Riassunto esame Diritto penale, Prof. Rampioni Roberto, libro consigliato Manuale di diritto penale - parte generale, (Fino cap XI)

CAP I:

LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE

Teoria della pena e tipo di Stato

1. la storia della pena è una

Un grande storico del diritto afferma: “

continua abolizione ” = affermazione vera in una prospettiva di

lungo periodo: nel Settecento, infatti, dominavano pene efferate,

come la pena di morte, pene corporali (taglio del naso, della lingua),

infamanti (gogna, berlina), la confisca totale dei beni ecc; nei due

secoli successivi, poi, il sistema delle sanzioni penali ha

progressivamente attenuato la sua durezza e la pena detentiva ha via

via tolto spazio alle disumane pene del passato.

La domanda che bisogna porsi è: “cosa legittima il ricorso dello

Stato all’arma della pena?”, quindi che cosa legittima uno Stato a

privare un soggetto della propria libertà personale?

La riposta a questa domanda viene offerta dalle TEORIE DELLA

PENA, che possono ricondursi a 3 filoni principali:

1. Teoria retributiva pena viene inflitta dallo Stato per

→la

compensare (“retribuire”) il male che un uomo ha inflitto ad un altro

uomo o alla società (trova la sua forma più primitiva nella legge del

“occhio per occhio, dente per dente”)

Taglione

Si tratta di una pena assoluta, nel senso che è volta a punire

solo perché è giusto farlo e non per raggiungere una

qualche finalità (è disinteressata, cioè., agli effetti della pena)

“anche se una società civile, con tutti i suoi

Kant afferma, infatti,

membri, decidesse di sciogliersi, bisognerebbe prima giustiziare

l’ultimo assassino che si trova in carcere, perché ciascuno soffra

ciò che meritano i suoi comportamenti”

Entrambe le teorie preventive, invece, sono relative, nel senso

che assegnano uno scopo alle pena:

2. Teoria della prevenzione generale (generalpreventiva) →viene

usata come mezzo per orientare le scelte di comportamento della

generalità dei suoi destinatari: il contenuto afflittivo della pena fa leva

sugli effetti intimidatori volti a neutralizzare le spinte a delinquere

dei consociali e la loro adesione ai valori espressi dalla legge penale

3. Teoria della prevenzione speciale o individuale

(specialpreventiva) la pena viene utilizzata affinché l’autore di un

→

danno non commetta altri reati; questo può avvenire in 3 forme:

Risocializzazione: aiuto al condannato a reinserirsi nella società nel

rispetto della legge

Intimidazione: se non è possibile la risocializzazione

Neutralizzazione: se non sono possibili le prime due forme: lo scopo,

qui, è renderlo inoffensivo o comunque rendergli più difficile la

commissione di nuovi reati

Va detto che non c’è una teoria della pena che sia superiore alle altre

e che la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di

Stato in cui si pone il problema:

- In uno Stato teocratico: ogni comportamento immorale/peccaminoso

potrà essere represso come reato e la pena si potrà legittimare sulla

falsariga della giustizia divina

- In uno Stato totalitario: qui si esige dal cittadino una incondizionata

fedeltà alla legge, per cui si considera reato ogni forma di ribellione

alla stessa legge

Per risolvere il problema della legittimazione della pena nel nostro

ordinamento, bisogna anzitutto muovere dai lineamenti dello Stato

descritti dalla Costituzione italiana e procedere ad un esame separato

dell’uso della pena da parte dei singoli poteri dello Stato:

- Potere legislativo = seleziona i comportamenti penalmente rilevanti,

dettando comandi e divieti e minacciando le pene ai trasgressori

- Potere giudiziario = accerta la violazione delle norme legislative ed

determina la pena in base al caso concreto

- Potere esecutivo = cura l’esecuzione della pena decisa dal giudice

Struttura del reato e tipo di Stato

2. Il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata ed anche

la sua struttura dipende dal tipo di Stato

La svolta epocale del diritto penale è rappresentata dal passaggio

dall’equazione reato = peccato = FATTO DANNOSO PER

→reato

LA SOCIETÀ: il reato, cioè, non viene punito più in quanto

contrastante con la legge divina, ma in quanto mette in pericolo peni

individuali e collettivi.

