Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Luciani, libro consigliato Le Categorie del Politico, Schmitt

1) Definizione della sovranità

Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione

Questa definizione di sovranità può essere appropriata solo in quanto si assuma questo concetto

come concetto limite , che non significa confuso ma come concetto relativo alla sfera più estrema.

Da ciò deriva che tale definizione non si applica a casi normali ma a casi limite .

Da ciò che si dirà in seguito il concetto di stato di eccezione va inteso come concetto generale della

dottrina dello Stato ( e non come concetto legato a stati d’assedio o ad ordinanze d’emergenza).

La definizione di sovranità legata al concetto di stato di eccezione è effettivamente appropriata ed

eminente

ha una sua logica giuridica infatti “la decisione intorno alla eccezione” è decisione nel

senso che una norma di carattere generale , contenuta in un articolo di legge normalmente

vigente , non può MAI comprendere un’eccezione assoluta e non può quindi dare luogo a decisioni

pacifiche ma conduce a decisioni eccezionali ( casi d’eccezione ).

( Eccezioni e mere difese)

Le eccezioni, in senso proprio, vanno tenute distinte dalle mere difese con le quali il convenuto contesta la fondatezza della domanda

dell'attore adducendo che il fatto costitutivo non si è verificato o si è verificato con modalità diverse da quelle che ha prospettato oppure

che la disposizione di legge da lui invocata non esiste o contiene una disciplina diversa da quella che ha indicato.

Poiché, a differenza della mera difesa, con l'eccezione vengono introdotti nel processo nuovi fatti, gli stessi devono essere provati

secondo il principio dell'onere della prova. Anche le mere difese, però, possono avere un rilievo sul piano probatorio: infatti, se il

processo è informato al principio di non contestazione (come si ritiene lo sia il processo civile italiano, quando non verte su diritti

indisponibili), i fatti non contestati non necessitano di prova, sicché contestando i fatti allegati dall'attore li si rende bisognosi di prova.

(Eccezioni in senso stretto e in senso lato)

L'ordinamento può stabilire che oltre ad essere proposta da una parte, l'eccezione è rilevabile d'ufficio dal giudice, nel qual caso si parla

di eccezione in senso lato, mentre quando l'eccezione può essere solamente proposta da una parte si parla di eccezione in senso

stretto

Nel diritto processuale civile italiano le eccezioni sono di regola rilevabili d'ufficio (ciò si evince a contrario dalla disposizione contenuta

nell'art. 112 del Codice di procedura civile), sebbene ve ne siano alcune che devono essere proposte dalle parti (ad esempio, quelle

di prescrizione e di compensazione).

1 Sintesi d

del libro “Le categorie del Politico” di C. Schmitt

Schmit – Myr G.

(Eccezioni di merito e di rito)

L'eccezione di merito consiste nell'allegazione dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio

dall'attore (il diritto sostanziale per la cui realizzazione è stata esercitata l'azione). Nel processo civile italiano le eccezioni di merito sono

fatte valere dal convenuto nella comparsa di risposta, il suo primo atto difensivo.

L'eccezione di rito è, invece, lo strumento attraverso il quale si contesta la validità di un atto processuale e si costringe il giudice a

pronunciarsi sulla stessa.

Una decisione in senso giuridico deve poter essere presa serenamente a partire dal contenuto di

una norma (Mohl). Ciò , però , fa intuire che Mohl disconosce il significato autonomo della

decisione ( espressione del liberalismo dello Stato ).

Lo schema di definizione della sovranità , come potere sovrano supremo e non derivato , può

essere o meno mantenuto senza che ciò comporti differenze di ordine pratico o teorico. Tutto il

disputare intorno al concetto di sovranità è legato al suo concreto impiego cioè su chi , in caso di

conflitto , decida quale sia l’interesse pubblico o dello Stato , cosa occorre fare per la sicurezza ,

per l’ordine pubblico , per la salut public ecc. ecc.

Il caso d’eccezione , cioè quello non scritto nell’ordinamento giuridico vigente , può essere

indicato al massimo come caso di emergenza esterna , come motivo di pericolo per l’esistenza

dello Stato stesso , ma non può essere descritto come riferimento alla situazione di fatto.

