Risposte alle domande del manuale Barbera, Fusaro

Capitolo 1: Ordinamento giuridico e diritto costituzionale

Prescrizioni giuridiche e altre prescrizioni

Che differenza c'è tra prescrizioni giuridiche e altre prescrizioni? Le regole del diritto appartengono al mondo del dover essere, rappresentato dal linguaggio prescrittivo. Parimenti però lo sono anche le regole religiose o di costume. La distinzione storicamente risale alla fase repubblicana del diritto romano (Lex Hortensia 286 a.C., i plebisciti hanno forza di legge).

Oggi, le regole morali si considerano volte a perseguire la perfezione individuale o un progetto trascendente, mentre, nei moderni ordinamenti, le regole giuridiche tendono a regolare i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione sociale, ne individuano i beni ed i valori comuni; sono insomma finalizzate alla sopravvivenza e allo sviluppo di una certa organizzazione sociale. E quindi, le regole del diritto non riguardano le intenzioni (come invece le prescrizioni religiose), ma servono a regolare le azioni rilevanti per la vita di un’organizzazione sociale.

Quindi, le regole non giuridiche pongono solo doveri, le regole giuridiche affiancano ad un dovere posto ad uno, la tutela della facoltà di un altro. In sintesi, siamo in presenza di norme giuridiche solo quando si instaura un rapporto tra due o più soggetti, che, sulla base di una regola comune (il diritto oggettivo) imposta da altri (eteronoma) o posta dalle parti (autonoma), dà luogo a vincoli reciproci (che creano situazioni giuridiche di vantaggio o di svantaggio). Questa altro non è che la definizione del c.d. rapporto giuridico.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Perché si parla di pluralità degli ordinamenti giuridici? Una norma è giuridica quando si instaura un rapporto tra uno o più soggetti tale da dare luogo a vincoli reciproci. Ogni organizzazione quindi produce diritto ed essa stessa è prodotta dal diritto. Ne deriva che il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione. Questa conclusione è alla base della teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici; ogni organizzazione produce diritto: lo Stato, la Comunità internazionale, la Chiesa.

Quindi esistono tanti ordinamenti quanti sono i fini per i quali si può determinare un’aggregazione di individui; non quali fini, ma quanti fini. Infatti, per Santi Romano, poiché il concetto di ordinamento giuridico non è legato ad una specifica gerarchia di valori, anche le organizzazioni malavitose costituiscono un ordinamento che si contrappone a quello statale.

Teorie normativiste e teorie istituzionaliste

Come si differenziano le teorie normativiste dalle teorie istituzionaliste? La domanda alla base è: è la norma che produce l’organizzazione o invece è l’organizzazione sociale che produce il diritto? La differenziazione tra le due teorie sta nella diversa risposta alla precedente domanda.

Per i sostenitori delle teorie normativiste (caposcuola il giurista austriaco Kelsen) l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale (con riferimento sia alle norme scritte che a quelle non scritte). Secondo i sostenitori delle teorie istituzionaliste (in Italia, Santi Romano; in Francia, Hauriou) un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative; al contrario, sono proprio le prescrizioni normative che scaturiscono da una determinata organizzazione sociale.

Le norme sono quindi il prodotto di fatti normativi. In sintesi, per i normativisti una società ha un ordinamento, per gli istituzionalisti una società organizzata è un ordinamento. Le teorie istituzionaliste valgono sia per i paesi di common law (anglosassoni), nei quali la gran parte delle norme deriva per via consuetudinaria proprio dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, sia per i paesi di civil law, nei quali è prevalente il peso delle norme scritte, deliberate da organi a ciò deputati, in quanto la stessa attività di interpretazione delle norme scritte non può non far richiamo all’organizzazione sociale, cioè al contesto, in cui esse si collocano.

