Paniere Svolto diritto amministrativo 2

Diritto amministrativo 2021/2022

Interesse legittimo e diritto soggettivo

Il sistema della giustizia attuale prevede due giurisdizioni, una ordinaria e una amministrativa. Un problema primario risulta dunque quello di individuare il criterio in base al quale ciascuna di esse risulta competente. Tale criterio, tradizionalmente, viene individuato nella posizione giuridica soggettiva da tutelare, vale a dire che si tratti di diritto soggettivo, la cui tutela è affidata al giudice ordinario, ovvero di interesse legittimo, la cui tutela è devoluta al giudice amministrativo.

La differenza tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in mancanza di una previsione legislativa espressa che abbia riguardo al caso specifico, rimane il criterio fondamentale di distinzione tra le due giurisdizioni. La distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi non è sempre facile e spesso non risulta condivisa dalla stessa dottrina. Quest’ultima tenta da sempre di individuare quei tratti distintivi che consentano di comprendere se nel caso concreto ci si trovi di fronte a un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo, così da poter poi comprendere se la giurisdizione sia da attribuire al Giudice ordinario o al Giudice amministrativo.

• Tesi della distinzione fra norme d’azione e norme di relazione: secondo questa teoria, importante e consolidata da tempo, le norme dell’ordinamento si distinguerebbero in norme di azione (che disciplinano l’esercizio di un potere) e norme di relazione (che disciplinano un rapporto tra più soggetti e i suoi effetti). La violazione di siffatte norme da parte di un atto dovrebbe essere qualificata, rispettivamente, quale forma di illegittimità e illiceità. Sul piano delle posizioni soggettive, dunque, a tali situazioni corrisponderebbero rispettivamente gli interessi legittimi e i diritti soggettivi. Tale teoria fornisce dunque un fondamento positivo all’interesse legittimo, ma è criticabile dal momento che anche le norme che disciplinano l’esercizio di un potere individuano, in realtà, un rapporto tra più soggetti. Di converso, anche le norme che concernono un rapporto intersoggettivo definiscono di fatto i poteri delle parti riguardo al “bene della vita”.
• Tesi della distinzione tra attività vincolata nell’interesse pubblico e attività vincolata nell’interesse privato: si tratta di una tesi di derivazione giurisprudenziale basata sulla relazione dell’interesse legittimo con il potere pubblico. Davanti a un potere discrezionale dell’Amministrazione, si avrebbe interesse legittimo; ove invece il potere fosse vincolato, l’interesse legittimo sussisterebbe ove il potere fosse attribuito nell’interesse dell’Amministrazione (mentre sussisterebbe diritto soggettivo ove il potere fosse attribuito nell’interesse del cittadino). Quest’ultimo aspetto, relativo all’individuazione della funzionalità di un potere vincolato, costituisce l’aspetto più delicato e controverso di questa teoria.
• Tesi della distinzione tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere: è una tesi che basa la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo sul vizio prospettato. Infatti, nel caso di cattivo esercizio del potere, si è in presenza di un potere dell’Amministrazione che, però, emette un atto illegittimo (per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere) e, pur tuttavia, efficace (almeno finché non sopraggiunga l’annullamento). In tal caso si sarebbe in presenza di un interesse legittimo. Diversamente, in caso di carenza di potere (straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza dei presupposti necessari), il vizio determina la stessa inefficacia giuridica dell’atto. Per tale motivo non vi sarebbe neanche un interesse legittimo del cittadino, la cui posizione giuridica non subirebbe alcuna conseguenza dall’emanazione dell’atto.

Può indubbiamente ritenersi che non esista una posizione univoca della dottrina in merito alla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Si tenga inoltre presente che spesso alcuni dei criteri illustrati vengono richiamati cumulativamente, avallando l’idea che l’interesse legittimo possa essere individuato, in via definitiva, non tanto da un solo criterio, quanto dalla compresenza di “indici” significativi.