Questo passaggio avvenne per opera dei giusnaturalisti che

consideravano lo Stato secolarizzato come “guardiano della pace

esteriore” = le azioni esterne socialmente dannose sono il prius di

ogni legittima coercizione penale.

Ma la definitiva separazione tra reato e peccato ed il primato

dell’oggettivo sul soggettivo, avvenne per opera

La vera misura dei diritti è

dell’Illuminismo→ Cesare Beccaria “

il danno alla nazione; errarono coloro che credettero che la vera

misura dei delitti fosse l’intenzione di chi li commette”.

La secolarizzazione del diritto penale, però, si inserisce in un più

ampio movimento volto alla laicizzazione dello Stato ed in Italia,

questo modello di stato laico e liberare, portatore di valori come la

tolleranza civile, libertà religiosa è inviolabilità della coscienza, si

afferma stabilmente nell’800 e trova compiuta teorizzazione nell’opera

“Programma del corso di diritto penale”

di Francesco Carrara (1859)

“Il diritto di proibire certe azioni e dichiararle

in cui egli afferma

delitto, si attribuisce all’autorità sociale come mezzo di mera difesa

dell’ordine esterno: non per il fine del perfezionamento interno; (…) i

pensieri, i vizi, i peccati, quando non turbano l’ordine esterno, non

possono dichiararsi delitti civili”

Tra le fine dell’800 e l’inizio del ‘900, si afferma un nuovo filone

dottrinale, quello della SCUOLA POSITIVA secondo il quale il

fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente:

la lotta alla criminalità si dovrebbe fare non tanto contro il reato,

quanto contro il reo!

Si afferma, quindi, l’idea che la pena debba essere utilizzata

per proteggere la società da persone pericolose e che la

sua duratadebba essere “assolutamente o

relativamente indeterminata, e cioè venir meno solo col cessare

della pericolosità” cioè, in primo piano, il diritto penale dovrebbe

→

mettere i tipi di persone pericolose (delinquenti occasionali,

abitudinari ecc) e non il catalogo dei reati; “Ogni uomo

Così il codice penale potrebbe ridursi ad 1 solo articolo:

socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della collettività ”

Questa concezione ha degli evidenti risolviti illiberali: si affidano

al giudice poteri incontrollabili, consentendogli di applicare misure

restrittive della libertà personale sulla base di dati incerti e

manipolabili, come la pericolosità di una persona ed inoltre così

autorizza a protrarre “ad libitum” (“a piacere”) la privazione della

libertà!!

Questo filone dottrinale, viene contestato anche da autori che

muovono da premesse criminologiche comuni all’indirizzo della Scuola

Positiva italiana, come il penalista Franz von Liszt che va a

rienunciare alcuni principi cardine del diritto penale di matrice

illuminista.

“io resto fedele per principio alla tradizione dell’epoca

Egli dice:

dell’illuminismo (…).

Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege: queste due

proposizioni vanno a tutelare il cittadino contro il Leviatano.

Il codice penale è la Magna Charta del reo: è l’assicurazione scritta

che verrà punito solo in presenza di presupposti fissati dalla legge e

nei limiti stabiliti dalla legge:

Nullum crimen sine lege = non chi è socialmente pericoloso, bensì solo

- chi ha commesso azioni socialmente pericolose e ben determinate

verrà punito

Nulla poena sine lege = chi per questo motivo soggiace al potere

- punitivo dello Stato non è però messo al bando, nè rimane privo di

diritti e di tutele; bensì anche il male che lo può colpire è fissato dalla

legge una volta per tutte

La legittimazione del ricordo alla pena da parte del legislatore

3. Bisogna chiedersi: in vista di quali finalità il legislatore italiano può

minacciare il ricorso alla pena a chi commette un reato?

