Riassunto esame Scienza Politica, prof. Anastasi, libro consigliato La Democrazia, Kelsen

Indice

• Introduzione
• Essenza e valore della democrazia
• Prefazione
• La libertà
• I. Il popolo
• II. Il parlamento
• III. La riforma del parlamento
• IV. La rappresentanza professionale
• V. Il principio di maggioranza
• VI. L’amministrazione
• VII. La scelta dei capi
• VIII. Democrazia formale e democrazia sociale
• IX. Democrazia e concezioni della vita
• X. Il problema del parlamentarismo
• I fondamenti della democrazia
• Democrazia e filosofia
• I. Democrazia e religione
• II. Democrazia ed economia

Introduzione

I testi kelseniani spiegano quell’insieme di credenze e di valori dell’ideologia liberaldemocratica, appunto che dopo il 1989 ha finito per rappresentare poco meno che il senso comune politico dell’Occidente. Kelsen resta anzitutto un giurista: Nelle tre sezioni di questa introduzione si cercherà appunto di mostrare, prima, come la stessa teoria del diritto kelseniana, la Dottrina pura, abbia un implicito significato politico; poi, come tale significato diventi del tutto esplicito nei lavori sulla democrazia.

Kelsen: un teorico del diritto

La teoria del diritto di Kelsen presenta forti connotazioni politiche. Nell’attuale situazione degli studi kelseniani si può forse fornire un’interpretazione più meditata del significato politico della Dottrina pura: un’interpretazione che ne ritrovi il senso politico sin nei presupposti teorici. Kelsen scrive che è «un errore qualificare la Dottrina pura del diritto come una prosecuzione della dottrina liberale-individualistica dello Stato di diritto, come democraticismo politico e pacifismo».

Per Kelsen, una dottrina non può pretendere di essere pura, e al contempo liberale, democratica e pacifista. Gli studi kelseniani hanno imboccato la strada della storicizzazione e della periodizzazione: oggi non è più possibile parlare della teoria di Kelsen senza specificare di quale Kelsen, del Kelsen di quale periodo si stia in realtà parlando. Bulygin distingue fra un primo Kelsen “europeo”, “tedesco”, o meglio ancora “austriaco”, prevalentemente neokantiano, un secondo Kelsen “americano” in cui il neokantismo è largamente controbilanciato da influenze empiristiche e neopositivistiche, e l’ultimo Kelsen, nel quale non solo l’empirismo tende a soppiantare il neokantismo, ma alcune importanti tesi precedenti vengono platealmente rigettate.

Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico (1911): Il primo grande testo giuridico kelseniano.

• Qui Kelsen afferma di voler reagire all’ipertrofia del concetto di Stato che accomunerebbe giuspubblicistica tradizionale e teorie socialiste nei termini seguenti: Nel primo o primissimo Kelsen l’assimilazione del diritto a legislazione sembra ancora subordinata alle esigenze di fondazione metodologica della giurisprudenza: le leggi prodotte dal Parlamento sembrano solo il materiale bruto che la scienza giuridica trasforma in diritto conoscendolo come tale.

Eppure, questo Kelsen neokantiano è poi lo stesso autore che si sbarazza del concetto di sovranità, che equipara Stato e diritto e che teorizza la democrazia. La lettura del Kelsen filosofo politico è indispensabile a comprendere il Kelsen teorico del diritto: perché quest’ultimo, a partire dagli anni Trenta, si è dedicato soprattutto a generalizzare e a purificare ulteriormente la Dottrina pura, occultando i presupposti che la legano alle istituzioni liberaldemocratiche, e rischiando per ciò stesso di farla apparire come l’involontaria apologia di qualsiasi potere effettivo.

Quest’opera di purificazione, astrazione e generalizzazione procede di pari passo con la sconfitta della democrazia in Germania. Il progressivo ritiro di Kelsen nella cittadella fortificata della Reine Rechtslehre diviene ancora più manifesto nel secondo periodo della sua produzione, dopo l’emigrazione negli Stati Uniti e la vittoria degli alleati sul nazismo e sul fascismo. Nel contesto americano, Kelsen appare soprattutto interessato a estendere la Dottrina pura trasformandola in una teoria generale nel senso della general jurisprudence, piuttosto che in quello dell’allgemeine Rechtslehre.

