Riassunto esame Diritto penale, Prof. Rampioni Roberto, libro consigliato Manuale di diritto penale - parte generale, (Fino cap XI)

Capitolo II: Le fonti

1. La funzione di garanzia del principio di legalità

Dinanzi al carattere duro delle sanzioni del diritto penale, il pensiero illuministico chiese pene più miti e limiti alla potestà punitiva dello Stato a partire dal principio di legalità, ossia la riserva la legge di individuazione di reati e pene. Le esigenze di garanzia sono tutt'ora irrinunciabili nel nostro ordinamento: tuttavia, il legislatore italiano non ha mai rinunciato alla pena detentiva quale centro del sistema sanzionatorio, sia temporanea che perpetua.

Grazie al principio di separazione dei poteri di Montesquieu, oggi si è affermato il primato della legge nella materia penale, a garanzia del cittadino degli arbitri del potere esecutivo e di quelli dei giudici. Beccaria evidenzia inoltre l'esigenza di leggi chiare e precise; Feuerbach sottolinea la formula 'nullum crimen, nulla poena sine lege' insieme al divieto di analogia (non può essere applicata).

leleggi penali a casi non previsti dal legislatore) e al principio dideterminatezza (si reprime con la pena solo ciò che viene provato nelprocesso).Dopo l'avvento del fascismo, si riafferma il principio di legalitànel codice penale del 1930, in particolare la legalità dei reati e dellepene è sancita nell'art.1 c.p., il quale dispone che nessuno puòessere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto comereato dalla legge. Accanto alle pene, l'art.199 c.p. stabilisce chenessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza (altro tipo disanzione penale) che non sia espressamente stabilito dalla legge efuori dai casi preveduti.Questo principio viene recepito anche dalla costituzionerepubblicanadel 1948 all'art. 25:- Comma 2: nessuno può essere punito se non in forza di una legge- comma 3: nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se nonnei casi previsti dalla leggeLa matricepolitico-istituzionale del principio di legalità derivato dallo stato liberale di diritto, in particolare dell'idea che la potestà punitiva competa al Parlamento, unico potere rappresentativo della volontà popolare, essendo quello esecutivo espressione della sola maggioranza parlamentare. Con lo Stato democratico, quell'unità Parlamento diventa espressione della volontà dell'intero popolo, pertanto si assicura una forte legittimazione politica alle scelte punitive dello Stato. 2. La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato 2.1 Decreto-legge, decreto legislativo e norma penale Quanto detto impone l'interpretazione della formula 'legge' all'art. 25 c.2 Cost. come legge formale, escludendo i decreti legislativi e decreti leggi dalle fonti del diritto penale. Risulta opposto l'orientamento della prassi parlamentare e governativa: il governo ha infatti fatto ampio ricorso al decreto-legge in materia penale, in

particolare in fase anteriore al divieto assoluto di reiterazione dei decreti-legge non convertiti imposto dalla Corte costituzionale nel 1996, come anche successivamente sono stati introdotti con lo strumento del decreto legge alcuni delitti o contravvenzioni, es. stalking (art. 612 bis c.p.) nel 2009; interventi normativi tesi a contrastare il diffondersi dell'epidemia da COVID-19 nel 2020.

Il Parlamento fa un uso sempre più ampio della delega legislativa, soprattutto nell'attuare direttive comunitarie. Buona parte della dottrina approva gli orientamenti della prassi, interpretando la riserva di legge in senso materiale, comprensiva degli atti normativi del potere esecutivo che hanno forza di legge: in caso di conversione, si rileva il contenuto del decreto-legge incorporato in una legge formale; il decreto legislativo è legittimamente incluso nel concetto di legge dal fatto che il Parlamento deve dettare principi e criteri di per l'esecutivo.

Gli argomenti sostenuti

dalla dottrina non sembrano persuasivi:

- Il decreto-legge non dovrebbe essere considerato fonte di nomepenali, poiché, in caso di mancata conversione, gli effetti prodotti sarebbero irreversibili sulla libertà personale prodotti da un decreto che preveda o inasprisce trattamenti sanzionatori.caso limite: si pensi ai provvedimenti d'urgenza emanati per contrastare l'epidemia da COVID-19 a garanzia dell'osservanza delle misure di contenimento. Occorre sottolineare che agli interventi fu esclusa la possibilità di arresto in flagranza e misure cautelari detentive