Diritto positivo o posto e diritto naturale

Cosa significa diritto positivo o posto? Il diritto posto è l’insieme delle prescrizioni normative riconosciute valide nell’ordinamento giuridico considerato e presupposto. È il diritto sul quale, secondo i normativisti, che esprimono infatti una posizione positivista, dovrebbero basarsi le discipline giuridiche, per contrapporsi alle scienze empiriche, basate sulla verifica empirica di dati sensibili. La forza di questa impostazione è il riconoscimento dell’autonomia del diritto rispetto agli altri fenomeni sociali e quindi dà maggiore certezza alla scienza giuridica, però ha il limite di escludere l’importanza del progetto dal quale è scaturito (sociale, politico) e del contesto che intende regolare.

E cosa diritto naturale? È l’insieme delle prescrizioni che sviscererebbero una serie di valori che si pongono al di sopra del diritto posto dalla comunità politica. La natura del diritto naturale è variabile, basta pensare alla schiavitù: aberrante per la coscienza moderna, naturale, appunto, nella Grecia di Aristotele, per il quale era naturale che tra gli uomini ci fosse chi vinceva e chi soccombeva. Per cui, anche se dopo la seconda guerra mondiale si è dato una sterzata verso un ritorno delle dottrine giusnaturalistiche (caratterizzate ora dal riconoscimento dei diritti dell’uomo) e talvolta ad esso faccia riferimento la stessa giurisprudenza (in Germania), il diritto naturale resta troppo mutevole.

Ordinamento come sistema

In che senso ogni ordinamento si concepisce come un sistema? Ogni ordinamento è un sistema perché presume se stesso come necessariamente:

• Completo: non ammette cioè vuoti normativi
• Coerente: non ammette contraddizioni tra norme
• Ordinato: ha un principio ordinatore che ne assicura l’unità

L’essere sistema dell’ordinamento è frutto sia di una consapevole volontà del legislatore, sia dell’attività degli interpreti: essi devono presupporre che il diritto da interpretare sia un sistema, contribuendo così a far sì che lo divenga effettivamente. Ecco perché non esiste una sola forma di interpretazione:

• Interpretazione letterale (applicazione del dettato testuale della norma)
• Interpretazione logico-sistematica: guarda non solo alla connessione tra le parole, ma anche a come si inseriscono in un dato contesto
• Interpretazione analogica: cerca la norma da applicare in altre disposizioni che regolano una fattispecie analoga
• Interpretazione sistematica: cerca la norma da applicare desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo

Ecco perché si distingue tra disposizioni (o testi normativi) e norme; le prime sono mere formulazioni linguistiche, suscettibili a più interpretazioni. Le seconde sono il risultato dell’interpretazione, operata su più criteri. Alle prime si ferma la mera interpretazione letterale del testo, alle seconde conduce l’interpretazione sistematica che parte dove si ferma la prima.

Costituzione

Cosa è una Costituzione? La Costituzione di uno Stato è l’insieme dei principi e dei valori ispiratori e delle regole e dei modi per derivare regole atte a far rispettare quei principi e quei valori.

Le tipologie delle costituzioni: Ottriata o votata, cioè o concessa “dall’alto” (dal Re, come lo Statuto Albertino), o approvata dal popolo. Scritta o non scritta e, se scritta:

• Rigida o flessibile, cioè modificabile o con un procedimento di revisione aggravato (non legge ordinaria, ma leggi apposite), o invece con un procedimento flessibile (leggi ordinarie)
• Lunga o corta (non distingue solo la mera dimensione, ma riguarda scelte strutturali: cosa è regolato o meno dalla Costituzione). Es. Lunga Italia, Es. Corta USA

Il percorso storico è stato il seguente: Solo col 1787 (Costituzione americana) e col 1791 (Costituzione francese) si ebbero le prime costituzioni scritte. Le Costituzioni del periodo della Restaurazione (dal 1815) furono ottriate e tipicamente flessibili. Le Costituzioni del dopo seconda guerra mondiale sono quasi tutte scritte, rigide e votate.