In uno Stato come quello delineato dalla nostra Costituzione (laico,

secolarizzato ecc) la pena non può essere utilizzata per realizzare

fini trascendenti o etici, cioè non può essere usata come strumento

di retribuzione (ovvero per affermare un’idea di superiore giustizia

punendo un male arrecato con un altro male).

Il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in

chiave di prevenzione generale che, però incontra un limite di

prevenzione speciale, in particolare di rieducazione, che la

all’articolo 27 comma 3

Costituzione assegna la pena si

→

dovranno evitare pene che comportano la segregazione a vita del

condannato o che siano tanto severe da non poter essere sentite

come giuste dal loro destinatario, precludendo la disponibilità dello

stesso ad accettare una qualsiasi forma di aiuto in vista del suo

reinserimento nella società.

La stessa Corte costituzionale in una sentenza del 2011, ha

⇨ affermato che: “il privilegio di obiettivi di prevenzione generale di

difesa sociale non può spingersi fino al punto di autorizzare il

pregiudizio della finalità rieducativa espressamente consacrata dalla

costituzione”.

I criteri guida per selezionare i fatti penalmente rilevanti sono:

Non vi può essere reato senza offesa

A) PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ→

ad un bene giuridico , cioè ad una situazione di fatto o giuridica,

carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un

comportamento dell’uomo .

Va detto che il catalogo dei beni varia al variare degli assetti

❖ sociali: ai tradizionali beni individuali (vita, integrità fisica) e collettivi

( fede pubblica imparzialità e correttezza della pubblica

amministrazione), si affiancano oggi nuovi beni emersi per effetto dei

mutamenti innescati dalle innovazioni tecnologiche e dallo sviluppo

economico (ambiente, sicurezza del lavoro, corretto funzionamento

dei mercati finanziari)

La Corte Costituzionale (seguita dalla Corte di Cassazione a Sezioni

Unite) ha attribuito al principio offensività rango costituzionale

come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore:

dice:“Il principio in parola opera su due piani distinti:

- Da un lato come precetto rivolto al legislatore, il quale è tenuto a

limitare la repressione penale a fatti che, nella loro configurazione

astratta, presentino un contenuto offensivo di beni o interessi ritenuti

meritevoli di protezione (offensività “in astratto”).

- Dall’altro, come criterio interpretativo-applicativo per il giudice

comune, il quale, nella verifica della riconducibilità della singola

fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, dovrà evitare che

ricadano in quest’ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine

lesiva (offensività “in concreto”)”

B) PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA→ il legislatore non può ricorrere

all’arma della pena per ogni offesa ad un bene giuridico, ma soltanto

in relazione ad offese recate colpevolmente, cioè ad offese che

siano personalmente rimproverabili al loro autore. articolo

Anche questo principio è dotato di rango costituzionale:

27 comma 1 ed è, evidentemente, strettamente correlato con la

funzione della pena:

- A quella generalpreventiva: se lo scopo è quello di orientare le scelte di

comportamento dei consociati, tale effetto è raggiungibile solo se il

fatto vietato è stato frutto della libera scelta dell’agente (o se era,

almeno, da lui evitabile utilizzando l’ordinaria diligenza), cioè non

avrebbe senso infliggere una pena per un comportamento che è fuori

dalla sua sfera di controllo

- A quella specialpreventiva: non avrebbe senso “rieducare” chi non ha

colpa

C) PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ→ i vantaggi che la società può

trarre da una comminatoria di pena, devono essere messi a confronto

con i costi immanenti alla previsione di quella pena: costi sociali e

individuali, in termini di sacrificio per i beni della libertà personale, del

patrimonio, dell’onore ecc.

