Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. Luciani, libro consigliato Le Categorie del Politico, Schmitt

Definizione della sovranità

Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione.

Questa definizione di sovranità può essere appropriata solo in quanto si assuma questo concetto come concetto limite, che non significa confuso ma come concetto relativo alla sfera più estrema.

Da ciò deriva che tale definizione non si applica a casi normali ma a casi limite.

Da ciò che si dirà in seguito il concetto di stato di eccezione va inteso come concetto generale della dottrina dello Stato (e non come concetto legato a stati d’assedio o ad ordinanze d’emergenza).

La definizione di sovranità legata al concetto di stato di eccezione è effettivamente appropriata ed eminente ha una sua logica giuridica infatti “la decisione intorno alla eccezione” è decisione nel senso che una norma di carattere generale, contenuta in un articolo di legge normalmente vigente, non può mai comprendere un’eccezione assoluta e non può quindi dare luogo a decisioni pacifiche ma conduce a decisioni eccezionali (casi d’eccezione).

Eccezioni e mere difese

Le eccezioni, in senso proprio, vanno tenute distinte dalle mere difese con le quali il convenuto contesta la fondatezza della domanda dell'attore adducendo che il fatto costitutivo non si è verificato o si è verificato con modalità diverse da quelle che ha prospettato oppure che la disposizione di legge da lui invocata non esiste o contiene una disciplina diversa da quella che ha indicato.

Poiché, a differenza della mera difesa, con l'eccezione vengono introdotti nel processo nuovi fatti, gli stessi devono essere provati secondo il principio dell'onere della prova. Anche le mere difese, però, possono avere un rilievo sul piano probatorio: infatti, se il processo è informato al principio di non contestazione (come si ritiene lo sia il processo civile italiano, quando non verte su diritti indisponibili), i fatti non contestati non necessitano di prova, sicché contestando i fatti allegati dall'attore li si rende bisognosi di prova.

Eccezioni in senso stretto e in senso lato

L'ordinamento può stabilire che oltre ad essere proposta da una parte, l'eccezione è rilevabile d'ufficio dal giudice, nel qual caso si parla di eccezione in senso lato, mentre quando l'eccezione può essere solamente proposta da una parte si parla di eccezione in senso stretto.

Nel diritto processuale civile italiano le eccezioni sono di regola rilevabili d'ufficio (ciò si evince a contrario dalla disposizione contenuta nell'art. 112 del Codice di procedura civile), sebbene ve ne siano alcune che devono essere proposte dalle parti (ad esempio, quelle di prescrizione e di compensazione).

1 Sintesi del libro “Le categorie del Politico” di C. Schmitt

Schmitt – Myr G.

Eccezioni di merito e di rito

L'eccezione di merito consiste nell'allegazione dei fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto soggettivo dedotto in giudizio dall'attore (il diritto sostanziale per la cui realizzazione è stata esercitata l'azione). Nel processo civile italiano le eccezioni di merito sono fatte valere dal convenuto nella comparsa di risposta, il suo primo atto difensivo.

L'eccezione di rito è, invece, lo strumento attraverso il quale si contesta la validità di un atto processuale e si costringe il giudice a pronunciarsi sulla stessa.

Una decisione in senso giuridico deve poter essere presa serenamente a partire dal contenuto di una norma (Mohl). Ciò, però, fa intuire che Mohl disconosce il significato autonomo della decisione (espressione del liberalismo dello Stato).

Lo schema di definizione della sovranità, come potere sovrano supremo e non derivato, può essere o meno mantenuto senza che ciò comporti differenze di ordine pratico o teorico. Tutto il disputare intorno al concetto di sovranità è legato al suo concreto impiego cioè su chi, in caso di conflitto, decida quale sia l’interesse pubblico o dello Stato, cosa occorre fare per la sicurezza, per l’ordine pubblico, per la salut public ecc. ecc.

Il caso d’eccezione, cioè quello non scritto nell’ordinamento giuridico vigente, può essere indicato al massimo come caso di emergenza esterna, come motivo di pericolo per l’esistenza dello Stato stesso, ma non può essere descritto come riferimento alla situazione di fatto.

