Riassunto esame Scienza Politica, prof. Papa, libro consigliato Le Categorie del Politico, Schmitt

INTRODUZIONE: IL SISTEMA DI LEGALITA’ DELLO STATO LEGISLATIVO NEI CONFRONTI DI

ALTRI TIPI DI STATO (Stato giurisdizionale, Stato governativo, Stato amministrativo)

Per comprendere correttamente l’intera problematica del concetto attuale di legalità, dello Stato legislativo parlamentare ad esso inerente e del

positivismo giuridico tramandato dal periodo pre-bellico, v’è bisogno di definizioni concettuali di diritto pubblico e costituzionale capaci di

intendere la situazione politica contemporanea nelle sue implicazioni statuali. Come “Stato legislativo” viene qui inteso un particolare tipo di

sistema politico basato su normazioni alle quali vengono subordinate tutte le altre funzioni, competenze e attività pubbliche; qui chi esercita il

potere e il dominio agisce sulla base di una legge o in nome della legge: la realizzazione organizzativa dello Stato legislativo conduce sempre

alla separazione fra legge e applicazione della legge, legislativo ed esecutivo.

Vi sono altri sistemi in cui la volontà politica decisiva si presenta sotto altre forme e con altre procedure: Stati giurisdizionali, Stati governativi o

amministrativi (ad esempio, al polo opposto dello Stato legislativo si trova lo Stato governativo, che ha il suo tratto caratteristico nella volontà

personale e nel comando autoritario di un capo di Stato che governa).

Il nostro sistema statale si trova in una fase di trasformazione e la “tendenza verso lo Stato totale”, caratteristica del momento presente, con la

sua inevitabile preferenza per il “piano”, piuttosto che per la “libertà”, appare tipicamente come una tendenza verso lo Stato amministrativo. Lo

Stato totale è per sua natura uno Stato amministrativo, anche se si serve, sia come strumento sia come correttivo, della giustizia. Lo Stato

amministrativo trova il suo principio esistenziale nell’adeguatezza allo scopo, in contrato con la conformità allo norma dello Stato legislativo,

fondato proprio sulla normazione.

Lo Stato giurisdizionale, invece, incentrato sulle decisioni processuali, costituisce lo strumento migliore per la conservazione dello status quo

sociale e dei diritti acquisiti: tanto lo Stato governativo che lo Stato amministrativo scorgono una qualità particolare nel comando concreto,

eseguibile o applicabile immediatamente.

Tuttavia, tanto lo Stato legislativo quanto lo Stato giurisdizionale possono spacciarsi per uno Stato di diritto; ma anche lo Stato governativo e

amministrativo, se di fatto mira a realizzare il diritto, a sostituire l’ingiusto diritto antico con un nuovo diritto giusto e soprattutto a creare quella

situazione di normalità senza la quale il normativismo è frode.

IL SISTEMA DI LEGALITA’ DELLO STATO LEGISLATIVO PARLAMENTARE

1.Stato legislativo e concetto di legge

Lo Stato della monarchia costituzionale del XIX secolo era uno Stato legislativo; solo una delibera attuata con la collaborazione della

rappresentanza popolare aveva valore di legge in senso formale. Ma si continuava a concedere che come legge andava intesa anche il diritto

consuetudinario: solo alla legge è dovuta obbedienza; esiste solo la legalità, non l’autorità o il comando dall’alto.

Per quanto concerne il concetto di legalità, nello Stato legislativo non possono esistere molteplici fonti di diritto e il legislatore, sempre unico,

deve tenere nelle sue mani il “monopolio” della legalità. Quindi presupposto fondamentale è che ci sia la fiducia nel legislatore, altrimenti lo

Stato sarebbe un assolutismo ancor più complicato e, la pretesa di un’obbedienza incondizionata, sarebbe una manifesta violenza.

La situazione interna dello Stato rimase normale e pacifica, e non fu scossa la fiducia nelle istanze predisposte alla legislazione e nella efficacia

della loro azione, finché non si iniziò ad indicare come “legge” ogni manifestazione della volontà popolare: nella democrazia parlamentare la

volontà del Parlamento viene identificata con la volontà del popolo. Con riferimento alle leggi costituzionali francesi del 1875 e della

democrazia parlamentare francese, un eminente rappresentante del diritto pubblico francese, Carré de Malberg, ha potuto affermare che devono

essere negati tutti i caratteri concreti del concetto di legge, come ad esempio quelli relativi alla generalità o alla durata della regolamentazione,

poiché la volontà del Parlamento costituisce direttamente la volontà del popolo sovrano, la stessa volonté générale. Questa è la formula

caratteristica della democrazia parlamentare.

2.Legalità e uguaglianza di chances per l’accessione al potere politico

La costituzione di Weimar proclama, nel suo articolo 68, lo Stato legislativo parlamentare: le leggi imperiali sono deliberate dal Parlamento

imperiale. Diritto, legge e legalità divengono in tal modo procedure di discussione e di voto del tutto “neutrali”. Il concetto di legge dello Stato

legislativo parlamentare contiene certamente in sé un’ampia neutralità nei confronti dei più diversi contenuti, tuttavia esso non può essere

“neutrale” nei confronti di sé stesso e dei suoi propri presupposti.

