Paniere diritto amministrativo 2 - risposte aperte

Diritto amministrativo

Legittimo e diritto soggettivo

Il sistema della giustizia attuale prevede due giurisdizioni: quella ordinaria e quella amministrativa. Il problema principale consiste nell’individuare il criterio in base al quale ciascuna di esse risulta competente. Tale criterio viene individuato nella posizione giuridica soggettiva da tutelare, sia che si tratti di diritto soggettivo, la cui tutela è affidata al giudice ordinario, sia che si tratti di interesse legittimo, la cui tutela è devoluta al giudice amministrativo. Tale criterio, però, non è valido in assoluto in quanto negli ultimi anni si sono moltiplicate le fattispecie che il legislatore ha voluto devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, attribuendo allo stesso la competenza tanto in materia di interessi legittimi quanto in materia di diritti soggettivi. In mancanza di una previsione legislativa espressa che abbia riguardo al caso specifico, la differenza fra diritti soggettivi e interessi legittimi rimane il criterio fondamentale di distinzione tra le due giurisdizioni. Gli interessi legittimi trovarono un riconoscimento anche da parte della legge n. 5992 del 1889. L’art. 24 comma 1 Cost stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi non è sempre facile e spesso non risulta condivisa dalla stessa dottrina, la quale tenta da sempre di individuare quei tratti distintivi che consentano di comprendere se nel caso concreto ci si trovi di fronte a un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo.

Legittimo ed interesse semplice

L’interesse legittimo costituisce una posizione giuridica soggettiva propria del cittadino, da non sminuire considerandola semplicemente un riflesso determinato dell’esercizio del potere dell’Amministrazione. Essa è propria non di qualsiasi cittadino e non può, quindi, definirsi diffusa ma è una posizione soggettiva, di cui sono titolari solo soggetti determinati. Dal momento che l’individuazione concreta di interesse legittimo non è stata operata dal legislatore, nel nostro ordinamento è stata effettuata dalla giurisprudenza. L’individuazione della titolarità dell’interesse legittimo è comunemente operata con riferimento a due criteri definiti dalla legge: quello della differenziazione, secondo il quale l’interesse legittimo rappresenta una posizione diversa da quella della generalità dei cittadini, è più specifica di quella generale e, perciò, riferibile solo ad alcuni cittadini; e quello della qualificazione, in base al quale il soggetto che assuma di esserne titolare si veda riconosciuto dall’ordinamento un interesse qualificato. Gli interessi semplici, invece, sono normalmente individuati in via negativa, in quanto corrispondono a quegli interessi che non assurgono né a diritti soggettivi né ad interessi legittimi e sono definiti tali in quanto non sono differenziati rispetto a quelli di altri cittadini. Tali interessi non godono della medesima tutela prevista per gli interessi legittimi, salvo in casi eccezionali.

Interesse legittimo e risarcimento del danno

Nel dibattito sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo, un ruolo fondamentale riveste la sentenza della Corte di Cassazione n. 500 del 1999. Essa ha ad oggetto il tema della risarcibilità del danno derivante da lesione degli interessi legittimi, a lungo contestata dal momento che agli interessi legittimi veniva riconosciuto un carattere eminentemente processuale e veniva garantita una tutela consistente nell’annullamento dell’atto impugnato. Tale sentenza ha specificato che l’interesse legittimo riguarda un vantaggio che il cittadino intende tutelare nei confronti di un’Amministrazione che esercita il potere. Sulla base di tale pronuncia, il risarcimento del danno, pacifico in caso di violazione dei diritti soggettivi, era possibile anche in caso di violazione degli interessi legittimi, senza previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. Al di là dell’importante tematica del risarcimento, questa pronuncia ha colto l’occasione per affermare che il bene della vita rilevante non coincide con l’interesse legittimo. Sulla scia della sentenza n. 500 del 1999, l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 ha attribuito alla giurisdizione amministrativa la materia del risarcimento del danno nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità. Ne consegue che, attualmente, al Giudice amministrativo spetta la giurisdizione sulle vertenze risarcitorie non solo nei casi di giurisdizione esclusiva ma anche nella generalità dei casi di giurisdizione di legittimità.