Interesse legittimo ed interesse semplice

L’interesse legittimo è una posizione giuridica soggettiva propria del cittadino, che non deve essere sminuita considerandola semplicemente un riflesso determinato dall’esercizio del potere dell’Amministrazione. Essa è propria non di qualsiasi cittadino (e pertanto non può dirsi una “posizione diffusa”), ma è una posizione “soggettiva”, di cui sono titolari solo soggetti determinati.

Gli interessi legittimi devono essere tenuti distinti dagli interessi semplici. Gli interessi semplici sono normalmente individuati in via negativa, in quanto corrispondono a quegli interessi che non assurgono né a diritti soggettivi né a interessi legittimi. Tali interessi sono definiti “semplici” proprio perché non sono differenziati rispetto a quelli degli altri cittadini. Ad esempio, rientrano tra gli interessi semplici quelli dei cittadini rispetto alla modalità di erogazione di un servizio pubblico.

Tali interessi non godono della medesima tutela prevista per gli interessi legittimi, salvo in casi eccezionali, quali ad esempio le azioni popolari. La differenza tra interessi legittimi e interessi semplici non è sempre di facile individuazione. La giurisprudenza, per garantire la tutela di alcuni interessi socialmente o economicamente rilevanti, ha effettuato alcune distinzioni distinguendo dagli interessi semplici alcune tipologie particolari di interessi.

Interesse legittimo e risarcimento del danno

Un momento di riflessione particolarmente importante nel dibattito sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo è costituito dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999. Essa ha ad oggetto il delicato e discusso tema della risarcibilità del danno derivante da lesione degli interessi legittimi, a lungo contestata in relazione al fatto che agli interessi legittimi veniva riconosciuto un carattere eminentemente processuale e garantita una tutela consistente essenzialmente nell’annullamento dell’atto impugnato.

In caso di lesione dell’interesse legittimo, era dunque necessario adire prima il Giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto illegittimo; quindi, annullato l’atto, in presenza di una posizione giuridica “riespansa” da interesse legittimo a diritto soggettivo, era possibile adire il Giudice Ordinario per ottenere il risarcimento del danno derivante – adesso – da lesione del diritto soggettivo. Tale meccanismo di tutela, tuttavia, era applicabile unicamente alle posizioni che partissero da una posizione giuridica di diritto soggettivo su cui andava a incidere negativamente un provvedimento amministrativo, mentre risultava inapplicabile alle posizioni nate come interessi legittimi.

La sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500 del 1999, ha in proposito specificato che l’interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio (c.d. bene della vita) che il cittadino intende tutelare nei confronti di un’Amministrazione che esercita il potere. Tale interesse può connotarsi in due differenti maniere: a) interesse oppositivo, quello che mira alla conservazione di un bene della vita di cui è già titolare il soggetto; b) interesse pretensivo, quello che mira ad ottenere dall’Amministrazione un provvedimento favorevole che attribuisca un bene della vita.

Secondo questa pronuncia della Cassazione, il risarcimento del danno, pacifico in caso di violazione dei diritti soggettivi, era possibile anche in caso di violazione degli interessi legittimi, senza previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, in base all’art. 2043 del codice civile. Essenziale sarebbe poi stata la dimostrabilità dell’elemento soggettivo, vale a dire dell’imputabilità dell’illecito all’Amministrazione a titolo di dolo o colpa. Quest’ultima sarebbe consistita dall’aver agito l’Amministrazione violando le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Nel caso degli interessi pretensivi, la pretesa del risarcimento sarebbe stata però accoglibile nel solo caso che, in base a un giudizio prognostico, potesse affermarsi la fondatezza della pretesa stessa.