Solo questo caso ( quello dell’emergenza esterna) rende attuale la questione della Sovranità. Il

problema è che non si può affermare in modo incontrovertibile quando sussista effettivamente

un caso di emergenza ne è dato sapere cosa possa accadere in una reale situazione di emergenza e

cosa si possa fare per superarla.

incontrovertibile m e f sing (pl: incontrovertibili) detto di ciò cui è attribuito un valore di verità o certezza tale da

non ammettere dubbi, dibattiti, repliche o tentennamenti

Da ciò deriva che , dal punto di vista dello stato di diritto , non sussiste in questo caso nessuna

competenza. La Costituzione può semplicemente indicare chi , in questi casi , deve agire. E se

questa azione non è sottoposta a controlli ne ripartita tra le diverse istanze che , secondo la

Costituzione di uno Stato di Diritto , si controllano e si bilanciano , allora appare ,

automaticamente chiaro , chi è il SOVRANO. Infatti quest’ultimo decide sia se sussista il caso

estremo di emergenza sia sulle azioni da porre in essere per superarlo. Il sovrano sta al di fuori

dell’ordinamento giuridico normalmente vigente eppure appartiene ad esso poiché ad egli spetta

decidere se la Costituzione possa essere sospesa.

Le moderne tendenze dello Stato di Diritto escludono un Sovrano in tal senso ( vedi idee di Krabbe

e Kelsen).

Ma se il caso estremo di eccezione possa o meno essere eliminato dal mondo non è un problema

Giuridico ma piuttosto di fiducia e speranze legate a convinzioni filosofiche , storico-filosofiche ,

metafisiche.

2

Alcune ricostruzioni storiche tentano di spiegare lo sviluppo del concetto di Sovranità ma , in realtà

si limitano a mettere insieme , come in un manuale , semplici definizioni astratte senza trattare , in

modo problematico , le definizioni di SOVRANITA’.

Tra gli studiosi del concetto di sovranità ,nessuno ha provato ad esaminare a fondo il significato di

POTERE SUPREMO. Bodin è orientato a considerare il concetto di potere supremo come CASO

D’ECCEZIONE che approfondisce nelle sue ” vraies remarques de souverainetè - vere osservazioni

di sovranità” . Esso rappresenta l’inizio della moderna dottrina dello Stato.

Bodin illustra il suo concetto di CASO D’ECCEZIONE con molti esempi pratici ma la questione

centrale è per lui la seguente : In che misura il sovrano è legato alla legge? In che misura il sovrano

è obbligato verso i vari ceti?

Bodin chiarisce che le promesse sono obbliganti e la loro forza risiede nel diritto naturale; però nel

caso d’emergenza il vincolo viene meno. In parole povere il principe è vincolato nei confronti del

popolo fin quando l’adempimento coincide con l’interesse del popolo stesso. Questo vincolo

decade “nei casi in cui la necessità è urgente”.

In realtà le tesi di Bodin non sono nuove ma ciò che è determinante nelle sue affermazioni è che

semplifica le relazioni tra principe e popolo ad una semplice alternativa e che rimanda al “caso

d’emergenza”.

La validità scientifica delle tesi di Bodin sta nel fatto che egli introduce il principio della DECISIONE

nel concetto di SOVRANITA’.

Oggi quando si vuole spiegare il concetto di SOVRANITA’ si ricorre alla citazione di Bodin.

Eppure nelle varie spiegazioni del concetto di sovranità non vi è traccia di quel punto cruciale su

cui si interroga Bodin , nel capitolo della repubblica , e cioè “ …se le promesse che il principe fa ai

ceti e al popolo annullano la sua sovranità… “. Egli risponde a questa domanda facendo il caso in

cui occorra agire in contrasto con tali promesse , occorra mutare le leggi , sia necessario

addirittura eliminarle ( in base all’esigenza dei casi , delle persone , dei tempi….) . Se in questi casi

il sovrano dovesse interpellare un senato o il popolo significherebbe chiedere una autorizzazione e

ciò è una assurdità per Bodin poiché neppure i ceti sono padroni delle leggi per cui anche questi

dovrebbero farsi autorizzare dai loro prìncipi. In tal modo la sovranità verrebbe “ jouèe à deux

parties - eseguita in due parti ” cioè sarebbe ora del popolo ora del principe e ciò è contrario alla

ragione e al diritto. Quindi Bodin ribadisce che la competenza ad annullare la legge vigente è un

attributo peculiare della sovranità a tal punto da eliminare alcuni caratteri di quest’ultima come :

la dichiarazione di guerra , la stipulazione della pace , la nomina dei funzionari , la concessione

della grazia ecc. ecc.