Disapplicazione dell’atto amministrativo

Il giudice ordinario può conoscere delle controversie nelle quali il privato lamenti una lesione di un diritto soggettivo da parte della pubblica amministrazione. Il giudice potrà accertare l’illegittimità dell’atto amministrativo e procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo, ma non potrà annullare o revocare tale atto. L’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo è previsto dall’art. 5 della Legge sul contenzioso amministrativo e consiste nel potere del giudice di decidere la controversia come se l’atto illegittimo non esistesse: non si terrà conto cioè dell’amministrazione. La disapplicazione dell’atto amministrativo è conseguenza del divieto posto dalla Legge sul contenzioso amministrativo al giudice ordinario di annullare l’atto amministrativo o di modificarlo, cioè di sostituire la propria volontà a quella dell’amministrazione. La giurisprudenza amministrativa ha affermato la possibilità di procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo limitatamente ai casi in cui l’illegittimità dell’atto viene dedotta, in via di eccezione, in giudizi nei quali sia fatta valere una pretesa fondata sull’atto stesso e solo se l’atto non abbia immediati effetti lesivi su di un interesse qualificato del privato. La disapplicazione dell’atto amministrativo è pure possibile in sede di processo penale: il giudice penale può disapplicare l’atto, cioè decidere come se l’atto non esistesse, a condizione che la legittimità dello stesso non sia richiesta espressamente dalla norma penale.

L’azione di condanna

L’azione di condanna è stata introdotta nel processo amministrativo dalla legge Tar, esclusivamente per il pagamento di somme di denaro dovute all’amministrazione. Attualmente l’art. 30 comma 1 del codice del processo amministrativo contempla un’azione generale di condanna, essa riguarda l’adempimento di qualsiasi obbligazione. Le limitazioni precedenti sono venute meno: la legge istitutiva del Tar ammetteva la condanna solo nei confronti dell’amministrazione e solo per le obbligazioni pecuniarie; attualmente nelle materie di giurisdizione esclusiva, l’azione di condanna può essere proposta dall’amministrazione anche nei confronti di un privato e il cittadino può essere titolare anche del diritto a prestazioni a contenuto diverso da quello pecuniario.

L’azione di accertamento

Nel processo amministrativo si parla delle azioni di mero accertamento quando si fa riferimento ai diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva. Le azioni di mero accertamento a tutela di interessi legittimi, invece, sono escluse qualora sia possibile l’impugnazione di un provvedimento. Il codice non contempla un’azione generale di accertamento bensì si ricava dai principi generali. L’azione di accertamento è prevista:

• Nelle vertenze tra privati con la finalità di risolvere situazioni di incertezza rispetto ad una situazione giuridica;
• Nelle vertenze con l’amministrazione, si deve considerare anche il principio secondo cui l’amministrazione è sempre tenuta a conformarsi al giudicato;
• La vertenza riguardante un provvedimento nullo: nel caso in questione, non è ammissibile un’azione costitutiva, l’atto nullo non produce effetti giuridici mentre l’azione costitutiva presuppone sempre la suscettibilità dell’atto impugnato a produrre effetti giuridici.

