Riasunto esame diritto penale 1, prof Rampioni, libro consigliato Manuale di diritto penale, Marinucci

Diritto penale

Introduzione

Legittimazione e compiti del diritto penale

Teorie della pena e tipo di Stato nel '700. Ancora dominavano pene efferate, come la pena di morte eseguita con modalità atroci, le pene corporali come accecamento, tagli del naso, della lingua ecc., le pene infamanti come la gogna, la confisca totale dei beni e così via. Nei due secoli successivi il sistema delle sanzioni penali ha progressivamente attenuato la sua durezza: la pena detentiva ha tolto spazio alle inumane pene del passato, fino all'abolizione totale della pena di morte in molti paesi. Il carcere, con annesse sofferenze, conserva però ancora oggi un ruolo centrale nei sistemi penali. Il quesito da porsi allora è: che cosa legittima il ricorso dello Stato all'arma della pena? Cioè quali sono i presupposti e quali gli scopi che giustificano l'inflizione deliberata ad un essere umano di un male così grande come la privazione della libertà personale?

La risposta viene offerta dalle teorie della pena, che possono ricondursi a tre filoni fondamentali: la teoria retributiva, la teoria della prevenzione generale e la teoria della prevenzione speciale o individuale.

• Teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare ('retribuire') il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società: la forma più primitiva è la legge del taglione. La teoria retributiva è disinteressata agli effetti della pena: viene quindi designata come assoluta, cioè svincolata dal raggiungimento di un qualsiasi fine. Si punisce perché è giusto, non perché la pena sia utile per un qualunque fine.
• Teoria generalpreventiva: la pena è legittimata come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari, facendo leva in primo luogo sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena (controspinta psicologica che neutralizza le spinte a delinquere dei consociati). Nel lungo periodo invece si confida che si crei nella collettività una spontanea adesione ai valori espressi dalla legge penale: all'obbedienza 'da timore' della pena si sostituirebbe a lungo andare l'effetto di 'orientamento culturale'.
• Teoria specialpreventiva: concepisce la pena come strumento per prevenire che l'autore di un reato commetta in futuro altri reati. Questa funzione può essere assolta in tre forme:
  • Risocializzazione, cioè di aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetto della legge;
  • Intimidazione, per le persone per le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione;
  • Neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione: l'unico obiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo inoffensivo, o rendergli almeno più difficile la commissione di nuovi reati.

In realtà la soluzione a tale problema è ovviamente ancorata ai lineamenti complessivi di ciascun ordinamento, e non esiste quindi una sola risposta universale che si imponga sulle altre: la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema. Così ad esempio:

• In uno Stato teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso può essere represso come reato e la pena potrà legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina, come retribuzione del male arrecato;
• In uno Stato totalitario, nel quale si esige dal cittadino una incondizionata fedeltà alla legge, qualsiasi tipo di ribellione si reprime come reato, e di conseguenza si assegna alla pena il compito di ottenere a qualsiasi prezzo la fedeltà alla legge, attraverso l'intimidazione e la neutralizzazione delle possibilità di nuovi reati.

Per dare una risposta alla legittimazione della pena nel nostro ordinamento bisogna quindi muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla Costituzione italiana: la ricerca va eseguita attraverso un esame separato dell'uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato, perché tutti concorrono all'esercizio della potestà punitiva:

• Il potere legislativo seleziona i comportamenti penalmente rilevanti dettando comandi e divieti, e minaccia le pene ai trasgressori;
• Il potere giudiziario accerta la violazione delle norme legislative e infligge pene adeguate al caso concreto;
• Il potere esecutivo cura l'esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

Struttura del reato e tipo di Stato

Anche la struttura del reato, come la legittimazione della pena, è sottoposta ad un identico condizionamento; il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata sia nella forma, sia nei contenuti.

La secolarizzazione del diritto penale

L’epocale svolta del diritto penale moderno consiste nel passaggio dall’equazione reato = peccato all’equazione reato = fatto dannoso per la società: dalla repressione di comportamenti (anche di meri atteggiamenti interiori) puniti in quanto contrastanti con la legge divina, alla repressione dei soli comportamenti che mettono in pericolo o ledono beni individuali o collettivi.

Questa svolta viene preparata dall’opera dei giusnaturalisti che sostengono uno Stato guardiano della pace esteriore ed indicano quindi nelle azioni esterne dannose per la società la base di ogni legittima coercizione penale, e nel dolo soltanto una condizione per punire tale azione esterna.

Con l’illuminismo in particolare in Italia, la separazione tra reato e peccato e il primato dell’oggettivo sul soggettivo si consolida, Cesare Beccaria rileva che, per affermare e graduare la responsabilità dell’agente, bisogna distinguere ‘dolo, colpa grave, leggera, perfetta innocenza’, ma ‘la vera misura dei delitti è il danno alla nazione, e non l’intenzione di chi li commette.

