Riassunto esame Metodologia della scienza giuridica, Prof. Punzi Antonio, libro consigliato Prudentia Iuris, Punzi

REGOLE, FATTI, SIGNIFICATI

1. Regole fatti significati

Il giurista lavora con due categorie di fatti: regole e comportamenti umani.

Come afferma Karl Popper, le regole giuridiche sono creazioni culturali (derivanti dal mondo 3, il

mondo delle idee oggettivate) ed attribuiscono significati ai comportamenti umani (fatti percepibili

nel mondo fenomenico). L’attribuzione di significati ai fatti ha come scopo quello di mantenere

l’ordine; perciò, si può parlare di doppia funzione della regola:

- Funzione logica: attribuire significati ai fatti naturali

- Funzione psicologica: condizionare le condotte.

2. Regole e comandi (imperativismo)

Secondo la teoria imperativistica le regole sono dei comandi derivanti dalla volontà del sovrano,

unico legislatore, che comanda sui consociati (i sudditi), facendo leva sulla abitudine ad obbedire

rafforzata dalla minaccia delle sanzioni. Questa teoria è entrata in crisi per diversi motivi:

- Il sovrano si pone in una posizione di superiorità rispetto i sudditi e quindi in una posizione

esterna dall’ordinamento giuridico in quanto se comandasse a sé stesso sarebbe anche lui

suddito.

- Il sovrano (legibus solutus), essendo esterno all’ordinamento giuridico, porta il potere

politico in una posizione superiore al diritto, quando in realtà dovrebbe dipendere da esso

(Stato di diritto). Questo contraddice l’idea secondo la quale l’autorità agisce secondo la

forza e regole conosciute.

- Le consuetudini non possono essere spiegate, in quanto non sono regole scritte dettate dal

sovrano ma norme di condotta che assumono valenza giuridica e sono composte da elementi

esterni (atti simili, uniformemente e costantemente ripetuti> longi temporis praescriptio) ed

interni (convinzione giuridica> opinio necessitatis seu iuris). Hobbes ha provato a smentire

affermando che sono la volontà indiretta del sovrano che se avesse voluto le avrebbe abolite

con le norme.

- Il diritto nasce dai cittadini, giudici, rapporti tra gli stati, tutti soggetti che sono in posizione

di parità, per questo motivo non può essere dettato da un solo elemento. In particolare, come

vediamo con le nuove costituzioni, sono frutto del lavoro di tanti soggetti e non di uno solo.

(diritto giurisprudenziale e internazionale)

3. Regole e schemi di qualificazione (normativismo)

Kelsen fa un tentativo di superare l’imperativismo: ogni entità (fatto, atto, soggetto) è rilevante

giuridicamente nel momento in cui è ricollegabile ad una regola.

La norma viene considerata da Kelsen come un insieme di enunciati dotati di significato nella quale

ad una condizione viene collegata una conseguenza.

Si discosta dall’imperativismo perché nella formulazione di tale norma scompare il sovrano.

Il cittadino, infatti, non sa chi abbia formulato la norma, sa solo che al suo “non rispetto” della

norma gli verrà applicata una sanzione.

Va a definire una gerarchia di norme, dove al vertice sta la costituzione, preceduta da una norma

fondamentale tale da attribuire validità al potere dei padri costituenti.

Kelsen per eliminare la figura del sovrano afferma:

- Spersonalizza il diritto rendendolo un insieme di meccanismi normativi. la costituzione per

avere l’efficacia deve essere rispettata da cittadini e autorità (rimette in gioco le persone, ma

non il sovrano come singolo).

- Nel normativismo la proposizione è soggetta a diverse interpretazioni senza che ne venga

individuata una migliore. Nell’imperativismo era solo soggetta alla volontà e

all’interpretazione del sovrano.

4. Regole e sentimenti verso la costituzione (realismo giuridico)

Le correnti realistiche si propongono di superare la visione del diritto come “insieme di

meccanismi normativi” e cerca di dare visibilità ai soggetti che consentono l’efficacia e l’esistenza

dell’ordinamento giuridico, come ad esempio giudici, cittadini, pubblici funzionari. Per il realismo

giuridico quindi l’ordinamento giuridico, quindi, ha vita in quanto alimentato dal senso di

appartenenza dei cittadini e delle autorità. Il “dover essere” del diritto si concretizza

nell’atteggiamento di sostegno e riferimento ad un corpus normativo.

Le diverse concezioni realistiche si possono racchiudere in due considerazioni:

1. Il realismo nella sua versione americana tende da un lato ad accrescere il valore

legislativo dei giudici che diventano partecipanti attivi del processo di formazione del

diritto, dall’altro riducono il diritto ad una previsione di cosa si deciderà in tribunale,

svuotando di valore la norma. Questa visione coglie solo una parte del diritto, il quale è

sempre un insieme di norme.

2. Viene messa in discussione la riduzione di norme a prescrizioni di condotta, in

particolare da Hébert Hans, il quale afferma che esistono anche norme che non sono di

condotta (es. norme definitorie, di validità, di qualificazione, attributive di poteri>

organizzazione dell’ordinamento), le quali sottostanno tutte alla norma di

riconoscimento: pone “in essere” l’ordinamento permettendo a tutti di individuare le

normi vigenti.

