paniere completo sia nelle domande aperte che multiple, filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Paniera completo, comprensivo di domande a risposta aperta e chiusa 2021/2022

Lezione 1

Testo domanda

• La filosofia accademica, soprattutto dopo la decadenza del positivismo, è generalmente una filosofia di tipo umanistico
• Che filosofia e scienza siano distinte non vuol dire che debbano essere in conflitto

Risposta corretta

La filosofia è lo studio di tutte le cose, reali o ideali, allo scopo di comprenderne l'origine, la natura e il fine. È lo studio di tutto tramite procedimenti razionali basati sulla logica concettuale. Si distingue dalle scienze che, invece, si occupano...

Se ci si chiedesse qual è la differenza tra la filosofia da un lato e le scienze particolari dall'altro, potremmo limitarci a dire che le scienze si esauriscono nella presa di possesso della realtà, mentre la filosofia consiste in una presa di posizione di fronte alla realtà.

Che filosofia e scienza siano distinte non vuol dire che debbano essere in conflitto, come invece accade assai di frequente sia per colpa dei filosofi sia per colpa degli scienziati. Questa situazione è diventata abbastanza acuta in Italia, dove le ultime correnti di filosofia che hanno avuto qualche risonanza, come l'idealismo e l'esistenzialismo, hanno mostrato di essere filosofie totalmente sprovviste d’interesse scientifico, e quindi hanno contribuito ad allargare il solco che già separa di solito naturalmente i filosofi dagli scienziati.

Si può parlare, grosso modo, di due grandi tradizioni filosofiche: una di tipo umanistico e l'altra di tipo scientifico. Per la prima il filosofo è prima di tutto un umanista, per la seconda, invece, è uno scienziato. La concezione umanistica inclina alla retorica, mentre quella scientifica vuol mantenersi sul terreno della realtà e non scambiare i fatti con le belle parole. La filosofia accademica, soprattutto dopo la decadenza del positivismo, è generalmente una filosofia di tipo umanistico: ignora le scienze e si capisce quindi che ne sia a sua volta ignorata.

Lezione 2

Romagnosi concepisce la società come un organismo retto da leggi naturali

Cattaneo paragona «il fatto artificiale del diritto», che si stabilisce «sul fatto naturale della convivenza», al «fatto artificiale» - cioè appunto alla norma tecnica, creazione umana.

Fra i maggiori pensatori italiani del secolo XIX è Antonio Rosmini Serbati, nato a Rovereto nel 1797, morto a Stresa nel 1855, sacerdote cattolico di vivissima fede ma aperto agli ideali liberali del Risorgimento. La sua filosofia, pur rivendicando l'oggettività della conoscenza e dei valori morali, non si estrania dai grandi indirizzi di pensiero moderni, e, mentre li combatte in nome della dottrina cattolica, finisce col conciliare in qualche misura quest'ultima con essi, in particolare con il kartismo: cosa che favorirà la fortuna del Rosmini nel nostro secolo, sia durante il predominio in Italia dell'idealismo, sia, ed ancor più, quando dalla crisi di questo si svilupperà uno spiritualismo cattolico riallacciantesi alla tradizione platonico-agostiniana.

L'ispirazione della filosofia del Rosmini risale infatti a sant'Agostino, e quindi in definitiva a Platone; in questo filone del pensiero cristiano egli ritrova l'idea di una illuminazione trascendente che garantisce all'uomo l'oggettività della conoscenza (e per conseguenza della morale), nonostante che a condizione di questa stia, in modo quasi kantiano, l'attività del soggetto pensante. È da tenere presente tuttavia che accanto al filosofo più o meno eclettico vi è nel Rosmini il mistico: anima religiosissima, egli prova, insieme con l'interesse speculativo e al di sopra di questo, il richiamo autenticamente cristiano della fede e dell'amore di Dio, che in alcune sue opere, meno note, coerentemente e rigorosamente segue.

Il Rosmini guarda al diritto nell'aspetto soggettivo di esso, quello di facoltà, non di norma; e lo definisce «una facoltà di operare ciò che piace, protetta dalla legge morale, che ne ingiunge ad altri il rispetto». E la legge morale infatti, egli dice, che, «nel tempo stesso che accorda ad una persona la libertà di operare, proibisce alle altre il turbare quella operazione».