La disapplicazione dell’atto amministrativo

Sulla base delle caratteristiche sistematiche dell’ordinamento giuridico, molto spesso accade che atti di natura amministrativa siano rilevanti per la soluzione di controversie giudiziarie, tanto dinanzi al giudice amministrativo quanto a quello ordinario, ancorché non rientranti nell’oggetto principale del giudizio. E ciò con riguardo a quei casi in cui il provvedimento amministrativo produce effetti indiretti, anche di riflesso, sulle posizioni giuridiche soggettive dedotte in giudizio, e per la cui tutela pertanto non se ne potrà prescindere (si pensi al provvedimento amministrativo che stabilisce autoritativamente prezzi e/o tariffe di un determinato bene e o servizio).

Da qui nasce l’esigenza di dotare il giudice di un potere che gli consenta di prendere cognizione dell’atto amministrativo nonostante questo non sia direttamente compreso nella materia del contendere, e permettergli così di valutare la legittimità al fine stabilire se tenerne conto o meno per la decisione del giudizio. Questo potere è quello che tecnicamente viene definito di disapplicazione, e che consiste nel fatto che l’organo giudicante una volta accertata la non conformità a legge di un atto amministrativo rilevante per la causa, non lo applica al caso concreto, cioè non lo tiene in considerazione per la soluzione della controversia.

Domande e risposte chiuse

• Ai sensi dell'art. 2 del Codice del Processo Amministrativo di cui al Dlgs. 2 luglio 2010, n. 104, il processo amministrativo attua: I principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'articolo 111, primo comma, della Costituzione.
• Ai sensi dell'art. 1 del Codice del Processo Amministrativo di cui al Dlgs. 2 luglio 2010, n. 104, la giurisdizione amministrativa assicura: Una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
• Sono impugnabili in sede giurisdizionale amministrativa soltanto gli atti amministrativi che promanino da un'autorità amministrativa, lesivi di interessi legittimi del privato. Conseguentemente: Gli atti amministrativi endoprocedimentali e preparatori di altri atti amministrativi non sono impugnabili.
• L’azione di condanna: L’azione di condanna nel processo amministrativo fu introdotta per le controversie inerenti alla giurisdizione “esclusiva e di merito”; la condanna poteva riguardare solo l’Amministrazione e poteva consistere esclusivamente nel pagamento di una somma di denaro.

Questioni giurisprudenziali

Innanzi tutto, l’azione era esperibile solo nei confronti della Pubblica Amministrazione. Per valutare l’irragionevolezza di questa limitazione, si tenga presente che nelle materie di giurisdizione esclusiva, per controversie inerenti a diritti, il giudizio avrebbe potuto essere promosso anche dall’Amministrazione nei confronti del cittadino. In questi casi la preclusione all’Amministrazione di proporre un’azione di condanna appariva molto grave, perché poteva rendere impossibile la possibilità di una tutela nelle forme del processo esecutivo. In secondo luogo erano ammesse solo condanne al pagamento di somme di denaro.

Nei confronti dell’Amministrazione, però, nelle materie demandate alla giurisdizione esclusiva, il cittadino poteva essere titolare anche di diritti soggettivi che non avevano un contenuto pecuniario. La giurisprudenza amministrativa aveva ritenuto che l’azione di condanna fosse esperibile sia nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, che nelle ipotesi di giurisdizione di merito: l’espressione “giurisdizione esclusiva e di merito” era interpretata come se indicasse ipotesi alternative. Inoltre aveva cercato di chiarire il rapporto fra la previsione dell’azione di condanna e la riserva al giudice ordinario delle controversie attinenti a “diritti patrimoniali consequenziali”.

La previsione di un’azione di condanna non incideva sui limiti esterni della giurisdizione amministrativa: di conseguenza al giudice amministrativo non poteva essere richiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni. Il quadro complessivo della tutela dei diritti davanti al giudice amministrativo è cambiato, e di molte soluzioni proposte in passato dalla giurisprudenza oggi è necessaria una revisione. In primo luogo non sembra ragionevole che l’azione di condanna sia esperibile solo nei confronti dell’Amministrazione; in secondo luogo, si deve ritenere che il giudice amministrativo possa condannare l’Amministrazione al pagamento di somme di denaro anche a titolo di risarcimento dei danni; in terzo luogo, è difficile ammettere che la condanna del giudice amministrativo possa riguardare solo il pagamento di somme di denaro: con riferimento alle vertenze risarcitorie si prevede la competenza del giudice amministrativo sia per la reintegrazione in forma specifica, che per il pagamento di somme di denaro (c.d. risarcimento per equivalente).