Esistono varie tipologie di costituzionalismo, ma tutti hanno alla base un progetto fondante per perseguire il quale stabiliscono:

• Dei principi ordinanti (forma di Stato e diritti e doveri dei consociati)
• Norme relative all’organizzazione dei pubblici poteri (forma di governo)
• Procedure per produrre norme destinate a rinnovare l’ordinamento stesso (fonti di produzione sul diritto)

1) Da ciò si evince che ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma non c’è un solo tipo di costituzionalismo o di costituzione. 2) Poiché poi non tutti gli Stati moderni non hanno una Costituzione scritta (Regno Unito), ma non si può certo dire che non abbiano principi fondanti o comunque un assetto riconoscibile, si afferma che ogni ordinamento statale può non avere avuto una Costituzione, ma ha sempre avuto un proprio diritto costituzionale.

Inoltre:

• La costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ciò che attiene agli elementi di fondo dell’ordinamento; ne restano fuori infatti le leggi costituzionali, le consuetudini costituzionali e le norme materialmente costituzionali, come ad esempio nell’ordinamento italiano sono le leggi elettorali
• La Costituzione contiene anche disposizioni che regolano ambiti non così rilevanti da caratterizzare l’ordinamento e quindi, se cambiate (con le regole valide per tutte le modifiche costituzionali), non destrutturano l’identità dell’ordinamento stesso
• La Costituzione può contenere norme non più effettivamente vigenti

L’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme di una Costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

Ordinamento costituzionale tra normativismo e istituzionalismo

Si ripropone questa contrapposizione, da un lato i normativisti, caposcuola Kelsen, che identificano la Costituzione col mero documento costituzionale e vedono il diritto come un sistema di tipo piramidale con al vertice una norma suprema presupposta, ma non posta, dalla quale a cascata si produce l’intero ordinamento; dall’altro gli istituzionalisti, caposcuola Schmitt, i quali ritengono che la vera costituzione è la decisione fondamentale con cui il potere costituente determina, attorno a precisi valori ed interessi, la “forma” dell’unità politica di un ordinamento. Il progetto alla base deriva dal voler stare insieme dei consociati con fini comuni.

Costituzione in senso formale e sostanziale

Cosa si intende per Costituzione in senso formale e Costituzione in senso materiale? Come mai vengono a volte contrapposte? È una distinzione operata dal costituzionalista italiano Mortati, il quale, nella contrapposizione tra normativisti (caposcuola Kelsen: la Costituzione coincide col documento costituzionale) e istituzionalisti (caposcuola Schmitt: la Costituzione è la decisione fondamentale che fonda l’ordinamento costituzionale), si allinea coi secondi.

Per Mortati, la Costituzione in senso materiale consiste nei fini e nei valori su cui convergono le forze politiche prevalenti nel momento in cui fondano l’ordinamento (attenzione: non solo le forze di maggioranza, ma tutte quelle che condividono valori fondamentali. Es. le forze antifasciste che vollero la Costituente in Italia e votarono la Costituzione del 1948), mentre la Costituzione formale poggia su quella materiale e ne è in qualche modo il “precipitato”, il documento. La Costituzione materiale è quindi ciò che sostiene l’intero ordinamento.

Questa distinzione però è stata usata per portare ad una distorsione: contrapporre alla Costituzione, considerata come foglio di carta, una presunta costituzione effettivamente vigente, arrivando quindi alla svalutazione della prima.

Costituzione ed ordinamento costituzionale

Che differenza c’è tra Costituzione ed Ordinamento Costituzionale? Perché non coincidono? La Costituzione negli Stati moderni è un testo scritto e non tutti i Paesi ce l’hanno. Tutti invece hanno un ordinamento costituzionale, che invece è l’insieme delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e ne rappresentano l’identità, il nucleo della cellula dell’ordinamento giuridico. La Costituzione è la carta costituzionale che entra in vigore (in Italia 1 gennaio 1948), l’ordinamento costituzionale è il complesso delle norme formalmente e materialmente costituzionali, anche consuetudinarie, legate insieme da un progetto fondante che le percorre, dando loro senso e capacità espansiva. Non coincidono perché:

Revisione costituzionale e mutamento dell'ordinamento costituzionale

Che differenza c’è tra revisione costituzionale, revisione totale della costituzione e mutamento dell’ordinamento costituzionale? Alla base della distinzione sta sempre l’assunto per il quale l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e, viceversa, le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale.