Lezione 3

Il giurista Mancini asseriva il diritto naturale di ogni nazione a costituirsi in Stato

Mamiani della Rovere professava un ontologismo platonizzante, negando risolutamente che il diritto possa essere separato dalla morale.

Il pensiero di Giuseppe Mazzini (1805-1872), come quello di molti altri scrittori politici del Risorgimento, non interessa propriamente la filosofia del diritto; ma in quello che è lo scritto sistematico mazziniano di più profondo impegno. All'idea del diritto (soggettivo) il Mazzini antepone l'idea del dovere. «Perché vi parlo io dei vostri doveri prima di parlarvi dei vostri diritti?», egli domanda, rivolgendosi agli operai italiani. E risponde che l'idea dei diritti dell'uomo ha trionfato sì quasi dappertutto, ma senza che la condizione del popolo migliorasse; e ciò perché ciascuno si preoccupò soltanto dei propri diritti, e quando questi si trovarono in contrasto con quelli degli altri «fu guerra: guerra non di sangue, ma d'oro e d'insidie», in cui gli uomini «s'educarono all'egoismo, e all'avidità dei beni materiali esclusivamente».

Ora non è, scrive il Mazzini, che non vi siano diritti; ma il problema primo è di conciliare e armonizzare i diritti di ogni individuo con quelli degli altri, senza ricorrere «a qualche cosa di superiore a tutti i diritti»; e di fare in modo che, conquistati i diritti propri, individui e classi non si servano di tale conquista per calpestare quelli altrui. Questo problema è, per il Mazzini, un problema di educazione; e il principio dell'educazione è il dovere. I diritti «non sono se non una conseguenza di doveri adempiti, e bisogna cominciare da questi per giungere a quelli».

Dagli operai il miglioramento delle condizioni materiali deve essere perseguito come mezzo, non come fine; per senso di dovere, non unicamente di diritto; per farsi migliori, non unicamente per farsi materialmente felici. Non si tratta perciò di combattere le classi dominanti, o di cambiare la situazione economica perché cambi la società (secondo quanto sostenevano Marx ed i suoi seguaci). Sono gli uomini che debbono essere cambiati, cominciando da noi stessi: «gli uomini buoni fanno buone le organizzazioni cattive, i malvagi fanno tristi le buone. Si tratta di render migliori e convinte dei loro doveri le classi ch'oggi, volontariamente o involontariamente, v'opprimono; ne potete riuscirvi se non cominciando a fare, per quanto è possibile, migliori voi stessi».

Lezione 4

Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è affermazione dell'uomo nella sua terrena vitalità

Il pensiero di Nietzsche porta alla negazione, come della morale comune, cioè razionale, così del diritto, strumento di razionalizzazione della vita sociale.

Søren Kierkegaard rifiuta il presupposto stesso della dialettica hegeliana, cioè la razionalità della realtà.

La medesima aspirazione dello Stirner a trascendere la finitezza e la limitatezza dell'uomo si ritrova presso un pensatore di statura filosofica che sviluppa anch'egli motivi, nella loro essenza, esistenzialistici e romantici, il tedesco Federico Nietzsche (1844-1900); e le conclusioni a cui questi giunge a proposito del diritto e dello Stato temi strettamente connessi con quello della libertà non sono lontane da quelle dell'anarchismo stirneriano.

Negatore dei valori tradizionali, siano essi tratti dalla ragione o dalla religione, Nietzsche esalta come virtù tutto ciò che è l'affermazione dell'uomo nella sua vitalità terrena, orgoglio, gioia, guerra, volontà di potenza. Una delle sue ultime e più grandi opere di lui, apparsa postuma, si intitola proprio La volontà di potenza (Der Wille zur Macht), e ha come sottotitolo Saggio di un capovolgimento di tutti i valori (Versuch einer Umwerthung aller Werthe). Alla morale comune, "morale del gregge", egli contrappone la morale del "superuomo" (Übermensch), che è, come dice il titolo di un'altra opera nietzscheana, "oltre il bene e il male": un tentativo anche questo di superamento la condizione umana negandone la finitezza e la contingenza, nel sogno esaltante di un Uomo infinito e assoluto.