Azione di accertamento

Nel processo amministrativo si parla delle azioni di mero accertamento quando si fa riferimento ai diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva. Le azioni di mero accertamento a tutela di interessi legittimi, invece, sono escluse qualora sia possibile l’impugnazione di un provvedimento. Il codice non contempla un’azione generale di accertamento (si prevede solo una declaratoria della nullità di atti amministrativi), ma essa si ricava dai principi generali, essendo peraltro sostenuta da un’ampia giurisprudenza:

• Nelle vertenze tra privati, l’azione di accertamento realizza frequentemente come utilità quella di risolvere situazioni di incertezza rispetto ad una situazione giuridica.
• Nelle vertenze con l’amministrazione, si deve considerare anche il principio di cui all’art. 4 co. 2 della l. n. 2248 del 1865, secondo cui l’amministrazione è sempre tenuta a conformarsi al giudicato. A prescindere dalla tipologia dell’azione esperita (condanna o accertamento), quindi, l’amministrazione realizzare l’attività necessaria per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. In caso di inosservanza del dovere di conformarsi al giudicato da parte dell’amministrazione, è esperibile il giudizio di ottemperanza, che assicura l’esecuzione della sentenza e di tutti gli obblighi che ne derivano (da tutela di accertamento a tutela esecutiva).

Un’azione di accertamento deve ammettersi anche quando la vertenza riguardi un provvedimento nullo, caso in cui non sarebbe invece ammissibile un’azione costitutiva: l’atto nullo non produce effetti giuridici mentre l’azione costitutiva presuppone sempre la suscettibilità dell’atto impugnato a produrre effetti giuridici. Il codice ha introdotto una disciplina specifica per l’accertamento di nullità di un provvedimento o di un atto amministrativo, per tutti i casi in cui la relativa controversia sia di competenza del giudice amministrativo (art. 31 co. 4). In particolare si prevede che il relativo ricorso vada proposto nel rispetto del termine di decadenza di 180 giorni, scaduto il quale, tuttavia, l’atto nullo rimane improduttivo di effetti giuridici.

Il ricorso in opposizione e altre procedure

Il ricorso in opposizione è ammesso sia per vizi di legittimità sia per vizi di merito. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono rimedi eccezionali, in quanto la loro esperibilità presuppone una specifica previsione normativa. Il ricorso gerarchico improprio si caratterizza per essere diretto ad un organo non gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l’atto impugnato.

Il principio del contraddittorio nell’ambito dei ricorsi amministrativi è garantito specialmente per il ricorso straordinario del Capo dello Stato. Il Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario può sollevare questione di legittimità costituzionale. I ricorsi amministrativi si propongono dinnanzi alla P.a. Il ricorso straordinario al Capo dello Stato è ammesso solo per vizi di legittimità.

L’istituto dell’«opposizione» consente ai controinteressati, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, di chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. Il ricorso gerarchico è ammesso per vizi di legittimità e di merito. I ricorsi amministrativi sono strumenti di tutela di interessi qualificati: diritti soggettivi o interessi legittimi.

Con riguardo al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il C.p.a. ne ha circoscritto la portata alle sole controversie che risultino devolute al giudice amministrativo. La decisione del ricorso straordinario è assunta con decreto del Presidente della Repubblica. Il ricorso amministrativo si conclude con una decisione amministrativa. Il ricorso in opposizione è un rimedio eccezionale. La decisione del ricorso straordinario è impugnabile per revocazione. Se nei confronti dello stesso atto viene proposto, dal medesimo soggetto, un ricorso straordinario e un ricorso giurisdizionale, il secondo prevale sul primo.