Nel suo libro sulla dittatura Schmitt ha evidenziato che anche gli autori del diritto naturale del XVII

secolo intendevano il problema della sovranità come problema della decisione sul caso

d’eccezione.

Tutti concordano sul fatto che se in uno Stato sorgono conflitti , ogni partito vuole il bene di tutti (

fondamento del : bellum omnium contra omnes ) ma è anche vero che la Sovranità , quindi lo

Stato stesso , consiste nel decidere il conflitto e quindi cosa sia l’ordine e la sicurezza pubblica e

quando essa sia messa in pericolo.

ordine e sicurezza pubblica

Nella realtà assumono caratteri diversi a seconda che a deciderne le

peculiarità ( cioè se siano in pericolo o minacciate o salvaguardate ) sia : una burocrazia militare ,

3

un’amministrazione autonoma di tipo commerciale-borghese o una organizzazione radicale di

partito.

Ogni ordine si basa su una decisione così anche il concetto di ordinamento giuridico , spesso

impiegato acriticamente , contiene la contrapposizione di due diversi elementi del dato giuridico e

come ogni altro ordine si basa su una decisione e non su una norma.

La questione è sempre orientata al soggetto della Sovranità, cioè si tratta sempre di una

applicazione del concetto ad una situazione di fatto concreta. Sin dal XVI secolo , i giuristi che

discutono intorno al problema della sovranità partono da una serie di competenze che il sovrano

deve possedere. Essere sovrano significa avere tali competenze.

Tale argomentazione di diritto statale operava secondo i rapporti giuridici ( poco chiari ) dell’antico

impero tedesco , e concludeva che dalla presenza INDUBITABILE di uno dei numerosi caratteri

della sovranità derivava che anche gli altri caratteri , la cui presenza era invece dubbia , dovevano

obbligatoriamente sussistere.

Il punto era sempre quello di capire su chi fosse il titolare di queste competenze delle quali non si

poteva disporre mediante un atto positivo ( es. per capitolazione del sovrano ) . In parole “povere”

la discussione verteva su che dovesse essere competente nei casi per il quale non era prevista

alcuna competenza ( casi d’eccezione) o meglio a chi toccasse la presunzione del potere non

delimitato. Da ciò la discussione intorno al caso d’eccezione , all’estremus necessitatis casus.

Tale discussione la si ritrova anche nei trattati sul principio monarchico. Infatti , anche in questo

caso la logica giuridica è la stessa e ci si chiede a chi spetti decidere su competenze non regolate

dalla costituzione , cioè chi sia competente nei casi in cui l’ordinamento giuridico non dà risposte

alla questione delle competenze.

Lo schema di quanto fin’ora argomentato lo si ritrova anche nella controversia sulla effettiva

sovranità dei singoli stati tedeschi in base alla Costituzione del 1871. Seydel tentò di dimostrare la

sovranità dei vari stati tedeschi osservando che la competenza dell’Impero era contenuta nella

Costituzione quindi era limitata in via di principio mentre quella dei singoli stati non era limitata in

via di principio. Nella vigente Costituzione tedesca del 1919 , l’art. 48 precisa che la situazione

d’eccezione viene dichiarata dal Presidente dell’Impero , ma sotto il controllo della Dieta Imperiale

che può , in qualunque momento , revocare tale decisione. Tale tipo di regolamentazione è tipico

dello sviluppo e della prassi dello Stato di Diritto nel quale il problema della sovranità viene

differito mediante la divisione delle competenze e con controlli reciproci.

A ciò che prevede la prassi dello stato di Diritto non corrisponde però alcuna regolamentazione

dell’art.48 che prevede una pienezza illimitata di potere e che se venisse applicato senza controlli

attribuirebbe una sovranità dello stesso tipo delle competenze eccezionali dell’art.14 della carta

del 1815 che trasformavano un monarca in sovrano.

In base all’interpretazione dell’art.48 se i singoli Stati non possono proclamare autonomamente lo

stato d’eccezione essi non sono più Stati. Ma allora i Länder tedeschi sono o no Stati?

In realtà ciò che è molto complesso è proprio stabilire le competenze dello stato d’Eccezione ( il

controllo reciproco , la delimitazione temporale , la regolamentazione dello stato d’assedio

mediante competenze straordinarie ).