Anche se si perfeziona a tal punto il procedimento indifferente e neutrale e lo si porta all’assurdità di una determinazione solo

matematico-statistica della maggioranza, anche in tal caso verrà sempre presupposto un principio materiale di giustizia, a meno che non si voglia

che l’intero sistema di legalità cada a pezzi in un attimo: il principio cioè dell’uguale chance che tutte le pensabili opinioni, orientamenti e

movimenti hanno di raggiungere quella maggioranza. Senza questo principio, la matematica della maggioranza sarebbe non solo un gioco

grottesco, ma lo stesso sistema verrebbe a finire già dopo la prima vittoria di una maggioranza, poiché immediatamente la prima maggioranza si

porrebbe legalmente come potere durevole.

Il fatto che il potere statale sia legale comporta come prima conseguenza l’eliminazione e la negazione di ogni diritto di resistenza come diritto.

Continua però a sussistere l’antichissimo problema della “resistenza contro il tiranno”, cioè contro l’illegalità e l’abuso del potere statale, che

quello svuotamento formalistico-funzionalistico dello Stato legislativo parlamentare non è in grado di risolvere. La pretesa di legalità trasforma

in “illegalità” ogni resistenza e ogni difesa nel non-diritto e nella violazione del diritto.

Lo Stato legislativo parlamentare odierno, fondato sul dominio di una qualsiasi maggioranza, può attribuire il monopolio dell’esercizio legale del

potere al corrispondente partito di maggioranza e può pretendere dalla minoranza la rinuncia al diritto di resistenza solo fin tanto che resta aperta

realmente a quest’ultima chance di conquista della maggioranza e finché questo presupposto del suo principio di giustizia resta in qualche modo

credibile.

Chi detiene la maggioranza fa anche le leggi ed inoltre è in grado di far rispettare le leggi che esso stesso ha fatto. Ma la cosa più importante è

che il monopolio di far valere le leggi in vigore gli conferisce il possesso legale degli strumenti di potere statali e di conseguenza anche un potere

politico assai più ampio della semplice validità delle norme. Il partito dominante dispone così di tutto lo strapotere che, in un sistema statale

dominato da questo tipo di legalità, comporta il semplice possesso degli strumenti legali di potere. Improvvisamente la maggioranza non è più

partito: essa è lo Stato stesso.

Resta da stabilire chi, nel momento in cui crolla l’intero sistema di legalità, ha nelle sue mani il potere legale e quindi può costituire il suo potere

su nuove basi. I TRE TIPI DI PENSIERO GIURIDICO

I TRE TIPI DI PENSIERO GIURIDICO

Ogni giurista con il concetto di “diritto” intende una regola, o una decisione, oppure un ordinamento e una struttura. In base alla diversa

importanza riconosciuta a ciascuno dei tre concetti, si distinguono i tre tipi di pensiero. Cogliere quale tipo di pensiero giuridico si afferma in

un’epoca precisa e presso un popolo preciso è compito di vasta portata.

1.Pensiero fondato sulle norme o sulla legge (normativismo) e pensiero fondato sull’ordinamento concreto

Per la distinzione dei modi di pensiero giuridico occorre stabilire se il diritto venga inteso come regola, come decisione o come ordinamento.

Ciascuno dei tre tipi di pensiero giuridico fa della sua concezione specifica lo stesso concetto di diritto e contesta ad ogni altro tipo la pretesa di

avere un pensiero “rigorosamente giuridico”; ciascuno di essi pretende di esprimere il senso e l’essenza più propria del diritto; ciascuno di essi

cerca di essere generale e di determinare giuridicamente, partendo da sé, gli altri due concetti.

Il pensiero fondato sulle norme o sulle regole è solo una parte limitata e derivata del più generale e ampio campo di applicazione della scienza

giuridica. Al contrario, il metodo normativistico rende assoluta la norma o la regola e, proprio questa superiorità, conferisce al pensiero

normativo il suo grande prestigio e lo rende un tipo eterno della storia del diritto: per anni si è preteso che fosse la legge a governare e non gli

uomini, distruggendo il concreto ordine del re o del capo. Occorre precisare che una legge non può applicarsi, attuarsi o eseguirsi da sola, ma

serve una persona competente, il giudice.

Ogni tipo di considerazione giuridica di termini composti come «ordinamento giuridico», «sovranità della legge», «validità delle norme» rende

possibile i due diversi tipi di pensiero giuridico-scientifico: il tipo astratto fondato sulle regole e sulle norme e quello concreto fondato

sull’ordinamento. Per il giurista del primo tipo, che individua il diritto in regole e leggi generali, precostituite, indipendenti dalla situazione

concreta, ogni manifestazione della vita giuridica diventa una norma, ogni ordinamento e comunità concreta si risolve in una serie di norme

dotate di validità, la cui “unità” o il cui “sistema” è, a sua volta, solo normativo. L’ordinamento consiste per lui sostanzialmente nel fatto che una

situazione concreta corrisponda a norme generali, alle quali essa viene commisurata. Allo stesso modo, per una logica giuridico-normativa, la

pena è un intervento nella libertà di chi ha violato la norma: la norma e la regola astratta continuano tranquillamente ad aver vigore,

immutabilmente, nonostante la violazione, poiché è al di sopra di ogni situazione.

Oggi molti giuristi considerano irreale e fantastica la riduzione di questi concreti tipi di ordinamento ad una somma o ad un sistema di norme.

Noi sappiamo che ogni ordinamento è l