Il giurista Kelsen finisce per abbandonare gli originari interessi costituzionalistici per concentrarsi soprattutto sugli studi di Diritto internazionale. Il secondo Kelsen, l’autore della Teoria generale dei diritto e dello Stato della seconda Dottrina pura, diverrà così il bersaglio preferito del neogiusnaturalismo postbellico, ma anche del neocostituzionalismo liberale. In Italia la Dottrina pura verrà assimilata a «concezione del diritto come nuda forza» non solo da Giuseppe Capograssi, ma anche da Nicola Matteucci.

Se l’ultimo Kelsen, l’autore di Diritto e logica e della postuma Teoria generale delle norme, non ha subito attacchi consimili, è solo perché si è occupato soprattutto di logica delle norme e dei sistemi normativi, sicché si è preferito minimizzarne il contributo teorico e/o denunciarne l’irrazionalismo normativo: anche se queste stesse obiezioni teoriche lasciano trasparire motivi politici, non troppo dissimili da quelli che sorreggono gli attacchi rivolti alla Teoria generale del diritto e dello Stato.

Molto spesso l’ultimo Kelsen non fa altro che ribadire tesi sostenute sin dagli anni Venti. Si pensi alla concezione kelseniana della scienza giuridica, che sin dagli esordi neokantiani si pone in contrasto con la tradizione savignyana del Juristenrecht; l’ultimo Kelsen rompe definitivamente con questa tradizione, negando alla scienza giuridica persino la possibilità di intervenire sul diritto con strumenti logici, o pseudologici, quali la regola d’inferenza, il principio di non contraddizione e il criterio della lex posterior.

Si pensi alla tesi, implicita già negli scritti kelseniani sulla giustizia costituzionale e solo ribadita dall’ultimo Kelsen, per cui una legge incostituzionale sarebbe perfettamente valida, in quanto posta da un organo autorizzato a porla, se, e sinché, una Corte costituzionale non la annulli. Qui ancora si rivelano i nessi fra le tesi teorico-giuridiche considerate sin qui e quelle teorico-politiche, cui è dedicato il prossimo paragrafo.

Kelsen: un teorico della politica

Kelsen resta anzitutto un teorico del diritto, ma lo resta anche quando si occupa di politica conforme alla sua concezione dello Stato come ordinamento giuridico. Kelsen cercherà sempre di presentare la propria teoria politica, analogamente a quella giuridica, come scientifica o a valutativa.

Il Kelsen teorico della democrazia sembra praticamente sconosciuto agli scienziati politici, sia americani sia europei, mentre le sue tesi sono discusse soprattutto da filosofi politici e storici delle dottrine politiche. Il primo Kelsen opera in un contesto politico nel quale il termine «democrazia» non designa più un valore largamente condiviso, com’era stato fra gli intellettuali europei nella seconda metà dell’Ottocento, e non designa ancora un fenomeno da studiare empiricamente, quale diverrà per la scienza politica statunitense, ma un oggetto di discussione: forse l’oggetto di discussione per antonomasia, nel dibattito politico fra le due guerre.

Lo stesso Kelsen ricorda che «da sempre, accanto ai problemi della dottrina del diritto e dello Stato, mi sono occupato di quelli di teoria politica». Il primo lavoro che egli menziona a questo riguardo, trascurando il libro giovanile su La dottrina dello Stato di Dante Alighieri, risale agli anni precedenti la prima guerra mondiale, e s’intitola Concezione politica del mondo ed educazione; ma i lavori su cui egli insiste di più sono ovviamente gli scritti sulla teoria della democrazia, che verranno privilegiati anche in questa introduzione, e quelli di critica del marxismo, che compaiono negli stessi periodi; nel 1920, ad esempio, escono sia la prima versione di Essenza e valore della democrazia, sia la prima edizione di Socialismo e Stato.

Nel primo Essenza e valore della democrazia si trovano già molti dei motivi che torneranno in tutti i lavori successivi: dall’esordio sulla crisi dei valori della «grande Rivoluzione francese questa fonte eterna della democrazia continentale»; alla riconduzione della democrazia all’idea di libertà e non a quella di eguaglianza; dalla critica della sovranità e della rappresentanza all’opposizione fra democrazia e autocrazia, sino all’apologo finale di Cristo e Barabba.

