreggono l’ordinamento.In tal

modo l’ordine giuridico acquisisce una forte solidità che non ha bisogno della

coazione poliziesca per mantenersi stabile.Per valore si intende un principio o un

comportamento che la coscienza collettiva ritiene di sottolineare conferendogli

assolutezza e costituendolo come modello.

Tale modello affonda le sue radici nei valori storici ma essendo comunque propenso

ad arricchirsi nella maturità dei tempi diritto=realtà di radici.

Infine,possiamo affermare che il diritto produce,senza dubbio,regole ma inserendosi

in un apparato di potere come lo Stato la dimensione politica ingloba sempre di più

quella giuridica.

Qualora tali regole non venissero osservate scatterebbero le sanzioni definibili come

misure messe in atto per castigare l’inosservanza delle norme(sanzioni

civili,amministrative e penali).Si parla,inoltre di coazione nel caso in cui subentri la

forza fisica per la repressione dell’inosservanza.

Fondamentale,poi,è il concetto di ordinamento come complesso di istituzioni

giuridiche.Per istituzione facciamo riferimento ad un’opera superindividuale

che,grazie alla costante ripetizione di comportamenti

individuali(consuetudini)costituisce una realtà autonoma e stabile nella società(Es.

Compravendita).

LA VITA DEL DIRITTO

Ora passeremo ad un analisi dei tempi storici in cui il diritto si colloca:

 Diritto Romano(I sec. a.c.-V sec. d.c.):

Merito indubbio dell’esperienza culturale romana è di aver letto il mondo in

termini giuridici e,fondamentale,è l’apparizione di un personaggio nuovo:il

giurista,ovvero il grammatico del diritto.

I giuristi delinearono una scienza autonoma che si basava su una costruzione

sistematica,cioè una struttura organicamente unitaria sorretta da una

coerente ossatura logica.

Le loro architetture,inoltre,formalizzarono una civiltà valorizzatrice al

massimo grado della dimensione dell’avere,fondata sul patrimonio(ciò

costituì una preziosa base per la futura età borghese.

Pertanto si vuole portare un ordine rigoroso nel terreno di

proprietà,contratti,testamenti ecc…(diritti reali)

 Diritto medievale(V sec. d.c.-fine 400):

Durante l’età medievale,venendo meno un soggetto politico totalizzante,il

diritto si slega dal potere e si riaccosta ai fatti primordiali,in particolar modo

alle consuetudini.

Interpreti di questo folto tessuto consuetudinario sono i giudici e i notai,voci

fedeli di una società frammentata in numerose

comunità(famiglie,corporazioni ecc…) L’esperienza giuridica medievale è

pluralistica(pluralità di ordinamenti presenti in uno stesso territorio).

Tali assetti cambiano quando nel Secondo Medioevo(anno 1000 in poi)la

società europea da agraria e statica diviene commerciale e dinamica.

Occorrevano nuove categorie ordinatrici che furono rappresentate

dall’assunzione delle antiche fonti romane aggiungendovi principi e regole

della diritto canonico.Pertanto possiamo ora osservare la convivenza tra i

diritti delle autonomie locali(Iura propria) e lo Ius commune diritto

scientifico,soprattutto Universitario,comune a tutte le terre civilizzate che

elasticizzò con disinvoltura la rigidità testuale ai bisogni emergenti opera

creativa.Interessante è notare di come il diritto comune si trascini

stancamente fino al 700 in molte zone dell’Europa continentale.

 Diritto nell’età moderna(fine 400- 1789):

L’età moderna è caratterizzata dalla presenza sempre più massiccia di un soggetto

politico totalizzante:lo Stato

Già a partire dal 300 subentrano entità politiche nuove che tendono a controllare

ogni manifestazione sociale(si passa dal pluralismo al monismo giuridico in virtu

della compattezza statale).