Questo sforzo grandioso ed affascinante manifestazione radicale di tutta una tendenza dello spirito dell'epoca, che, esprimendosi nell'arte non meno che nella filosofia, ne rivela le profonde inquietudini - ha per prezzo la negazione della razionalità e quella della società: che sono i limiti incontrati dall'uomo nell'esplicazione della sua volontà di potenza, nel suo tentativo di affermarsi come superuomo. È evidente perciò che esso comporrà la negazione, come della morale comune, cioè razionale, così del diritto, strumento di razionalizzazione della vita sociale. Soltanto ponendosi fuori della società contro di essa il superuomo può rispondere alla sua vocazione: la società non lo può comprendere e contrasta la sua vittoria. Al pari delle convenzioni morali dei pregiudizi religiosi, le istituzioni giuridiche sono gli espedienti con cui - come nel discorso del sofista Callicle riferito da Platone - i deboli cercano di tenere avvinti i più forti.

Lezione 5

Secondo Tolstoj la società cristiana originaria è retta non dal diritto bensì dall'amore su cui si costruisce la morale.

Nell'opera di Dostoevskij I fratelli Karamazov in cui è rappresentato il Cristo a cui il Grande Inquisitore rimprovera di avere offerto agli uomini la libertà, dono che gli uomini non vogliono: perché gli uomini vogliono non la libertà ma la sicurezza, anche a costo di essere schiavi, e la loro natura di uomini richiede l'autorità.

L'aspirazione ad una «comunione», cioè appunto ad una società fondata esclusivamente sull'amore, fuori di ogni vincolo imposto da un'autorità e fatto osservare con la forza, è vivissima nel grande scrittore russo Leone Tolstoj (1828-1910).

Nell'ultima parte della sua vita professò un misticismo richiamantesi al cristianesimo primitivo.—Manifestantesi qua e là anche nelle sue opere letterarie più tarde soprattutto nel romanzo —, Resurrezione (1899) il rifiuto da parte del Tolstoj del diritto a causa del suo carattere coattivo espresso più rigorosamente in due scritti minori, Intorno al diritto, corrispondenza con un giurista, e La legge della forza e la legge dell'amore (1910).

A fondamento della teoria religioso-sentimentale del Tolstoj circa la possibilità e quindi la necessità morale di una società retta dall'amore sta la convinzione che tale fosse la società cristiana originaria, prima che essa assumesse forma giuridica nella Chiesa, e che all'attuazione di essa fosse rivolto l'insegnamento evangelico.

Lezione 6

In un articolo del 1874 intitolato Sul rapporto tra filosofia del diritto e scienza positiva del diritto, Adolfo Merkel scrive quello che può considerarsi il manifesto del positivismo giuridico.

Adolfo Merkel proclama: la fine della filosofia del diritto e la incompatibilità di essa con la teoria generale.

La scuola pandettistica muove dal neokantismo al formalismo giuridico.

Il positivismo giuridico di tipo formalistico vede la configurazione del diritto entro la schematizzazione della logica formale.

La mentalità positivistica, attivata sul piano filosofico da Compte e Spencer, si diffuse nell’Ottocento rapidamente nella cultura europea, che essa dominò a lungo: appunto come mentalità, come atteggiamento generico, più che come precisa dottrina; e il termine positivismo fu adottato da ogni teoria che non fosse, o intendesse non essere, metafisica. Ebbe così straordinaria fortuna l'espressione positivismo giuridico, con la quale, a parole, fu ricollegato al positivismo filosofico.

L'espressione «positivismo giuridico» ebbe grande fortuna, ma il solo fatto che essa è stata presa ad indicare prevalentemente, anche se non del tutto esclusivamente, le teoria che riconosce carattere di diritto soltanto alle norme poste da un'autorità sovrana rivela che la «positività» a cui il positivismo giuridico si riferiva era quella formale delle norme, il loro essere state poste da un ente a cui si attribuiva potere il esclusivo di creare diritto: quella loro qualità insomma per cui già fin dal medioevo il diritto formalmente vigente era detto positivum, perché appunto posto, positum, da un'autorità.