Riassumendo, l’ordinamento giuridico può dirsi effettivo se vi è un senso di appartenenza alla

costituzione da parte delle autorità e dei cittadini e questo ordinamento presenta anche norme

diverse da quelle di condotta.

5. Regole, valori e comunità dell’interpretazione

C’è un denominatore comune ai diversi modi di considerare la regola: la separazione tra diritto e

morale. I due profili (il primato della costituzione e la crescente importanza dell’interpretazione)

sono connessi.

La legge viene posta dal legislatore all’interno di un ordinamento al cui vertice vi sono alcuni

principi fondamentali che traducono i valori portanti di quella comunità. Essa significa qualcosa

alla luce dei principi fondamentali di cui deve costituire l’attuazione. L’interprete ritrova nella legge

l’oggettivazione dello sforzo compiuto dal legislatore, cioè tener conto del modo in cui questi ha

deciso di dare attuazione ai principi della costituzione. Il legislatore è suddito della costituzione:

la sua volontà e le sue parole vanno lette nel quadro della costituzione.

Il legislatore interpreta la costituzione: la legge che egli emana è realizzazione della costituzione e

quindi deve esserci un corretto intendimento di questa. Sulla sua interpretazione esercita un

controllo la Corte costituzionale.

Il legislatore ha perso anche il controllo sul significato autentico dei testi che egli ha prodotto.

Il testo entra in un processo collettivo di interpretazione, in cui le parole possono assumere

significato diverso da quelle del legislatore.

L’idea del diritto come pratica sociale interpretativa rende l’idea della complessità dell’esperienza

giuridica e della responsabilità condivisa dai diversi attori nel processo di continua evoluzione del

diritto. Il diritto può essere pensato come un oggetto sociale fatto da istituzioni (stato, contratto,

proprietà, società, matrimonio) create mediante regole. Queste istituzioni sono oggetti sociali creati

dal linguaggio, dotati di un significato intersoggettivo e ai quali facciamo riferimento quando

assumiamo certe condotte.

6. La regola come messaggio

Si è detto che il diritto è un prodotto culturale che ha la duplice funzione di attribuire significati ai

fatti sociali e di influenza di comportamento dei consociati. Il superamento dei modelli

imperativistico (regola come prodotto della volontà del sovrano) e formalistico (regola come

proposizione impersonale che prescrive l’applicazione di una sanzione nei confronti di chi tenga un

determinato comportamento), non toglie che il diritto può spiegare efficacemente la propria

funzione ordinatrice solo se è capace di condizionare la condotta dei consociati.

Questi sono pur sempre soggetti cui è richiesto di seguire una regola o comunque di comprenderne

il contenuto e le conseguenze. Il diritto è dunque un oggetto sociale creato dal linguaggio e che vive

e si trasforma grazie ai messaggi che vengono scambiati tra i soggetti che vi partecipano. Perché il

messaggio normativo possa spiegare la sua efficacia, è necessario anzitutto che sia formulato in

modo intellegibile dal destinatario. La legge diviene strumento di realizzazione di valori fondanti

dell’ordinamento costituzionale. E non è un caso che il processo di attribuzione di significati alla

legge non può davvero raggiungere una conclusione definitiva. In una società in costante

trasformazione, mutano velocemente le esigenze che il legislatore deve soddisfare, gli interessi che

chiedono adeguata tutela e lo stesso significato delle parole che egli utilizza. Nella riflessione sulla

regola come messaggio e sulla efficacia del meccanismo comunicativo che essa mette in moto,

dunque, bisogna considerare non solo il profilo della comprensibilità del messaggio, ma anche lo

stato dell’apparato cognitivo ed emotivo del ricevente ed i molti fattori che incidono sia sulla

ricezione del messaggio che sulla scelta della condotta da assumere. Ha ragione Irti ad osservare

che vi sono vari fattori che rendono problematica la comprensione del messaggio da parte del

destinatario (la scelta della condotta da tenere), quali:

- Proliferazione legislativa

- Occasionalismo degli interventi del legislatore

- Instabilità linguistiche

- Tecnicismi

L’agente artificiale è in grado di comprendere il senso di un testo normativo, metterne in luce le

finalità, indicare in modo specifico le condotte in esse richieste e le conseguenze ove queste non

siano osservate.

7. Le regole tra tutela dei diritti e primato del dovere

Il dovere dell’uomo è quello di comprendere e seguire le regole, è dovere di rispetto nei confronti

delle istituzioni e dei loro rappresentanti e dovere di solidarietà nei confronti dei propri consociati e

di rispetto nei confronti di ogni essere umano e della sua inviolabile dignità.

III

LA GIUSTIZIA TRA OBBEDIENZA E COSCIENZA

1. Comprendere la regola e decidere la condotta

Si è osservato che il diritto può svolgere la funzione ordinatrice della vita sociale facendo leva su

dispositivi di condizionamento delle condotte dei consociati. Il più comune è la sanzione. Vi

possono essere norme che:

- Promuovono condotte e prevedono premialità per chi le osservi

- Attribuiscono facoltà al privato cittadino

- Organizzano il sistema giuridico

Si è osservato che la regola come messaggio implica che l’autore e il destinatario dell’informazione

si intendano, condividano lo stesso codice linguistico, e il contenuto del messaggio sia

sufficienteme