Il ricorso straordinario

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un peculiare ricorso amministrativo, disciplinato dal decreto del presidente della repubblica n. 1199/1971 e può essere esperito, nelle sole materie devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, da chi intenda tutelare un proprio diritto o interesse legittimo, contro atti della pubblica amministrazione. Esso va proposto nel termine di 120 giorni dalla notificazione o piena conoscenza del provvedimento; se le parti risiedono all'estero, il termine per la notificazione è aumentato di 30 giorni se le parti risiedono in un altro Stato d’Europa o di 90 giorni se risiedono fuori d’Europa. Il ricorso va notificato entro i predetti termini ad almeno uno dei controinteressati e presentato con la prova della notifica all'organo che ha emanato l'atto o al ministero competente. I controinteressati possono entro 60 giorni presentare deduzioni e documenti. Entro centoventi giorni dalla scadenza del termine, il ricorso è trasmesso, insieme con gli atti e i documenti che vi si riferiscono, al consiglio di stato per il parere. Decorso tale termine, il ricorrente può fare domanda al ministero per sapere se la documentazione è stata trasmessa al consiglio di stato, in caso di negativa o mancata risposta potrà lui stesso provvedere alla trasmissione. Il ricorso straordinario viene deciso con decreto del presidente della Repubblica, su proposta del ministro competente in base al parere del consiglio di stato.

Il ricorso gerarchico

Il ricorso gerarchico rappresenta un rimedio amministrativo ordinario consistente nell’impugnativa di un atto non definitivo da parte dell’interessato all’organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l’atto. Esso può essere relativo a vizi di legittimità e di merito. Si suole distinguere tra:

• Il ricorso gerarchico proprio che presuppone un rapporto di gerarchia in senso stretto;
• Ricorso gerarchico improprio, dotato di carattere eccezionale, ammesso solo in casi tassativi previsti dalla legge, quando non esiste un rapporto di gerarchia.

Il ricorso gerarchico deve essere presentato entro trenta giorni dalla notifica o conoscenza dell’atto impugnato. La decisione sul ricorso gerarchico è impugnabile al TAR o, in alternativa, con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Decorsi novanta giorni dalla presentazione del ricorso senza che l’organo adito abbia comunicato la sua decisione il ricorso si intende respinto.

I limiti interni della giurisdizione

La tematica dei limiti interni della giurisdizione ordinaria è relativa all’individuazione dei poteri che il giudice civile, nelle controversie di sua competenza, può esercitare nei confronti dell’amministrazione. In altre parole, si tratta di stabilire quali pronunce possono essere assunte dal giudice civile nelle controversie sui diritti soggettivi rispetto alla pubblica amministrazione. La legge di abolizione del contenzioso amministrativo vieta al giudice ordinario di revocare o modificare l’atto amministrativo. La garanzia non può riguardare l’amministrazione in quanto tale, ma l’atto amministrativo e, laddove l’amministrazione non eserciti un potere previsto dalla legge, non si può ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice.

I limiti esterni della giurisdizione

Al fine di individuare il giudice al quale proporre la domanda, occorre procedere per gradi. Innanzitutto, è necessario individuare quale giudice sia dotato del potere giurisdizionale (ammesso che ve ne sia uno, nello Stato italiano); per il raggiungimento di tale finalità ci si rifà alle regole sulla giurisdizione. Successivamente, una volta appurato che il potere spetta al giudice ordinario (civile), occorre individuare il giudice, inteso quale ufficio giudiziario, a cui rivolgere la domanda: per fare ciò occorre guardare alle regole di competenza. Con riferimento al primo profilo, i limiti della giurisdizione ordinaria si definiscono in tre direzioni:

• Rispetto alla giurisdizione di giudici stranieri;
• Rispetto alle giurisdizioni speciali;
• Rispetto agli altri poteri dello Stato.

Le ipotesi sub 1) e 3) individuano i cd. limiti esterni della giurisdizione.