La secolarizzazione del diritto penale si inserisce nel più vasto movimento ideale volto alla laicizzazione complessiva dello Stato: lo Stato teocratico cede progressivamente il passo ad uno Stato laico e liberale, fondato da uomini per uomini e portatore di valori di tolleranza civile, libertà religiosa, inviolabilità della coscienza. Sul piano del diritto penale questo significa (Cattaneo) la sottrazione di un’ampia serie di azioni umane alla legislazione statale e allargamento della sfera di libertà dei cittadini.

La secolarizzazione è un processo che non si realizza senza contrasti e in modo uniforme in tutti i Paesi. In Italia, sulla scia di Beccaria e di altri illuministi (Filangeri) il modello liberale di diritto penale si afferma stabilmente nell’800, trovando compiuta teorizzazione nell’opera di Francesco Carrara:

• Programma del corso di diritto penale, 1859: il diritto di proibire certe azioni e dichiararle delitto si attribuisce all’autorità sociale come mezzo di mera difesa dell’ordine esterno… i pensieri, come vizi, peccati, quando non turbano l’ordine esterno, non possono dichiararsi delitti civili.

La concezione del reato come fatto dannoso, con dolo e colpa considerati come meri limiti alla responsabilità dell’autore, domina nella dottrina penalistica italiana dell’ottocento e del novecento e viene fatta propria dal legislatore nella codificazione del 1889 e del 1930.

Sugello finale dell’impronta oggettivistica del nostro diritto penale è il rango costituzionale del principio di offensività (non c’è reato senza offesa ai beni giuridici).

Il fallito attacco della 'Scuola positiva' al diritto penale del fatto

Tra la fine dell’800 e l’inizio del 900 la dottrina prevalente concepisce il reato come offesa ad un bene giuridico, mentre un filone dottrinale, la Scuola positiva, mutua e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico:

• Il fenomeno criminale ha le proprie radici nell’uomo delinquente, cioè nelle caratteristiche biologico-somatiche dei singoli individui, appartenenti per lo più alle ‘classi sociali pericolose’;
• La lotta alla criminalità deve svolgersi non contro il reato, ma contro il reo:
• La pena deve essere utilizzata per difendere la società da persone pericolose e la sua durata deve essere indeterminata, venendo meno solo col cessare della pericolosità;
• In primo piano nel diritto penale devono essere posti tipi di persone socialmente pericolose (delinquente occasionali, d’abitudine, nati, passionali, infermi di mente);
• Il legislatore può addirittura fare a meno della compilazione di un catalogo di reati: la pena può essere applicata in presenza di qualsiasi sintomo di pericolosità individuale, il codice penale può ridursi ad un solo articolo ‘ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della collettività’.

I risvolti illiberali di questa concezione sono evidenti:

• Al giudice si affidano poteri incontrollabili;
• Il giudice può applicare misure restrittive della libertà personale in presenza di dati incerti e manipolabili (pericolosità sociale, tipi criminologici di autore);
• Ancorando la pena al permanere della pericolosità si autorizza il giudice a protrarre a proprio piacimento la privazione della libertà.

Questi rischi vengono avvertiti da larghi settori della dottrina dell’epoca e anche da alcuni esponenti della stessa scuola positiva (Franz von Liszt: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege). Per quanto possa suonare paradossale, il codice penale è la Magna Charta del reo: esso gli assicura in modo scritto che verrà punito solo in presenza dei presupposti fissati dalla legge e solo entro i limiti da essa fissati. Non si deve parlare di chi è socialmente pericoloso, ma di chi ha commesso azioni socialmente pericolose, e anche chi soggiace al potere punitivo dello Stato non può restare privo di diritti e tutele.

L’attacco della Scuola positiva al concetto liberale di reato è rimasto privo di effetto, anche quando talvolta si dà spazio alla ‘pericolosità individuale’: nel codice penale italiano del 1930, le misure di sicurezza applicabili alle persone socialmente pericolose presuppongono sempre e comunque la commissione di un fatto previsto dalla legge come reato (202 c.p.).

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Prevenzione generale nei limiti della rieducazione

In vista di quali finalità il legislatore italiano può minacciare una pena nei confronti di chi commette un reato? Nello Stato delineato dalla nostra Costituzione (laico, secolarizzato, pluralista, dove tutti i poteri dello Stato derivano dal popolo), il legislatore non può fare ricorso alla pena per realizzare fini trascendenti o etici: la pena non può essere strumento di retribuzione (male del reato = male equivalente).

La Costituzione italiana poi garantisce ai singoli un corredo di diritti in forza dei quali essi partecipano alla vita dello Stato, come cittadini e non come sudditi, quindi la pena non può essere utilizzata dal legislatore come indiscriminato deterrente (repressione di ogni forma di infedeltà allo Stato o di ogni personalità pericolosa).

Possiamo dire che il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale: questo effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore con la minaccia della pena incontra, d’altra parte, un limite nella funzione di prevenzione speciale, più precisamente di rieducazione, che la Costituzione (27 co3) assegna alla pena.