- Nemmeno il decreto legislativo dovrebbe essere considerato come fonte: da un lato, la prassi è lontana dagli standard di rigore, analiticità, chiarezza voluti dalla dottrina quale condizione per la legittimità della delega; dall'altro, come afferma anche la Corte, l'attribuzione del potere esecutivo di scelte politiche è un dato immanente alla tecnica della delega legislativa,

essendo i decreti creati dal Governo, al quale devono essere precluse le scelte punitive che spettano al parlamento. La corte afferma inoltre che il principio di riserva di legge rimette al parlamento la scelta dei fatti da sottoporre a pena e quali sanzioni applicare. La verifica sull'esercizio del Governo della funzione legislativa delegata costituisce strumento di garanzia del rispetto del principio di riserva di legge. Questo vale sia nell'ipotesi in cui col decreto si introduca una nuova forma di reato, sia quando questo abroga una norma incriminatrice. Problema diverso si ha quando il Governo non dà attuazione a una delega in materia penale nell'esercizio della funzione legislativa da parte del Governo privo di delega, ad es. L.delega n.67/2014 sul reato di clandestinità per la sua trasformazione in illecito amministrativo. 2.2 I decreti governativi in tempo di guerra Unica deroga alla riserva di legge formale è costituita dai decreti governativi in tempo di guerra.

art. 78 Cost., i quali possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento. L'articolo consente di delegare la potestà punitiva al Governo e non anche all'autorità militare. La normativa del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza attribuente al Ministro dell'interno e al Prefetto il potere di emanare ordinanze con sanzioni penali in caso di loro inosservanza è illegittima costituzionalmente, poiché non riconducibile allo stato di guerra del 78 (stato di pericolo pubblico o guerra civile), e perché in contrasto con l'assolutezza della riserva di legge (art. 25 Cost.).

2.3 Legge regionale e diritto penale

La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici, come afferma la l.cost. n.3/2001 per la quale lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale, anche se è già prevedibile dall'art. 25 Cost. poiché il Parlamento nazionale riflette la

volontà dell'intero popolo, mentre l'Assemblea regionale è rappresentativa solo della Regione. La giurisprudenza della Corte Costituzionale ritiene illegittime quelle leggi regionali che: a) creano nuovi reati o abrogano norme incriminatrici b) modificano la disciplina sanzionatoria c) sostituiscono la sanzione penale con quella amministrativa d) configurano una nuova causa di estinzione della punibilità ECCEZIONE: Trentino-Alto Adige: art. 23 dello Statuto regionale, avente rango di legge costituzionale (potrebbe quindi derogare i principi degli artt. 25 e 117 Cost.) recita che "la Regione e le Province utilizzano le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie". Il punto cruciale è l'espressione "stesse fattispecie": se intende 'identiche' la norma sarebbe inutile; secondo una parte della dottrina, si intendono fattispecie 'analoghe', ossia relative alle stesse materie ma con

elementi costituivi non esattamente uguali, con disciplina della fonte regionale parzialmente diversa, dovuta alle peculiarità locali. Non condivisa dalla giurisprudenza, questa proposta interpretativa renderebbe non meramente simbolico quanto stabilito dall'art.23. L'incompetenza delle regioni a dettare norme penali riguarda solo le norme incriminatrici e non le norme scriminanti, che non sono penali. La legge regionale non può modificare le cause di giustificazione espressione dei principi generali dell'ordinamento. La potestà legislativa regionale deve infatti rispettare i principi fondamentali stabiliti dalla legge dello stato, nelle materie di legislazione concorrente. I precetti della legge regionale possono essere presidiati solo con sanzioni amministrative e nel caso uno stesso fatto sia represso anche dalla norma penale, si applicherà quest'ultimo secondo quanto disposto dalla l. n.689/1981 art. 9.2.4 diritto dell'unione europea e diritto

Nel rapporto tra questi due diritti è necessario tenere conto del trattato di Lisbona entrato in vigore nel 2009, tenendo conto della situazione antecedente adesso chi ha provveduto a sistematizzare le competenze dell'unione europea in materia penale.

Non vi era alcun dubbio sul fatto che gli organi dell'unione europea potessero tutelare direttamente gli interessi comunitari soltanto con sanzioni amministrative. L'unione europea poteva imporre al legislatore degli stati membri l'obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi. Occorre distinguere tra:

• Procedure e strumenti normativi che riguardano il primo pilastro dell'unione, il diritto comunitario in senso stretto: sino al 2008 evitò di imporre agli Stati obblighi di criminalizzazione espliciti, ma l'esistenza di essi fu comunque affermata più volte dalla Corte di giustizia delle comunità europee, oggi Corte di giustizia dell'unione europea con sede a Lussemburgo.

nel quadro di procedimenti per infrazione avviati contro gli Stati membri per violazione del diritto comunitario. Proprio nel 2008 il legislatore usò per la prima volta questo potere di imporre agli Stati membri, in tema di tutela penale dell'ambiente, sanzioni penali efficaci, proporzionate e dissuasive. Procedure e strumenti di terzo pilastro, concernenti la cooperazione degli Stati membri in materia di giustizia a fare interni: in esso erano presenti obblighi di criminalizzazione espliciti. Gli strumenti servivano ad armonizzare l'azione penale degli Stati membri, promuovendo la cooperazione giudiziaria e di polizia nel contrasto delle forme più gravi di criminalità transnazionale. Il trattato di Lisbona ha abolito la distinzione in pilastri, anche se conserva il dualismo tra trattato dell'unione (TUE) e