Solo questo caso (quello dell’emergenza esterna) rende attuale la questione della sovranità. Il problema è che non si può affermare in modo incontrovertibile quando sussista effettivamente un caso di emergenza né è dato sapere cosa possa accadere in una reale situazione di emergenza e cosa si possa fare per superarla.

Incontrovertibile m e f sing (pl: incontrovertibili) detto di ciò cui è attribuito un valore di verità o certezza tale da non ammettere dubbi, dibattiti, repliche o tentennamenti.

Da ciò deriva che, dal punto di vista dello stato di diritto, non sussiste in questo caso nessuna competenza. La Costituzione può semplicemente indicare chi, in questi casi, deve agire. E se questa azione non è sottoposta a controlli né ripartita tra le diverse istanze che, secondo la Costituzione di uno Stato di Diritto, si controllano e si bilanciano, allora appare, automaticamente chiaro, chi è il sovrano. Infatti quest’ultimo decide sia se sussista il caso estremo di emergenza sia sulle azioni da porre in essere per superarlo. Il sovrano sta al di fuori dell’ordinamento giuridico normalmente vigente eppure appartiene ad esso poiché ad egli spetta decidere se la Costituzione possa essere sospesa.

Le moderne tendenze dello Stato di Diritto escludono un Sovrano in tal senso (vedi idee di Krabbe e Kelsen).

Ma se il caso estremo di eccezione possa o meno essere eliminato dal mondo non è un problema giuridico ma piuttosto di fiducia e speranze legate a convinzioni filosofiche, storico-filosofiche, metafisiche.

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Il concetto di sovranità

Alcune ricostruzioni storiche tentano di spiegare lo sviluppo del concetto di sovranità ma, in realtà si limitano a mettere insieme, come in un manuale, semplici definizioni astratte senza trattare, in modo problematico, le definizioni di sovranità.

Tra gli studiosi del concetto di sovranità, nessuno ha provato ad esaminare a fondo il significato di potere supremo. Bodin è orientato a considerare il concetto di potere supremo come caso d’eccezione che approfondisce nelle sue ”vraies remarques de souveraineté - vere osservazioni di sovranità”. Esso rappresenta l’inizio della moderna dottrina dello Stato.

Bodin illustra il suo concetto di caso d’eccezione con molti esempi pratici ma la questione centrale è per lui la seguente: In che misura il sovrano è legato alla legge? In che misura il sovrano è obbligato verso i vari ceti?

Bodin chiarisce che le promesse sono obbliganti e la loro forza risiede nel diritto naturale; però nel caso d’emergenza il vincolo viene meno. In parole povere il principe è vincolato nei confronti del popolo fin quando l’adempimento coincide con l’interesse del popolo stesso. Questo vincolo decade “nei casi in cui la necessità è urgente”.

In realtà le tesi di Bodin non sono nuove ma ciò che è determinante nelle sue affermazioni è che semplifica le relazioni tra principe e popolo ad una semplice alternativa e che rimanda al “caso d’emergenza”.

La validità scientifica delle tesi di Bodin sta nel fatto che egli introduce il principio della decisione nel concetto di sovranità.

Oggi quando si vuole spiegare il concetto di sovranità si ricorre alla citazione di Bodin.

Eppure nelle varie spiegazioni del concetto di sovranità non vi è traccia di quel punto cruciale su cui si interroga Bodin, nel capitolo della repubblica, e cioè “...se le promesse che il principe fa ai ceti e al popolo annullano la sua sovranità...”. Egli risponde a questa domanda facendo il caso in cui occorra agire in contrasto con tali promesse, occorra mutare le leggi, sia necessario addirittura eliminarle (in base all’esigenza dei casi, delle persone, dei tempi...). Se in questi casi il sovrano dovesse interpellare un senato o il popolo significherebbe chiedere una autorizzazione e ciò è una assurdità per Bodin poiché neppure i ceti sono padroni delle leggi per cui anche questi dovrebbero farsi autorizzare dai loro principi. In tal modo la sovranità verrebbe “jouée à deux parties - eseguita in due parti” cioè sarebbe ora del popolo ora del principe e ciò è contrario alla ragione e al diritto. Quindi Bodin ribadisce che la competenza ad annullare la legge vigente è un attributo peculiare della sovranità a tal punto da eliminare alcuni caratteri di quest’ultima come: la dichiarazione di guerra, la stipulazione della pace, la nomina dei funzionari, la concessione della grazia ecc. ecc.