• Il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere possibile che successivamente si realizzi un’opera di rieducazione del condannato. L’effetto deterrente nei confronti dei consociati non può essere indiscriminato, come in uno Stato autoritario: si devono evitare pene che comportino la segregazione a vita del condannato o che siano tanto severe da non poter essere sentite come ‘giuste’ dal loro destinatario.
• Molto problematica da questo punto di vista è, nel nostro ordinamento, la pena dell’ergastolo, che preclude il ritorno del condannato nella società: sono stati previsti una serie di istituti per attenuare la detenzione a vita, come la libertà condizionale ecc.

I criteri giuda per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

Principio di offensività: Quali sono i contenuti dei precetti che possono essere presidiati con la pena? Da quali comportamenti possono essere legittimamente dissuasi i consociati attraverso il deterrente della pena? Beccaria parla dei soli comportamenti che cagionino un danno sociale, nel linguaggio moderno ci riferiamo ai comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società.

Riguardo la struttura del reato, l’esigenza trova espressione nel principio di offensività, secondo il quale non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto o giuridica, giuridicamente rilevante, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo.

Il legislatore quindi non può punire nessuno per ‘quello che è’ o per ‘quello che vuole’. Il catalogo dei beni varia ovviamente col variare degli assetti sociali e di ciò che ne condiziona l’esistenza. Ai tradizionali beni individuali (vita, integrità fisica, libertà personale, patrimonio) e collettivi (fede pubblica, assetto costituzionale dello Stato ecc.) se ne affiancano di nuovi per effetto dei mutamenti della società in ambito economico e tecnologico: ambiente, sicurezza del lavoro, trasparenza dei mercati finanziari ecc. I beni dotati di rilevanza costituzionale svolgono sì un ruolo particolare, ma non sono gli unici tutelabili con l’arma della pena.

La giurisprudenza della Corte costituzionale conferma che il legislatore possa reprimere solo fatti offensivi di beni giuridici: questa attribuisce al principio di offensività rango costituzionale, ed è un vincolo per il giudice e per il legislatore:

• Offensività ‘in astratto’: precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione astratta, presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti meritevoli di protezione;
• Offensività ‘in concreto’: criterio interpretativo-applicativo per il giudice comune il quale, nel verificare la riconducibilità della fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, deve evitare che in questo ricadano comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva.

La Corte ha aggiunto che il principio di offensività si estende anche alle circostanze aggravanti, e non riguarda solo gli elementi costitutivi del fatto. Anche la Corte di cassazione a Sezioni Unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività, come vincolo sia per l’interprete sia per il legislatore.

Principio di colpevolezza

Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima solo in relazione ad offese ad un bene giuridico recate colpevolmente: ad offese che siano cioè personalmente rimproverabili al loro autore. Tra i criteri che orientano e limitano le scelte di incriminazione del legislatore entra così in gioco il principio di colpevolezza, dotato di rango costituzionale (27 co1 Cost.: principio di personalità della responsabilità penale), e strettamente correlato alle funzioni della pena:

• A quella generalpreventiva, poiché essendo il fine della pena quello di orientare le scelte di comportamento dei consociati, gli effetti motivanti possono essere raggiunti solo se il fatto vietato è frutto di una libera scelta dell’agente (o da lui evitabile con la normale diligenza); non ha senso minacciare la pena come deterrente da comportamenti che sono al di fuori dalla sfera di controllo dell’agente;
• A quella specialpreventiva, perché la rieducazione del condannato postula almeno la colpa dell’agente; chi non è in colpa non ha certo bisogno di essere rieducato.

Principi di proporzione e sussidiarietà

Le scelte legislative di incriminazione devono sottostare ad ulteriori vincoli, espressi dai principi di proporzione e sussidiarietà. Il principio di proporzione esprime una logica costi-benefici, cioè l’esigenza che i vantaggi per la società che si possono attendere da una comminatoria di pena (prevenzione di fatti socialmente dannosi) siano idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena: costi sociali (anche economici) e individuali, nel senso di sacrificio della libertà personale, del patrimonio, dell’onore ecc.

• I costi della pena devono essere quanto meno controbilanciati dalla dannosità sociale di quella classe di fatti: perché si legittimi la previsione di un fatto come reato occorre che quel fatto si collochi al di sopra di una certa soglia di gravità: solo offese sufficientemente gravi, colpevolmente arrecate ad un bene giuridico sufficientemente importante meritano il ricorso alla pena (principio di meritevolezza della pena);
• Non tutte le offese si equivalgono, cioè l’offesa può assumere la forma del danno o quella del pericolo, e delle due forme il danno è più grave del pericolo; a loro volta sia il danno sia il pericolo possono essere più o meno gravi; non tutti i beni giuridici si equivalgono: l’incolumità pubblica, la vita, l’assetto costituzionale.