Si parla di principi moderni,ovvero di sovrani assoluti(cioè esenti dall’osservare le

leggi e svincolati da divintà ) che diventano sempre più legislatori mettendo in

secondo piano la disciplina consuetudinaria Statalizzazione del diritto

A questo punto ricordiamo due date importanti:

-1789(Rivoluzione francese):si identifica la legge nella volontà generale(vedi

Rousseau)e la dimensione politica e quella giuridica appaiono sempre più vicine

-1804(Codificazione Napoleonica):costituisce un controllo perfezionatissimo tramite

la collocazione di tutto il diritto in migliaia di articoli organicamente sistemati in

alcuni libri chiamati Codici il diritto si manifesta unicamente nella voce dello

Stato,cioè nella legge.

L’uso dei codici e la grandissima importanza che assume la legge sono due elementi

cardine dei cosiddetti sistemi giuridici di Civil Law,dominanti attualmente a livello

mondiale.

Con il sintagma Common Law,invece,si fa riferimento all’Inghilterra e alle sue

colonie.In Inghilterra,infatti,a diffrerenza degli altri Stati europei,la consuedine

continua ad avere un ruolo notevole Il Regno Uniti non ha né Codici né una

Costituzione scrittae in quest’ottica subentra il Rule of Law,cioè il valore assunto da

passate decisioni giudiziarie(il cosiddetto Precedente).

Volgendo ora il nostro sguardo al 900notiamo di come il precedente ordine

borghese entra in crisi,non riuscendo a reggere l’urto di nuove collettività tra cui

quella agraria,mercantile e industriale presa di coscienza della complessità

dell’universo giuridico cc inizio della crisi della legge

Nel maturo 900,inoltre,emergono,nuovi strati di legalità di straordinaria importanza

tra cui:la Costituzione e le norme derivanti da strutture sovranazionali.

Altro aspetto molto importante è il fenomeno della globalizzazione giuridica

auto-organizzazione dei privati,i quali inventano strumenti congeniali a ordinare i

loro traffici giuridici dando vita a un canale giuridico parallelo rispetto a quello

statale(vedi World Trade Organisation) de-territorializzazione del diritto

Ma lo statalismo moderno è vizio duro a morire soprattutto per quanto riguarda il

concetto di territorio si domina efficacemente solo una realtà geograficamente

definita con le sue frontiere invalicabili in cui lo Stato ha una adeguata capacità di

coazione.

Ora chiariamo alcuni termine chiave nello studio del diritto:

 Fonti:

Forme che il diritto assume nelle diverse esperienze storiche manifestazioni del

diritto.Tra le principali fonti:

-Diritto naturale:

Nozione polisemica come poche altre va posta in stretta dialettica con l’idea di

diritto positivo.Con quest’ultimo sintagma si intende il diritto posto e imposto da

un’autorità formalmente legittimata ad esercitare su un dato territorio poteri

sovrani la fiducia nel diritto naturale va di pari passo con la sfiducia nel diritto

postivo.

Per diritto naturale,invece,si intende il complesso di norme non scritte,considerate

universali e necessarie,preesistenti e non sempre coincidenti col diritto positivo che

fanno parte del patrimonio etico-razionale-religioso di una data comunità.

-Costituzione:

Altro termine polisemico;la Costituzione italiana(in vigore dal 1 gennaio 1948)è una

realtà completamente nuova rispetto alle Costituzioni ottocentesche,strettamente

statalistiche.La Costituzione italiana è espressione della sovranità popolare(art.1)e

si pone come un ordine giuridico superiore rispetto al potere legislativo,attingendo

allo strato delle radici profonde della società tramite principi e regole rigidità

della Costituzione.

In quest’ottica l’universo giuridico confina con la morale,la religione e il costume e la

vecchia mistica statalistica cede al protagonismo nuovo della società.

Infine,riveste un ruolo molto importante la Corte Costituzionale(1956).

-Legge:

Si fa riferimento essenzialmente alla legge ordinaria(legge Parlamentare).Tuttavia

nel corso dell’800 nasce un nuovo modello di Stato caratterizzato da un importante

principio di legalità tutti gli organi dello Stato(compreso il monarca,che non è

più legibus solutus)sono tenuti ad agire secondo la legge.

Stiamo parlando dello Stato di diritto,caratterizzato anche da altri punti tra cui:

-Stato sovrano(potere pieno e indipendente)

-Principio della divisione dei poteri(Legislativo,Esecutivo e Giudiziario)

-Stato Parlamentare(il Parlamento diviene un organo centrale)

-Protezione