La revisione costituzionale è un potere costituito, cioè previsto e regolato dalla stessa Costituzione. Esso non può cambiare, quindi, le basi stesse della propria legittimazione; se ne deduce che il potere di revisione costituzionale può, di fatto, modificare norme che non incidano e/o modifichino l’ordinamento costituzionale. La revisione totale della costituzione porta all’adozione di un nuovo testo, ma non porta necessariamente ad una mutazione dell’ordinamento costituzionale: se infatti il nuovo testo recepisce le mutazioni giuridiche dell’ordinamento costituzionale effettive nonostante la vigenza del vecchio testo, l’ordinamento non cambia e la nuova costituzione ne è in sostanza la messa per iscritto.

Il mutamento dell’ordinamento costituzionale si attua quando il legislatore costituzionale si muta in legislatore costituente, cioè si usa un potere costituito per assolvere una funzione costituente e dar quindi vita ad un ordinamento nuovo e diverso.

In questo senso è veramente importante il ruolo dei costituzionalisti, che, sulla base del concetto di ordinamento costituzionale:

• Possono meglio interpretare le norme costituzionali vigenti alla luce delle trasformazioni sociali che uno Stato e quindi un ordinamento subisce nel tempo
• Possono individuare i limiti al potere di revisione costituzionale, evitando esercitando il potere di revisione in maniera costituente si modifichino le basi dell’ordinamento
• Possono meglio stabilire se una carta costituzionale è effettivamente in vigore oppure il divario tra essa e l’ordinamento costituzionale è talmente ampio da dubitare della sua effettività; in questo ambito possono quindi stabilire meglio la distinzione tra una desuetudine (consuetudine abrogatrice) e una prolungata violazione delle norme costituzionali

Organi e soggetti costituzionali

Quali sono gli organi ed i soggetti costituzionali? In cosa si distinguono? Gli organi costituzionali dello Stato italiano sono il Parlamento, il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale ed il Governo. Hanno le seguenti caratteristiche: sono organi

• Rappresentativi, cioè hanno un rapporto più o meno diretto con il popolo
• Titolari della funzione di indirizzo politico, cioè determinano gli obiettivi da raggiungere entro i dettami costituzionali
• Necessari, cioè sono tutti indispensabili per il buon funzionamento del sistema
• Indefettibili, cioè non possono essere sostituiti nell’esercizio delle loro funzioni

I soggetti costituzionali sono le Regioni, le Province ed i Comuni. A questi, si affiancano soggetti e organi di rilevanza costituzionale. Questi, pur previsti dalla Costituzione, non possono dirsi necessari, mentre i primi concorrono a delineare il volto stesso del nostro ordinamento costituzionale.

Capitolo 2: Lo Stato

Elementi dello Stato moderno

Quali sono gli elementi che caratterizzano lo Stato moderno? Gli elementi sono:

• Un popolo, anche plurietnico, ma che si sia dato un unico ordinamento costituzionale
• Un territorio, non necessariamente contiguo
• Un governo sovrano

Caratteristiche della statualità sono quindi la politicità e la sovranità. La politicità sta ad indicare che l’ordinamento statale assume tra le proprie finalità la cura, almeno potenzialmente, di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata comunità stanziata su un determinato territorio.

Per questa sua caratteristica, lo Stato tende a sottoporre alle proprie regole tutti gli ordinamenti preposti a tutelare interessi particolari che esistono sul proprio territorio. La sovranità interviene per questo: è cioè sia la supremazia su ogni altro potere presente al suo interno, sia l’indipendenza rispetto a poteri esterni. Quindi uno Stato può definirsi tale se riesce a conseguire all’interno di un determinato territorio il monopolio della forza, che si esercita sia in forma diretta (c.d. forza legale), sia in forma indiretta (unico soggetto che può delegare ad altri l’uso della forza).

Quindi, si ha uno Stato quando una popolazione, sottomettendosi ad un potere politico, dà vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo, la popolazione diventa popolo (persone che condividono tutte un’uguale cittadinanza, cioè una tendenziale uguaglianza di diritti e doveri). Quindi sono concetti collegati tra loro: non si possono perdere.