Nel suo libro sulla dittatura Schmitt ha evidenziato che anche gli autori del diritto naturale del XVII secolo intendevano il problema della sovranità come problema della decisione sul caso d’eccezione.

Tutti concordano sul fatto che se in uno Stato sorgono conflitti, ogni partito vuole il bene di tutti (fondamento del: bellum omnium contra omnes) ma è anche vero che la sovranità, quindi lo Stato stesso, consiste nel decidere il conflitto e quindi cosa sia l’ordine e la sicurezza pubblica e quando essa sia messa in pericolo.

Ordine e sicurezza pubblica

Nella realtà assumono caratteri diversi a seconda che a deciderne le peculiarità (cioè se siano in pericolo o minacciate o salvaguardate) sia:

• Una burocrazia militare;
• Un’amministrazione autonoma di tipo commerciale-borghese;
• Una organizzazione radicale di partito.

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Ogni ordine si basa su una decisione così anche il concetto di ordinamento giuridico, spesso impiegato acriticamente, contiene la contrapposizione di due diversi elementi del dato giuridico e come ogni altro ordine si basa su una decisione e non su una norma.

La questione è sempre orientata al soggetto della sovranità, cioè si tratta sempre di una applicazione del concetto ad una situazione di fatto concreta. Sin dal XVI secolo, i giuristi che discutono intorno al problema della sovranità partono da una serie di competenze che il sovrano deve possedere. Essere sovrano significa avere tali competenze.

Tale argomentazione di diritto statale operava secondo i rapporti giuridici (poco chiari) dell’antico impero tedesco, e concludeva che dalla presenza indubitabile di uno dei numerosi caratteri della sovranità derivava che anche gli altri caratteri, la cui presenza era invece dubbia, dovevano obbligatoriamente sussistere.

Il punto era sempre quello di capire su chi fosse il titolare di queste competenze delle quali non si poteva disporre mediante un atto positivo (es. per capitolazione del sovrano). In parole “povere” la discussione verteva su che dovesse essere competente nei casi per il quale non era prevista alcuna competenza (casi d’eccezione) o meglio a chi toccasse la presunzione del potere non delimitato. Da ciò la discussione intorno al caso d’eccezione, all’estremus necessitatis casus.

Tale discussione la si ritrova anche nei trattati sul principio monarchico. Infatti, anche in questo caso la logica giuridica è la stessa e ci si chiede a chi spetti decidere su competenze non regolate dalla costituzione, cioè chi sia competente nei casi in cui l’ordinamento giuridico non dà risposte alla questione delle competenze.

Lo schema di quanto finora argomentato lo si ritrova anche nella controversia sulla effettiva sovranità dei singoli stati tedeschi in base alla Costituzione del 1871. Seydel tentò di dimostrare la sovranità dei vari stati tedeschi osservando che la competenza dell’Impero era contenuta nella Costituzione quindi era limitata in via di principio mentre quella dei singoli stati non era limitata in via di principio. Nella vigente Costituzione tedesca del 1919, l’art. 48 precisa che la situazione d’eccezione viene dichiarata dal Presidente dell’Impero, ma sotto il controllo della Dieta Imperiale che può, in qualunque momento, revocare tale decisione. Tale tipo di regolamentazione è tipico dello sviluppo e della prassi dello Stato di Diritto nel quale il problema della sovranità viene differito mediante la divisione delle competenze e con controlli reciproci.

A ciò che prevede la prassi dello stato di Diritto non corrisponde però alcuna regolamentazione dell’art. 48 che prevede una pienezza illimitata di potere e che se venisse applicato senza controlli attribuirebbe una sovranità dello stesso tipo delle competenze eccezionali dell’art. 14 della carta del 1815 che trasformavano un monarca in sovrano.

In base all’interpretazione dell’art. 48 se i singoli Stati non possono proclamare autonomamente lo stato d’eccezione essi non sono più Stati. Ma allora i Länder tedeschi sono o no Stati?

In realtà ciò che è molto complesso è proprio stabilire le competenze dello stato d’eccezione (il controllo reciproco, la delimitazione temporale, la regolamentazione dello stato d’assedio mediante competenze straordinarie).