Nella Democrazia dell’amministrazione Kelsen respinge la richiesta di estendere il principio elettivo ai funzionari-capo dei distretti amministrativi: se si vuole garantire il principio della legalità nell’amministrazione, il diritto democraticamente prodotto dovrebbe essere autocraticamente eseguito. Kelsen segnala la tensione fra l’ideale democratico dell’identità di governanti e governati, ideale che giustificherebbe solo la democrazia diretta, e la realtà moderna della divisione del lavoro, che imporrebbe invece la democrazia rappresentativa, referendum, iniziativa popolare delle leggi, controllo degli eletti da parte degli elettori, limitazione dell’immunità parlamentare.

Kelsen non sembra però disposto a transigere sui principi di una rappresentanza (non corporativa, ma) parlamentare, e di un sistema elettorale (non maggioritario, ma) proporzionale. L’ultima sezione del saggio, in cui Kelsen attacca Schmitt, e i lavori del 1926 preparano quello che può considerarsi il maggiore contributo kelseniano in argomento: la seconda versione del saggio del 1920, intitolata anch’essa Essenza e valore della democrazia.

La democrazia, che a partire dall’Ottantanove è stata la parola d’ordine di liberalismo e socialismo, deve ormai difendersi da attacchi provenienti da entrambi i campi. L’argomentazione di Essenza e valore della democrazia, lungi dall’assumere i toni dell’apologia, si presenta come un’analisi realistica della situazione politica. «Se c’è una forma politica che offre la possibilità di risolvere pacificamente questo conflitto di classi, questa forma non potrà essere che quella della democrazia parlamentare».

Nel 1930 Kelsen si trasferisce all’Università di Colonia, dove si getta a corpo morto nella polemica con lo Smend di Costituzione e diritto costituzionale e lo Schmitt del Custode della costituzione. La replica kelseniana a quest’ultimo testo, intitolata Chi deve essere il custode della costituzione?, potrebbe anzi annoverarsi anch’essa fra i testi sulla democrazia, se è vero, com’è stato osservato, che l’autentico oggetto della polemica era la forma di governo, e non la giustizia costituzionale.

La polemica Kelsen-Schmitt era ancora interna al campo democratico: e non perché Schmitt aderisse a una forma di democrazia, ma perché la sua proposta di contrastare l’ascesa nazista attribuendo poteri eccezionali al Presidente del Reich era allora condivisa da molti democratici. La polemica torna in due lavori scritti quando ormai si delinea la vittoria di Hitler, Difesa della democrazia, Forme di Stato e concezioni del mondo, i più significativi fra quelli non ricompresi in questa raccolta.

Il primo costituisce una sorta di ultimo appello in favore della costituzione di Weimar, appello che peraltro rifiuta l’estrema risorsa rimasta ai suoi sostenitori: ovvero difenderla con metodi antidemocratici. Forme di governo e concezioni del mondo sviluppa invece un’analogia fra teorie politiche e gnoseologiche: al razionalismo e al relativismo tipici della democrazia si opporrebbero l’irrazionalismo e l’assolutismo tipici dell’autocrazia.

La fine di Weimar vede l’espulsione di Kelsen dall’Università di Colonia e l’inizio delle sue peregrinazioni fra Ginevra, dove insegna Diritto internazionale fino al 1940, Praga, dove tiene corsi di Filosofia del diritto negli anni 1936-38, e gli Stati Uniti, dove finirà per riparare nel 1941. In questi anni Kelsen si occuperà soprattutto di Diritto internazionale; Nel 1955, dopo l’assunzione dell’insegnamento di Scienza politica a Berkeley, Kelsen pubblicherà la Teoria comunista del diritto e soprattutto i Fondamenti della democrazia, il suo terzo grande contributo in materia.

Non si tratta affatto della mera riproposizione ad un pubblico di lingua inglese di dottrine sostenute negli anni Venti: non solo il secondo e terzo dei tre capitoli del saggio polemizzano con autori e correnti contemporanei, ma lo stesso primo capitolo, che pure riprende tesi del periodo weimariano, le riformula in modo nuovo. La democrazia, secondo Kelsen, non richiederebbe la fede «nell’esistenza di un bene comune, obiettivamente determinabile»; se si cercasse di fondarla su una fede siffatta, anzi, «la democrazia non sarebbe possibile».