La Corte Costituzionale ha affermato che: “ Bisogna negare

⇨ legittimità alle incriminazioni che, anche se è presumibilmente idonee

a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la

pena, danni, ai diritti fondamentali ed alla società,

sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti da quest’ultima

con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni”

a. È necessario che quel fatto so collochi al di sopra di una soglia di

gravità = solo offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene

giuridico sufficientemente importante “meritano” il ricorso alla pena

(infatti si parla anche di “principio di meritevolezza della pena”)

Ovviamente non tutte le offese si equivalgono, nel senso che l’offesa

❖ può assumere la forma del danno o quella del pericolo che possono

essere, a loro volta, più o meno gravi;

E nemmeno tutti i beni giuridici si equivalgono: incolumità

pubblica, l’assetto costituita umana, per esempio, “valgono di

più” di un patrimonio individuale.

b. Il legislatore deve astenersi dal sottoporre a pena una serie di fatti per

i quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto general-

preventivo, o addirittura produce l’effetto opposto di incentivazione

alla commissione del reato

Cosa accaduta con l’aborto: nei paesi in cui l’interruzione volontaria

❖ della gravidanza era penalizzata, gli aborti erano comunque

frequentissimi e per di più venivano praticati nella clandestinità, con

altissimi rischi per la salute e per la stessa vita della donna

c. La pena deve essere proporzionata alla gravità oggettiva e soggettiva

del reato, perché solo a questa condizione sarà in grado di produrre

l’effetto rieducativo

D) PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ postula che la pena debba essere

→

utilizzata come ultima ratio, cioè quando nessun altro strumento sia

in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace

nei confronti di una determinata forma di aggressione (la pena, quindi,

oltre che “meritata”, deve essere anche “necessaria”)

Sia il principio di proporzione, sia quello di sussidiarietà, sono

ancorati alla costituzione:

- Il primo è immanente ai principi costituzionali di uguaglianza e

dell’articolo 3

ragionevolezza e della rieducazione del

dell’articolo 27 comma 3

condannato ; nell’articolo 13

- L’altro, invece, è ricollegabile al principio enunciato

comma 1 , ove si riconosce il carattere inviolabile alla libertà

personale (va tenuto presente che le sanzioni penali oggi contemplate

nel nostro ordinamento, incidono tutte in qualche modo sulla libertà

personale: ciò vale anche per le pene pecuniarie, perché in caso di

insolvibilità del debitore, queste possono tradursi in pene limitative

della libertà personale (o addirittura in pene detentive)

La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del

4. giudice

Una volta accertato il modello legale del reato in questione ed

accertato che il fatto concreto integra quel modello astratto,

il giudice emette la condanna ed infligge la pena, scegliendola

all’interno dei tipi di pena e i limiti minimi e massimi previsti dal

legislatore. “le pene devono tendere alla

La Costituzione, affermando che

rieducazione del condannato” articolo 27 comma 3

( ), impone al

giudice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalità: se ci sono

più tipi di pena idonei a punire quel tipo di reato, il giudice dovrà

scegliere la più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua

nuovamente;

Sulla stessa logica il giudice dovrà fare l’ulteriore scelta del

“quantum” di pena entro i limiti minimi e massimi fissati dalla norma

incriminatrice.

Una pena orientata alla rieducazione, per esplicare i suoi effetti (e

quindi per evitare che il destinatario la avverta come

un’incomprensibile vessazione) deve rispettare il limite invalicabile

della colpevolezza per il singolo fatto (cioè deve essere scelta dal

giudice al di sotto del “tetto” segnato dalla misura della colpevolezza)

L’inflizione della pena da parte del giudice trova un altro fondamento

giustificativo nell’esigenza di prevenzione generale dei reati:

facendo conseguire alla previsione legale della pena la sua

applicazione concreta, si va a confermare la minaccia contenuta nella

norma incriminatrice, dimostrando ai potenziali trasgressori della

norma che non la potranno violare impunemente.

La prevenzione generale, però, non può svolgere nessun ruolo nella

commisurazione della pena, nel senso che il giudice non può

quantificare la pena allo scopo di statuire un esempio nei confronti dei

terzi, nel tentativo di distoglierli dal commettere in futuro reati di quel

tipo.

Questo perché si finirebbe per contrastare 2 principi

costituzionali: art.27

1. Principio di personalità della responsabilità penale (

co.1 ) perché una parte della pena applica dal singolo si fonderebbe

→

non su ciò che lui ha fatto, ma su ciò che potranno fare in futuro altre

persone art.3 co.1

2.