Lezione 7

Per Jhering il diritto si fonda sulla forza, esercitata dallo Stato e mediante la quale lo Stato di Diritto limita se stesso.

Jhering è giurista antiformalista e al metodo della logica sistematica contrappone il metodo realistico o teologico.

La giurisprudenza degli interessi è una scuola giuridica che si contrappone a quella dei concetti o dogmatica.

L'evoluzione di una parte della dottrina giuridica dal metodo della «giurisprudenza dei concetti» a quello di teorie del diritto che non perdessero di vista la realtà sociale da cui questo nasce è rappresentato in modo singolare dalla trasformazione che subì la dottrina di un giurista che della giurisprudenza dei concetti era stato fra i primi e maggiori teorici: il Jhering.

Personalità complessa e ricca d'aspetti contraddittori, questi vive, anche se nel limitato campo giuridico, la crisi che va maturando nella cultura del secondo Ottocento e che si - concluderà con la reazione al positivismo. Ma egli la vive all'interno ancora del positivismo stesso, negando e superando il formalismo, cioè il falso «positivismo» dei giuristi, in nome di un richiamo diritto positivistico alla realtà delle cose, in una visione della vita del che rivela quanto, nel campo dello studio della società, il positivismo a patto di non essere formalistico sia vicino allo storicismo.

Lezione 8

Il movimento del diritto libero considera sempre il diritto giurisprudenziale oltre a quello legislativo.

Secondo lo Gény e la sua scuola cosiddetta scientifica bisogna rinunciare, anche in regime di codificazione, a trovare nella legge scritta una fonte completa e sufficiente di soluzioni giuridiche.

Il movimento del diritto libero a cui appartiene Ehrlich ritiene che in qualsiasi ordinamento legislativo, per quanto questo si dichiari completo, permane uno spazio vuoto che spetta all'interprete colmare.

Già nel periodo storico derivato dal positivismo, filosofi e giuristi, dal Vico al Montesquieu, dal Romagnosi al Savigny e al Jhering avevano osservato il diritto sotto un aspetto sostanzialmente sociologico; anche ad una specifica sociologia del diritto non si era mai posto veramente mano. A scrivere di sociologia giuridica in senso preciso il primo fu Eugenio Ehrlich (1862-1922) con un libro che reca appunto il titolo di Fondazione della sociologia del diritto (Grundlegung der Soziologie des Rechts: 1913). «Il centro di gravità dello sviluppo del diritto», afferma l'Ehrlich nella prefazione a quest'opera, «anche nel tempo, com in tutti i tempi, non sta nella legislazione né nella scienza giuridica né nella giurisprudenza dei tribunali, bensì nella società stessa».

È quindi la sociologia di esso, che non deve occuparsi delle leggi delle sentenze dei giudici, ma anche delle leggi delle sentenze sociali, che precedono anche degli ordinamenti sociali, che precedono anche degli ordinamenti sociali, che precedono anche degli ordinamenti sociali; non alle «norme di decisione», ma tutte regole secondo le quali gli uomini si comportano realmente nella vita sociale: a quelle insomma che l'Ehrlich chiama «diritto vivente (lebendes Recht)».

Lezione 9

Gierke si oppone al positivismo giuridico che riduceva il diritto al comando formale dello Stato. Il diritto invece, oltre che forma, è contenuto (Inhalt), e anche per ciò che concerne la legge dello Stato non si deve separare il comando dal suo contenuto.

Nell'ottica corporativista di Gierke il diritto come proveniente da una forza interiore delle comunità si contrappone a quello come forza esteriore dello Stato.

Il Gierke non esita a chiamare «diritto naturale» il diritto che, espressione della coscienza sociale, precede il diritto positivo come forza vivente immanente alla società.

Il diritto è per il Gierke «una manifestazione della vita comune degli uomini».

Otto von Gierke contrapponeva al diritto romano il diritto corporativistico germanico.

Una posizione importante, nel panorama filosofico, è stata occupata dal tedesco Otto von Gierke (1841-1921), insigne storico del diritto e germanista, ossia studioso del diritto germanico ed assertore del valore di esso di contro al diritto romano. Del diritto germanico il Gierke mise in luce soprattutto la struttura corporativa, radicata nelle condizioni della Germania medievale.