Se il primo capitolo, intitolato «Democrazia e filosofia», si segnala per l’insistenza sul carattere metodico o procedurale della democrazia, i due capitoli restanti sono dedicati alla polemica con alcune significative correnti del pensiero politico dell’epoca. Il secondo capitolo, intitolato «Democrazia e religione», polemizza con la teologia democratica, sia protestante sia cattolica, e più in generale con il neogiusnaturalismo postbellico; il terzo capitolo, intitolato «Democrazia ed economia», polemizza invece con le rivendicazioni, sia liberistiche sia collettivistiche, di un primato dell’economia sulla politica: la democrazia, come procedura o metodo politico, non avrebbe legami necessari né con il socialismo, come Kelsen sostiene contro i marxisti, né con il capitalismo, come egli sostiene contro l’Hayek della Strada per la servitù.

Kelsen: un teorico del diritto e della politica

Per valutare l’attualità della teoria kelseniana della democrazia bisogna anzitutto tener conto di questo: che non si tratta di una brillante improvvisazione, quali quelle di cui ci gratificano giornalmente politici, politologi e ingegneri costituzionali, ma di qualcosa di terribilmente più ambizioso.

Kelsen è stato davvero uno degli autori più influenti sulla nostra prima costituzione repubblicana, e posizioni come quelle appena menzionate hanno fatto parte per decenni della costituzione materiale, se non di quella formale. Quella di Kelsen è una concezione relativistica della democrazia: una concezione che si candida come adeguata all’epoca del crepuscolo degli idoli e del politeismo dei valori. Il carattere metodico e procedurale della teoria kelseniana della democrazia si fonda proprio su questo assunto relativistico: non c’è più qualcosa come un bene comune, e in sua assenza si può solo mediare fra una pluralità di valori in conflitto.

«La democrazia non funziona quando l’antagonismo tra maggioranza e minoranza è così forte da rendere impossibile ogni compromesso».

Quella di Kelsen, poi, è una concezione non solo formale, ma anche procedurale della democrazia: «democrazia» indica anzitutto quel metodo per prendere decisioni politiche consistente nel discutere e nel votare a maggioranza. Si tratta cioè di concezione più prossima a quella avanzata da Schumpeter negli anni quaranta, e oggi d’uso comune soprattutto fra gli scienziati politici, che alle varie teorie procedurali della giustizia o dell’argomentazione proposte negli ultimi vent’anni da autori come John Rawls, Jürgen Habermas e Robert Alexy.

Kelsen si è opposto a soluzioni siffatte sin dagli anni Venti, qualificando come «intollerabile» l’attribuzione alla Corte costituzionale del potere di annullare le leggi sulla base di valori costituzionali come quello della giustizia: «la concezione della giustizia della maggioranza dei giudici», osserva Kelsen, «potrebbe contrastare del tutto con quella della maggioranza della popolazione, e contrasterebbe evidentemente con quella del Parlamento che ha voluto la legge».

Kelsen mira a mostrare la distanza che corre fra la realtà politica e l’ideologia. Si tratta di concezione elitistica, poi, nel senso dell’elitismo politologico: Kelsen rifiuta come altrettante ideologie le dottrine della rappresentanza e della sovranità popolare, mostrando di considerare la democrazia «reale» come procedura per la scelta dei capi.

Si tratta di concezione né individualistica, infine, nel senso dell’individualismo metodologico: Kelsen critica concetti come quelli di Stato o di popolo in quanto i fenomeni collettivi ad essi corrispondenti potrebbero studiarsi solo riducendoli a soggetti e rapporti individuali. Kelsen non riesce a concepire il sistema presidenziale, ad esempio, se non come forma più o meno mascherata di autocrazia: e questo non solo nel caso di presidenzialismi plebiscitari à la Schmitt, ma anche in quello del presidenzialismo all’americana, da lui ridotto a razionalizzazione della monarchia costituzionale inglese.

È una concezione pacifistica della democrazia: anzitutto per quanto riguarda i rapporti interni ai singoli Stati, nei quali la democrazia si presenta appunto come strumento per risolvere pacificamente i conflitti sociali ma anche per quanto riguarda i rapporti fra gli Stati, a proposito dei quali i...