4

Nella realtà la giurisprudenza orientata alle questioni quotidiane ed agli affari ordinari non ha

alcun interesse per il concetto di SOVRANITA’. Per essa tutto ciò che è conoscibile è normale il

resto è “disordine”. Di fronte ai casi estremi la giurisprudenza ordinaria rimane “ senza parole”.

Infatti , non tutto ciò che è inconsueto o che ricade nei casi di emergenza è una “situazione

d’eccezione”. Quando quest’ultima si verifica si può parlare di competenze illimitate in via di

principio e di sospensione dell’ordinamento vigente. In tale situazione lo Stato continua a

sussistere mentre il diritto viene meno.

Lo stato d’eccezione è qualcosa di diverso dal caos o dall’anarchia perché in esso sussiste ancora

Lo Stato al di sopra della norma giuridica.

un ordinamento che però non è più quello giuridico.

Nel CASO D’ECCEZIONE lo stato sospende il diritto in funzione del diritto dell’autoconservazione ,

la decisione assunta si affranca da ogni vincolo normativo e diventa ASSOLUTA in senso proprio. In

questa situazione i due elementi del concetto ‘ORDINAMENTO-GIURIDICO’ si trovano in

contrapposizione ed assumono una autonomia concettuale.

In pratica nel caso d’eccezione viene annullata la norma. Tuttavia anche il caso d’eccezione rimane

accessibile alla conoscenza giuridica, infatti entrambi gli elementi : Norma e Decisione ,

permangono nell’ambito del dato giuridico.

Sarebbe un grave errore di trasposizione tra sociologia e scienza del diritto affermare che

l’eccezione non ha significato giuridico ed è quindi sociologica.

traspoṡizióne s. f. [der. di trasporre]. – L’azione e l’operazione di trasporre, il fatto di venire trasposto, come mutamento reciproco di

posto tra due o più elementi o parti di un insieme.

Eccezione è ciò che non è riconducibile. Essa si sottrae al carattere generale ma allo stesso tempo

la decisione.

rende palese un elemento formale specificamente giuridico :

Il caso d’eccezione , nella sua forma assoluta , si verifica quando si deve creare una situazione

nella quale si possano applicare con efficacia le norme giuridiche.

La norma generale si applica nelle condizioni in cui vi è una strutturazione “normale” dei rapporti

di vita e su questi di fatto la norma trova applicazione. In pratica la norma , per essere applicata ,

richiede situazioni di media omogeneità . Questa condizione di media omogeneità o normalità non

è un semplice presupposto ( che il giurista potrebbe anche ignorare ) ma riguarda la sua EFFICACIA

immediata. NON ESISTE NORMA CHE SIA APPLICABILE AD UN CAOS. Prima deve essere stabilito

l’ordine , occorre creare una situazione normale , solo allora avrà senso l’ordinamento giuridico. IL

SOVRANO è colui che stabilisce se questo stato di normalità regna effettivamente.

Ogni diritto è diritto applicabile ad una situazione e il SOVRANO ha il monopolio della decisione

ultima. In ciò sta l’essenza della sovranità statale , intesa non come monopolio del conferimento

della sanzione o del potere ma come monopolio della DECISIONE. La decisione che qui si distingue

dalla norma giuridica (paradossalmente l’autorità dimostra di non aver bisogno di diritto per

creare il diritto). Locke

Secondo la dottrina del diritto di e per il razionalismo imperante nel XVIII secolo , lo stato

d’eccezione era qualcosa di incommensurabile e le tesi che dominavano il diritto naturale nel XVII

secolo sul significato del caso d’eccezione , perdono di valore e consistenza.

Kant ritiene che il diritto di necessità non è in alcun modo diritto. La dottrina dello Stato è

caratterizzata dalla contrapposizione tra l’ignoranza razionalistica e l’interesse per il caso

d’emergenza.

5

Kelsen (neokantiano) non considera , sistematicamente , lo stato d’eccezione benché anche i

razionalisti dovrebbero considerare che l’ordinamento giuridico può prevedere il caso d’eccezione

e quindi “automaticamente” sospendersi. In questa ottica razionalistica appare ovvio che una

norma , o un ordinamento o un punto di riferimento si pongano da sé. Non spiegano però come

l’unità e l’ordinamento giuridico possano sospendersi da sé è difficile da stabilire e rimane un