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Stato d’eccezione e ordinamento giuridico

Nella realtà la giurisprudenza orientata alle questioni quotidiane ed agli affari ordinari non ha alcun interesse per il concetto di sovranità. Per essa tutto ciò che è conoscibile è normale il resto è “disordine”. Di fronte ai casi estremi la giurisprudenza ordinaria rimane “senza parole”.

Infatti, non tutto ciò che è inconsueto o che ricade nei casi di emergenza è una “situazione d’eccezione”. Quando quest’ultima si verifica si può parlare di competenze illimitate in via di principio e di sospensione dell’ordinamento vigente. In tale situazione lo Stato continua a sussistere mentre il diritto viene meno.

Lo stato d’eccezione è qualcosa di diverso dal caos o dall’anarchia perché in esso sussiste ancora lo Stato al di sopra della norma giuridica, un ordinamento che però non è più quello giuridico.

Nel caso d’eccezione lo stato sospende il diritto in funzione del diritto dell’autoconservazione, la decisione assunta si affranca da ogni vincolo normativo e diventa assoluta in senso proprio. In questa situazione i due elementi del concetto ‘ordinamento-giuridico’ si trovano in contrapposizione ed assumono una autonomia concettuale.

In pratica nel caso d’eccezione viene annullata la norma. Tuttavia anche il caso d’eccezione rimane accessibile alla conoscenza giuridica, infatti entrambi gli elementi: norma e decisione, permangono nell’ambito del dato giuridico.

Sarebbe un grave errore di trasposizione tra sociologia e scienza del diritto affermare che l’eccezione non ha significato giuridico ed è quindi sociologica.

Trasposizione s. f. [der. di trasporre]. – L’azione e l’operazione di trasporre, il fatto di venire trasposto, come mutamento reciproco di posto tra due o più elementi o parti di un insieme.

Eccezione è ciò che non è riconducibile. Essa si sottrae al carattere generale ma allo stesso tempo rende palese un elemento formale specificamente giuridico: la decisione.

Il caso d’eccezione, nella sua forma assoluta, si verifica quando si deve creare una situazione nella quale si possano applicare con efficacia le norme giuridiche.

La norma generale si applica nelle condizioni in cui vi è una strutturazione “normale” dei rapporti di vita e su questi di fatto la norma trova applicazione. In pratica la norma, per essere applicata, richiede situazioni di media omogeneità. Questa condizione di media omogeneità o normalità non è un semplice presupposto (che il giurista potrebbe anche ignorare) ma riguarda la sua efficacia immediata. Non esiste norma che sia applicabile ad un caos. Prima deve essere stabilito l’ordine, occorre creare una situazione normale, solo allora avrà senso l’ordinamento giuridico. Il sovrano è colui che stabilisce se questo stato di normalità regna effettivamente.

Ogni diritto è diritto applicabile ad una situazione e il sovrano ha il monopolio della decisione ultima. In ciò sta l’essenza della sovranità statale, intesa non come monopolio del conferimento della sanzione o del potere ma come monopolio della decisione. La decisione che qui si distingue dalla norma giuridica (paradossalmente l’autorità dimostra di non aver bisogno di diritto per creare il diritto). Locke.

Secondo la dottrina del diritto di e per il razionalismo imperante nel XVIII secolo, lo stato d’eccezione era qualcosa di incommensurabile e le tesi che dominavano il diritto naturale nel XVII secolo sul significato del caso d’eccezione, perdono di valore e consistenza.

Kant ritiene che il diritto di necessità non è in alcun modo diritto. La dottrina dello Stato è caratterizzata dalla contrapposizione tra l’ignoranza razionalistica e l’interesse per il caso d’emergenza.

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Kelsen (neokantiano) non considera, sistematicamente, lo stato d’eccezione benché anche i razionalisti dovrebbero considerare che l’ordinamento giuridico può prevedere il caso d’eccezione e quindi “automaticamente” sospendersi. In questa ottica razionalistica appare ovvio che una norma, o un ordinamento o un punto di riferimento si pongano da sé. Non spiegano però come l’unità e l’ordinamento giuridico possano sospendersi da sé è difficile da stabilire e rimane un