Il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa che funge da secondo grado di giurisdizione nell’ambito della Giustizia amministrativa. Esso è composto da un Presidente generale, dai Presidenti di sezione e dai Consiglieri, nominati con decreto del Presidente della Repubblica, ed ha la sede istituzionale a Roma. La sua funzione è quella di verificare la legittimità e la correttezza formale degli atti amministrativi emanati dal Governo centrale e dalle singole Regioni, su iniziativa del privato cittadino che si ritiene danneggiato. La legge attribuisce al Consiglio di Stato diverse funzioni consultive, sia di carattere facoltativo che obbligatorio: il Consiglio di Stato si pronuncia con pareri circa la regolarità e la legittimità degli atti amministrativi dei Ministeri, del Governo e anche degli organi Regionali. I pareri facoltativi, in genere, vengono richiesti dalle pubbliche amministrazioni quando lo ritengono opportuno e non sono mai vincolanti; il richiedente può sempre discostarsene ma deve fornire un’adeguata motivazione. I pareri richiesti dalla regione si considerano sempre facoltativi. Il Consiglio di Stato emette pareri obbligatori e vincolanti per l’emanazione degli atti normativi, l’emanazione dei Testi unici, ecc. Il Consiglio di Stato ha funzioni giurisdizionali, ma limitate agli atti della Pubblica Amministrazione. Esso si pronuncia con un giudizio di ottemperanza, ovvero il giudizio teso ad ottenere che una PA si conformi a quanto stabilito dal giudice ordinario o dallo stesso Consiglio.

I Tribunali amministrativi regionali

I Tribunali Amministrativi Regionali, istituiti con la legge n. 1034/1971, sono organi di giustizia amministrativa a base regionale: ne è presente uno per Regione, con sede nel capoluogo regionale. Ogni T.A.R. è composto da un Presidente e da almeno 5 magistrati amministrativi regionali: il presidente deve rivestire il grado di presidente di sezione del Consiglio di Stato o di consigliere di Stato; i magistrati devono appartenere all’apposito ruolo del T.A.R., che comprende solo giudici professionali e a cui si può accedere solo per concorso pubblico. La competenza territoriale del TAR, prevista dall’art. 13 del codice del processo amministrativo, non è derogabile e prevede tre criteri:

• Il criterio generale è quello della sede dell’ente che ha emesso l’atto: sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede;
• Efficacia dell’atto: il tar è inderogabilmente competente sulle controversie che riguardano provvedimenti, atti, accordi o comportamenti delle pubbliche amministrazioni;
• Foro del pubblico impiego: competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

Vi è poi la cosiddetta competenza funzionale, disciplinata dall’art 14 del codice del processo amministrativo. Si tratta di casi in cui il legislatore attribuisce la competenza a decidere specifiche controversie ad uno determinato tribunale; tale competenza è inderogabile.

La competenza per territorio del giudice amministrativo

L’articolo 13 del codice del processo amministrativo disciplina la competenza territoriale del tribunale amministrativo regionale stabilendo, in primo luogo, che essa non sia derogabile. La competenza territoriale prevede tre diversi criteri:

• Il criterio generale è quello della sede dell’ente che ha emesso l’atto: sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede;
• Efficacia dell’atto: il tar è inderogabilmente competente sulle controversie che riguardano provvedimenti, atti, accordi o comportamenti delle pubbliche amministrazioni;
• Foro del pubblico impiego: competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

La giurisdizione di merito

La giurisdizione del giudice amministrativo viene tripartita in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. La giurisdizione estesa al merito consente al giudice amministrativo di sindacare il potere discrezionale della P.A. in deroga al principio del sindacato sulla sola legittimità dell’atto amministrativo, pertanto essa è eccezionale ed ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge. Il codice del processo amministrativo prevede che il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito delle controversie indicate dalla legge e, nell’esercizio di tale giurisdizione, il giudice può sostituirsi all’amministrazione. In quei casi in cui essa è prevista, il giudice amministrativo conosce non solo la legittimità dell’atto amministrativo impugnato, ma anche la sua opportunità e convenienza. La giurisdizione di merito presenta tre fondamentali caratteri: 1) eccezionalità poiché deroga al principio di mera legittimità; 2) specificità delle ipotesi in cui è prevista; 3) ampiezza del potere di cognizione.